Opinión Jurídica : 019 - del 28/05/1996

OJ-019-96

San José, 28 de mayo de 1996

Sr.

Lic. Rodrigo Gutiérrez S.

Diputado Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio RGS-1777-08-3-96 de 22 de abril de 1996, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la posibilidad del Banco Central de negarse a suministrar información relativa a los accionistas de los bancos privados, financieras y administradores de regímenes de pensiones complementarias. Estima Ud. Que es de interés público conocer quiénes administrarán los citados regímenes, en razón del monto que manejarán y de que una sola persona puede convertirse en propietaria de todos los bancos privados del país. Aparte de que deben establecerse mecanismos de transparencia que eviten el lavado de dólares y la penetración del narcotráfico en la propiedad de los bancos y financieras privadas.

La Procuraduría solicitó y conoció del oficio DPE- 418-95, antes citado, mediante el cual el Presidente Ejecutivo del Banco Central de Costa Rica comunica al consultante que dicho ente se "encuentra imposibilitado de suministrar dicha información, dado que esta entidad no posee en sus archivos la referida lista, que se trata de datos que, por su propia naturaleza, se encuentra (sic) en poder exclusivo de la Auditoría General de Entidades Financieras, órgano de máxima desconcentración del Ente Emisor, y la cual tiene una prohibición legal expresa para divulgar la información que en cumplimiento de sus funciones, sea hecha de su conocimiento". Señala Ud. que en oficio DPE-418-95 de 5 de octubre del año pasado, el Presidente Ejecutivo del Banco Central negó dicho suministro invocando el "secreto bancario" como fundamento de su negativa.

Dado que con posterioridad a ese oficio DPE-418-95, la Asamblea Legislativa reformó la Ley Orgánica del Banco Central, estableciendo disposiciones diferentes en orden al control de los intermediarios financieros, se otorgó audiencia al Banco Central por oficio de 8 de mayo del presente año. Dicha audiencia no fue atendida en tiempo por el Ente Rector. No obstante, el día de hoy se recibió el oficio DPE-156-96 de 27 de mayo último, por medio del cual el señor Presidente Ejecutivo del Ente Rector manifiesta que ha sido criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente que corresponde a cada uno de los órganos desconcentrados del Banco Central atender lo pedido por el señor Diputado Gutiérrez.

Corresponde, entonces, determinar si la información relativa a los accionistas de las entidades financieras, bancarias o no, así como de las sociedades gestoras de regímenes de pensión complementaria, es de interés privado; así como si existe alguna disposición legal que vede el conocimiento de esta información a terceros.

I-. EL DERECHO A LA INFORMACION DE INTERES PUBLICO

La Procuraduría se ha referido en diversas ocasiones al tema del derecho de acceso a la información (así dictámenes números C-126-93 de 17 de setiembre de 1993; C-130-93 de 28 de setiembre de 1993; C-148-94 de 12 de setiembre de 1994, C-137- 95 de 14 de junio de 1995; C-221-95 de 10 de octubre de 1995 y C-239-95 de 21 de noviembre de 1995.

Conforme se ha indicado en dichos dictámenes, la Constitución consagra en favor de todo administrado el derecho de acceso a la información en tanto ésta sea de interés público. Lo que implica que esos administrados tienen el derecho constitucional a solicitar a los entes públicos la información que conste en sus oficinas y que sea de interés público, salvo si se tratare de un secreto de Estado. Un derecho constitucional que se impone a la Administración obligándola a suministrar los informes requeridos, en tanto éstos sean de interés público. Interés público que, conforme los principios sentados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y que esta Procuraduría ha retomado en diversos dictámenes, significa que la información es útil para la colectividad en general:

" el interés público es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los más ante los menos; también se le entiende como conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material..." Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984. (El subrayado es del original).

