Dictamen : 159 - del 10/07/1995

C-159-95

10 de julio, 1995.

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General del Consejo de Gobierno

Presidencia de la República

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Lic. Adrián Vargas Benavides, me es grato referirme a su oficio No. SGCG-0558-94 del 14 de setiembre de 1994, por cuyo medio se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el Artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el nombramiento del señor XXX, cédula de identidad XXX, ascendido a Profesional en Formación para el trabajo tres, debido a que dicha promoción se efectuó sin observar el Concurso Interno que prevé el Artículo 33 del Reglamento Autónomo del Servicio del INA, y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 185 de 27 de setiembre de 1982.

En lo tocante al punto anterior, nos permitimos responder su requerimiento en los siguientes términos:

I. Situación Planteada y Antecedentes:

1.- Mediante Acción de Personal (No. 761-93 tipo de acción, ascenso en Propiedad de fecha 01 de agosto de 1993), se efectuó el nombramiento del citado funcionario en el puesto de referencia con fecha de rige de 1 de agosto, 1993. Firma Jefe de Personal, aprobada por la Gerencia y refrendada por la Dirección General de Servicio Civil.

2.- Conforme con el oficio DG.230-94 de fecha 08 de febrero de 1994, la Msc. Ligia María Céspedes Álvarez, Directora General del Servicio Civil le comunica al Lic. Fernando Castro Madrigal, Secretario del Consejo de Gobierno entre otras cosas lo siguiente:

"Posteriormente, en dos oportunidades más, el INA procedió a solicitar al Consejo de Jefes de esta Dirección General la aprobación del ascenso de otros servidores, cuyos nombres aparecen seguidamente: - XXX. aprobados según acta No. 12-93 de fecha 19 de julio de 1993".

3.- Dichos nombramientos de personal propuestos por el INA y refrendados por esta Dirección General fueron cuestionados por la Asociación de Profesionales del INA (ASOPROINA), según oficio de fecha 23 de agosto del mismo año, ante lo cual se dieron a la tarea de examinar a fondo la situación planteada, según consta en oficio SD-041-93 de fecha 22 de setiembre de 1993.

4.- Que a raíz de lo anterior, se concluyó que en el caso del señor XXX y 15 casos más, los ascensos fueron hechos sin observar el procedimiento de concurso interno previsto por el Artículo 33 del Reglamento Autónomo de Servicios del INA, publicado en la Gaceta No. 185 del 27 de setiembre de 1982 el cual dispone:

"Se dará prioridad a la promoción interna por concurso, al personal de planta para ocupar puestos vacantes en la Institución.-En tales casos se deberá realizar un concurso interno, y el seleccionado lo deberá ser de una nómina no mayor de cinco candidatos, elaborada por el Departamento de Relaciones de Personal"

5.- Se deduce que la normativa citada posee preeminencia sobre el artículo 21 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ya que el Reglamento Autónomo de Servicios del INA, por su carácter especial, prevalece sobre las disposiciones del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

6.- Que la anterior comunicación se presentó ante el Consejo de Gobierno para lo que estimare pertinente.

7.- Que ya mediante oficio P. E. 1999 de fecha 18 de agosto de 1993, el Lic. Guillermo Vargas Salazar, Presidente Ejecutivo del INA, le comunicaba al señor Leslie O. Herrera Madrigal, Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal, la autorización de ascenso en propiedad de -entre otros- funcionario XXX, (folio 007 frente) como Profesional Form. Trab, 3 clave 408843 en el cargo de Jefe de Sección Técnico-Docente Comercio y Servicio.

8.- Que mediante oficio SD-065-93 de fecha 29 de setiembre de 1993, la Licda. Vilma Camacho Víquez, Subdirectora General del Servicio Civil le informa al señor XXX, que la Asociación de Profesionales del INA (ASOPROINA), había impugnado su ascenso y que el criterio existente era que existía nulidad de lo actuado, agregando que su caso como el de los demás servidores que estuvieran en su misma situación sería enviado al Consejo de Gobierno para lo que se estimara pertinente, de conformidad con lo establecido por el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

9.- Que mediante oficio P.E. 451 de 9 de marzo de 1993, el Lic. Guillermo Vargas Salazar entonces Presidente Ejecutivo del INA, le informa a la Licda. Ligia Céspedes de Bolaños Directora General del Servicio Civil, la necesidad de que se autoricen varias plazas en cuenta la del señor XXX haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 21 in fine del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil. (Folio 103) expediente personal.

10.- Que mediante oficio de 23 de julio de 1993 el Jefe del Departamento de Operaciones Desconcentradas de la Dirección General de Servicio Civil, le informa al señor Leslie O. Herrera Madrigal Jefe del Departamento de Recursos Humanos del INA, que en Sesión 12-93 del Consejo de Jefes de la Dirección General se había tomado el acuerdo de dispensar del requisito aludido al señor XXX.

11.- Que en el estudio para la aplicación del artículo 21 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, se consigna que el funcionario no estaba en lista de elegibles.

12.- Que dicho Estudio contiene un renglón donde se consigna la pregunta ¿Existe en la Institución Reglamento de Ascenso? la cual tiene una marca en la casilla que dice no.

13.- Que la Licda. Vilma Camacho de Gallardo mediante oficio SD-041-93 de 22 de setiembre de 1993, le comunica a la Licda. Diana Laura Benavides, Presidente de ASOPROINA, que debía aceptar que desconocía el texto del artículo 33 del Reglamento del INA, razón por lo que procede anular los ascensos aprobados a tenor de lo dispuesto por el artículo 21 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siguiendo el procedimiento que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

14.- Que por oficio DG-230-94 de fecha 8 de febrero de 1994, la Msc. Ligia Ma. Cespedes Álvarez Directora General del Servicio Civil, le comunica al Lic. Fernando Castro Madrigal Secretario del Consejo de Gobierno la solicitud de nulidad que ahora no ocupa.

II. NORMATIVA INVOCADA PARA SU APLICACION:

El numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública (Nº6227 de 2 de mayo de 1978 y sus reformas, nos dice de manera textual:

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fueron evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (Ref. por Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982)..."

De la dicción del numeral recién transcrito se desprende, que para que pueda ser declarado en la vía administrativa la nulidad de un acto de los que nos ocupan, no solo es requisito que ésta revista el carácter de absoluta, sino que debe contener los matices de ser a la vez evidente y manifiesta.

Esta Procuraduría en no poca jurisprudencia administrativa sobre el tema, como es el caso de los dictámenes C-140-87 de 14 de julio de 1987, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-045-93 del 30 de marzo de 1993 y C-113-95 de 26 de mayo de 1995, para citar tan solo unos ejemplos, han precisado con claridad meridiana la posición de este Despacho sobre el tema en cuanto se dispuso:

"Por otra parte, en cuanto a esos dos objetivos el Diccionario de la Real Academia Española, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"Evidente: (Del latín eviden sentis) Adj. Cierto, claro patente y sin la menor duda".

"Manifiesto: (Del latín manifiestus) Adj. Descubierto, patente, claro" (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Madrid, 1984).

De la anterior guisa se debe entender, que para que se pueda hablar en estricta técnica jurídica de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ésta debe ser notoria hasta la saciedad, obvia, debe aparecer de manera indubitable y con claridad transparente, sin que exija su comprobación un proceso dialéctico por ser traslúcida dicha nulidad.

Ahondando un poco más en la temática que nos ocupa, es entonces la de fácil determinación y para poder hacer la diferencia con las restantes, es necesario indicar que, no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando esté muy lejos de saltar a la vista su comprobación, puesto que la evidencia fácil constituye el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos.

En la misma dirección de la postura asumida por esta Procuraduría al respecto, el ilustre tratadista Garrido Falla nos ilustra con el siguiente pensamiento:

"...sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, veáse la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961:

"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis" (GARRIDO FALLA, Fernando "Tratado de Derecho Administrativo" Volumen I, Parte General, 8ª Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisdicción recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.la) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis" (SS. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de mayo de 1969)..." GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentario a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas S. A., Madrid, 1979, pág. 1291).

En términos semejantes al criterio anterior, González Pérez reitera lo siguiente:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." GONZALEZ PEREZ, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Civitas, S. A., Madrid, 1979, pág. 1291).

La nulidad que ahora nos ocupa, en cuanto a los calificativos de evidente y manifiesta si bien tiene su origen en una reforma a la ley de la Constitución en España, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos a la nulidad absoluta como el género del instituto que nos ocupa. Esta categoría de nulidades, llamada en España de "pleno derecho", tiene una característica muy especial en razón de que resulta ser de "orden público". Efectivamente, el jurista español García de Enterría nos dice sobre la misma:

"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 2 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otra, incluidos los relativos a la administración misma del recurso.

Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional hay sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, y que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativa", Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, S. A., Madrid, 1983, pág. 571).

Por otra parte, Bocanegra Sierra estima que:

"...Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que detecte...

...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6)

III. ANALISIS DEL NOMBRAMIENTO:

A. CONSECUENCIA DEL NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR XXX.

Una vez expuestos los anteriores argumentos acerca de los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y del contenido del término "nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta", pasaremos a referirnos al punto medular de su solicitud, cual es el relativo al hecho de no haberse realizado el procedimiento de concurso interno en el caso del señor XXX y otros servidores del INA nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

La problemática ahora en estudio se circunscribe, al hecho de que para dicho nombramiento se aplicó el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y no la normativa aparentemente interna y particular del INA elaborada para tales efectos. De manera tal que para una mayor claridad en la presente exposición procederemos a transcribir la normativa en conflicto. El artículo 21 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil reza en lo conducente:

Artículo 21.- "Los ascensos a clases de series diferentes, de conformidad con el índice de series del Manual Descriptivo de Clases, podrán ser acordados bajo las siguientes normas:

a) Que el candidato reúna los requisitos de la clase a que se va a ascender;

b) Que la promoción sea de una clase a otra de grado inmediato superior de la serie; y

c) Los descensos podrán ser aprobados, a juicio de la Dirección General, de acuerdo con las disposiciones de este artículo, salvo los casos previstos por el artículo 27, inciso f) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siempre y cuando no se cause perjuicio al servidor.

Solamente en situaciones fundamentadas con base en resolución de la Dirección General, cuando así lo ameriten las calificaciones del servidor, su experiencia afín o específica y sus estudios especializados y previo acuerdo por mayoría absoluta del Consejo de Jefes de la Dirección General, podrá ésta dispensar del requisito del inciso b) anterior, al servidor de carrera para quien se propusiera el tipo de ascenso que el presente artículo regula (Reformado por Decreto Ejecutivo Nº14500-P de 29 de abril de 1983).

Por otra parte, el artículo 33 del Reglamento Autónomo de Servicios del INA nos dice lo siguiente:

ARTICULO 33.- "Ascensos: Se dará prioridad a la promoción interna por concurso al personal de planta, para ocupar cargos vacantes en la Institución. En tales casos se deberá realizar un concurso interno y el seleccionado lo deberá ser de una nómina no mayor de cinco candidatos, elaborada por el Departamento de Relaciones con el Personal.

A tenor de lo expuesto, observamos que las disposiciones normativas que entran en juego en el presente asunto, contienen a simple vista vías disímiles para efectos de la promoción de los funcionarios en especial en lo tocante a la novación de puestos.

La anterior circunstancia, nos ubicaría en un conflicto de los denominados "conflictos de normas en el espacio", el cual es necesario descifrar para poder dar una solución satisfactoria en el presente dictamen.

IV.- APLICACION DE NORMAS EN EL ESPACIO:

Sin caer en hipérbole debemos decir, que en el presente caso existe una aparente contradicción entre los reglamentos que entran en juego, pues mientras el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil se utilizó para ascender y nombrar en propiedad (sin previo concurso), al funcionario a que este dictamen se refiere, el Reglamento Autónomo de Servicios del INA disponía expresamente el requisito sustancial del concurso interno para tales efectos.

Ahora bien, en lo que atañe propiamente a cuál reglamento es el que debió aplicarse en el caso sub examine, conforme al principio de aplicación jerárquica de las fuentes del ordenamiento Jurídico administrativo; regulado en el artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dispone:

"1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la

Comunidad Centroamericana:

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan

las leyes y los de los otros Supremos Poderes en la

materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder ejecutivo, los

estatutos y los reglamentos de los entes

descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos,

centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos."