La finalidad de la acción pública es el interés público y la protección del orden público institucional. La lógica ínsita en ese interés público es hoy en día preponderantemente económico-social: la utilidad económica y social derivada por la colectividad. A partir de esa utilidad debe precisarse el interés público en cada caso. En la medida en que una información sólo sea necesaria y útil para un particular o grupo individualizable, no puede concluirse que sea de interés público. Lo anterior significa que los entes públicos sólo deberían dar información que sea necesaria y conveniente para el público en tanto que colectividad. A contrario sensu, el asunto de interés privado es el que no concierne a la colectividad y solo es de conveniencia individual.

El deber de informar se excluye, entonces, en la medida en que la información que se solicite carezca de utilidad o interés para el público, siendo relevante únicamente para la persona concernida o bien, en los casos en que existe un deber de confidencialidad, o que se esté ante un campo protegido por el derecho a la intimidad. Sabido es que este derecho permite mantener en reserva la vida privada, con posibilidad de guardar ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de una persona y el correspondiente derecho de controlar el manejo y circulación de la información personal que se confía a un tercero. En ese sentido, el derecho a la información está estrechamente relacionado con los derechos a la intimidad y a la confidencialidad de los documentos privados, ambos de rango constitucional; circunstancia que no puede dejar de plantear posibles conflictos y, por ende, la necesidad de armonizar el ejercicio de esos derechos.

Lo importante respecto de la situación consultada, es que existen hechos, actuaciones y documentos en posesión de una dependencia administrativa que pueden ser de interés privado, por lo que no podrían ser dados a conocer a terceros. Es decir, se reconoce que no todos los asuntos que conocen las oficinas administrativas son de claro interés público, por una parte, y que no siempre existe un interés público en informarse sobre asuntos administrativos de competencia de las citadas oficinas, por otra parte. Se encuentra dentro de esta excepción la información secreta o confidencial. Así, por ejemplo, ninguna autoridad administrativa ni ninguna sociedad gestora está autorizada para divulgar información registrada en las cuentas individuales de los afiliados, excepto en los casos previstos en esta Ley (artículo 11, in fine de la Ley).

Ahora bien, en presencia del interés público, el derecho de información de los ciudadanos prevalece sobre la obligación de confidencialidad y el derecho a la intimidad. De allí la importancia de establecer, respecto de cierta información, si existe o no un interés público. Sea, en el presente caso si es de interés de la comunidad conocer quiénes son los accionistas de las operadoras de regímenes complementarios de pensión.

II-. EL INTERES PUBLICO Y LA TITULARIDAD DE LAS ACCIONES

Ha sido interés del Estado el regular, bajo diversas formas, la titularidad de las acciones de las sociedades anónimas. Con el objeto de obtener transparencia en su actuación y sobre todo por fines fiscales, el legislador prohibió la constitución de sociedades anónimas con acciones al portador. La norma es imperativa, lo que indica el interés estatal en que se pueda conocer, consultándose la información correspondiente, quiénes son los socios de una sociedad anónima. La información registral permite la publicidad de lo registrado, lo que significa que en esa medida las sociedades concernidas no pueden pretender válidamente que la información registrada permanezca oculta. El punto es si esa publicidad registral puede ser obtenida también de instancias no registradoras sino fiscalizadoras. ¿Consecuentemente, si los accionistas de determinadas sociedades anónimas pueden impedir que sus nombres sean divulgados al público inversionista? La consulta se plantea en relación con las sociedades operadoras de planes de pensión, pero también se hace referencia a entidades financieras, sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras.

En cuanto a las primeras, no puede presentarse duda alguna en cuanto a que existe ese deber de informar. En efecto, diversas disposiciones regulan la obligación de informar sobre dichas entidades.

Concretamente, en lo que interesa, el artículo 128 de la Ley Orgánica del Banco Central dispone:

"El Consejo Directivo de la Superintendencia tendrá las siguientes atribuciones:

l) Dictar las normas sobre el contenido, la forma y la periodicidad de la información que deberá publicar la Superintendencia sobre las entidades fiscalizadas, incluyendo como mínimo lo siguiente:

i) Tener a disposición del público la composición accionaria de las entidades fiscalizadas y la composición accionaria de los propietarios de estas, cuando fueren personas jurídicas".