Así las cosas debería prevalecer siempre el Reglamento Ejecutivo sea en este caso, el del Servicio Civil por ocupar un lugar preponderante como fuente en materia de carrera administrativa. Pero no debemos olvidar a pesar de lo anterior, que toda la normativa que contiene el Régimen Estatutario del Servicio Civil debe interpretarse a tenor de dos principios constitucionales básicos, cuales son la estabilidad y la idoneidad comprobada que esta última no significa otra cosa más que:

"la consideración de los aspectos formales, que deben ser evaluados cuidadosamente para que cada uno ocupe el lugar que le corresponde de acuerdo a sus méritos, sea como resultado de la acción eficiente del servidor

-En la administración de personal moderna, la tendencia es la de dar mayor prioridad al mérito y ese propósito se pretende lograr por medio del uso de programas de evaluación en el desempeño. Se concluye -entonces- que cualquier candidato a un ascenso debe reunir conocimientos, requisitos -físicos e intelectuales- experiencia, etc; que lo respalden en sus pretensiones, además de méritos personales demostrados a través del tiempo, tales como diligencia, aptitud, conducta, disciplina, iniciativa y otras capacidades, según lo demande el nuevo puesto." (Baldi Camacho Ricardo, Administración de Personal Nociones Generales, Editorial EUNED, San José, 1991 p. 104-105).

V.- PRECEDENTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL RELACIONADO CON EL CASO QUE NOS OCUPA:

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante voto Nº6585-93, dispuso lo siguiente en un asunto similar al que aquí se analiza:

"II.- Contrarío a lo alegado por el personero del órgano accionado, estima esa Sala la circular mediante la cual se estableció un procedimiento para el trámite de nombramientos de personal, en cuanto amenaza violar los derechos fundamentales de participación e igualdad en los concursos internos de la institución, si resulta ser objeto del recurso de amparo, y en ese sentido es claro el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que procede el recurso contra toda acción, omisión o simule actuación material de la administración, cuando esta haya viciado, viole o amenaza violar cualquiera de aquellos derechos. De igual manera se considera que es por la vía de amparo que ha de resolverse el problema de constitucionalidad planteado, y no a través de la acción de inconstitucionalidad, la cual queda reservada para leyes, decretos reglamentarlos, u otras disposiciones de igual naturaleza, según lo dispuesto en los artículos 30 inciso a) y 48 del citado cuerpo normativo, con la excepción contemplada en el artículo 73 inciso b) de la misma Ley.

III.- Para la resolución del presente asunto, reviste particular interés lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje (Ley Nº 6868 del 6 de mayo de 1983) y 33 del Reglamento Autónomo, los que disponen por su orden: "Artículo 24: Todos los funcionarios y empleados del Instituto Nacional de Aprendizaje estarán incorporados al régimen de Servicio Civil y regidos por la Ley General de Salarios de la Administración Pública, cuyo nombramiento y remoción se regirán por las disposiciones que al respecto señala el Estatuto de Servicio Civil.... "Artículo 33: Se dará prioridad a la promoción interna por concurso el personal de planta, para ocupar cargos vacantes en la Institución.

En tales casos deberá realizar un concurso interno y el seleccionado lo deberá ser de una nómina no mayor de cinco candidatos, elaborada por el Departamento de Relaciones con el Personal. De la primera de ellas se sigue que los empleados del órgano recurrido se encuentran amparados al régimen de servicio civil, por lo que en consecuencia se encuentran cubiertos por la garantía prevista en el artículo 192 de la Constitución Política sea que deberán ser nombrados a base de idoneidad comprobada. Prosigue la norma de sólo asegurar la mejor selección del funcionario en aras de garantizar la eficiencia de la Administración sino también la de garantizar un trato igualitario para aquellas personas que pudiendo participar en el concurso así lo hicieran dentro de esa orientación, el concurso será el medio mediante el cual se desprenderían ambos postulados. Así pues, el análisis del caso planteado se restringe al problema constitucional que con el surge, no si el procedimiento adoptado en la circular objeto del recurso, restringe las garantías indicadas por la parte accionante, ya que el otorgamiento sea de una terna o de un concurso, interno, o que se trate de un funcionario en propiedad o interino, que la designación sea hecha por la citada comisión. Por ello consideramos, que en cumplimiento de una disposiciones internas o externas que regulen el ingreso al Servicio Civil y no excluyen revisar respecto a ellas y por ello consideramos también que la pretendida ilegalidad, más aun inconstitucional que se alega es sólo aparente".

Dentro de ese contexto, no advierte esta Sala infracción constitucional alguna, pues lo único que se hace en la referida circular, es conferir a la "Comisión", la potestad de realizar la designación del funcionario, previo concurso se entiende en donde deberá garantizarse una plena o igualitaria participación de los interesados, tesis que precisamente se ve reforzada con lo dispuesto en el punto 5 de la supra citada circular, que expresa: "El Consejo de la Presidencia analiza y con la aprobación o modificación, lo remite al Departamento de relaciones con el personal con la firma del Presidente Ejecutivo en la formula "Solicitud de Trámites; y el Departamento de Relaciones con el Personal, después de recibir el aval del Consejo de la Presidencia, continua con los trámites regulares (lo destacado es nuestro).

En consecuencia, lo procedente, es declarar sin lugar el recurso.

En relación con la solicitud que hace el recurrente de que sean declarados nulos los nombramientos que manifiesta fueron hechos al amparo de dicha circular, ello constituye un problema que debe ser dilucidado ante la jurisdicción común u ordinaria."

VI.- ANALISIS DEL CASO CONCRETO:

Una vez expuestos todos los anteriores argumentos acerca de los alcances del numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, y del Contenido del término "nulidad absoluta, evidente y manifiesta", pasaremos de inmediato a referirnos concretamente al punto medular del presente dictamen, cual es el relativo a si por el hecho de que no se realizara concurso interno para llenar la plaza a la que fue ascendido tanto el señor XXX como otros servidores más del INA, como lo exigía la normativa imperante en la materia, este devino en nulo por vicios sustanciales en el procedimiento de naturaleza absoluta, evidente y manifiesta.

En el caso que se estudia, notamos que la normativa que rige exige la realización de un concurso interno que no se dio, afectándose los derechos de otros administrados de participar y por ende el principio constitucional de igualdad, omitiendo así un requisito esencial de validez del acto condición por el que se le nombró.

Cabe acotar, que la exigencia de un concurso previo al nombramiento expresa la necesidad de que este se haga con base en la idoneidad comprobada. (Artículo 192 de la Constitución Política). Ahora bien, en general -para la Administración es atribución el nombramiento de los servidores públicos cubiertos o no por el Régimen del Servicio Civil. (Artículo 140 incisos a y b de la Constitución Política). Dicha atribución se ejerce mediante la emisión de un Acuerdo Ejecutivo. (Artículo 121 inciso 1º de la Ley General de la Administración Pública).

En el mismo orden de ideas, se expresó esta Procuraduría en el dictamen C-045-95 del 30 de marzo del año en curso, cuando señaló:

"La falta de concurso interno, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase preparatoria y de instrucción- sustancial para el ejercicio de la competencia de nombramientos. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso de los servidores interesados; y que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso. (Arts. 33 y 39 de la Constitución Política)".

En definitiva, es claro que el acto inválido de selección del puesto por falta de concurso interno se dio con clara violación de la garantía constitucional que consagra el principio de idoneidad.

De ahí que el nombramiento del señor XXX por parte del Jefe de Recursos Humanos del INA, se debe colegir necesariamente, que los vicios que presenta son evidentes y manifiestos, de tal manera que lo hacen absolutamente nulo sin duda alguna. Los defectos del acto en cuestión son notorios, evidentes y determinables fácilmente con sólo confrontar la actuación del Jefe de Recursos Humanos, pues ésta presenta vicios sustanciales graves e insubsanables en cuanto a su validez, contenido, motivo y competencia. Vemos así como los vicios o defectos apuntados producen la nulidad de la actuación cuestionada, a tenor de lo preceptuado por el artículo 166 de la citada Ley General, que reza textualmente:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".

Ahora bien, si de conformidad con las circunstancias de hecho y de derecho descritas analizamos el caso que nos ocupa, llegamos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que al no haber observado el Departamento de Personal de INA la normativa vigente para la designación del citado funcionario, el acto que le designó posee un vicio de tal magnitud que lo hace absolutamente nulo y así debe declararse.

VI.- CONCLUSION:

De conformidad con todo lo antes expuesto, y con fundamento en el artículo 173-1 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría dictamina la designación del señor XXX como Profesional en Formación para el Trabajo Tres, presenta el vicio de Nulidad Absoluta, evidente y manifiesta, por haberse efectuado sin cumplir con los requisitos sustanciales indispensables para esos efectos.

Por lo tanto, esta Procuraduría rinde el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

vch.

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