Resulta claro que, si la ley obliga a la Superintendencia a publicitar la composición accionaria de las entidades fiscalizadas, aun cuando éstas sean entes privados, es porque esa información es de interés de la colectividad, por lo que es de interés público. Lo que significa que el público inversionista puede tener acceso a esa información y que la Superintendencia no puede considerar dicha información como confidencial y ampararla al artículo 132 de la Ley Orgánica. Ello por cuanto la composición accionaria es, precisamente, una de las informaciones que el Órgano fiscalizador debe brindar al público (artículo 132, a).

En lo que se refiere a las sociedades operadoras de planes de pensión, la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias no contiene disposiciones específicas en orden a la constitución de estas sociedades, pero sí sobre su funcionamiento. Corresponde a estas entidades recibir los aportes de los afiliados o, en su caso, de los cotizantes; constituir los fondos, administrarlos y otorgar los beneficios dispuestos por la Ley. En lo conducente, dispone la citada Ley:

"Art. 3: Podrán constituirse como operadoras de planes de pensiones complementarias, las sociedades anónimas establecidas con el único objeto de administrar planes privados de pensiones complementarias. El ente regulador determinará los requisitos y las condiciones que deberán cumplir las sociedades anónimas para ser autorizadas a funcionar como operadoras de fondos de pensiones, con arreglo a las disposiciones de esta Ley y a las del Código de Comercio en lo relativo a la constitución de sociedades anónimas".

De acuerdo con esa norma, el objeto social de la sociedad es exclusivamente el operar el plan privado de pensión complementaria y tener planes de capitalización. En razón de ese objeto, la sociedad operadora del régimen de pensiones está abierta al público. Está dentro de la lógica del sistema el que deba captar "afiliados", personas que estén dispuestas a confiar sus dineros en procura de una solución futura al problema de la vejez y el cese de la actividad laboral; en ese sentido, la operadora es una sociedad abierta al público trabajador y opera con los fondos que ese público le confía para su administración. Por otra parte, la sociedad operadora puede operar planes de capitalización individual e invertir los recursos correspondientes (artículo 6 de la Ley).

De allí que existe un interés del posible inversionista, que puede ser cualquier trabajador en el país, en conocer la solvencia y liquidez de la sociedad gestora, lo cual puede determinarse conociendo el patrimonio y capital sociales de la empresa pero también al discernir quiénes están detrás de esa empresa. No puede olvidarse, al efecto, que la sociedad administra un fondo, un fondo que es propiedad de terceros, según lo establece el artículo 8 de la Ley de Pensiones:

"El fondo será patrimonio de los afiliados, independiente y separado del patrimonio de la operadora. El valor del fondo de pensiones será igual a la suma de las distintas cuentas individuales que lo conforman y sus respectivos rendimientos financieros.

El fondo no podrá cederse, ni gravarse, ni enajenarse, ni disponerse de él para propósitos distintos de los establecidos en esta Ley. La operadora deberá llevar una contabilidad separada del fondo".

Es claro que un elemento que puede conducir a determinar la afiliación a un determinado fondo y. por ende, a permitir que recursos propios sean administrados por determinada operadora, es, precisamente, el conocer quiénes son los socios de esa operadora. Y ello aun cuando se establezca que esos socios no responden con su patrimonio por las operaciones de la gestora. Existen factores relacionados con la confianza y la seguridad que determinan la necesidad y conveniencia de ese conocimiento, como pueden ser la solvencia moral, honestidad, la eficiencia de estos propietarios de la gestora.

En este orden de ideas, no puede desconocerse que la publicidad y la transparencia tienden a proteger el ahorro público y, en último término, al inversionista; finalidad que justifica la intervención del Estado en este campo, por una parte, y el derecho del público de estar informado sobre la composición del capital social de las sociedades que acuden al ahorro del público para funcionar, por otra parte.

Ciertamente, la Ley establece un deber de confidencialidad que se impone incluso a la Superintendencia General de Pensiones, pero ese deber está circunscrito a información que la propia Ley considera como reservada, en virtud de que su difusión pudiera tener consecuencias para la inversión planeada o realizada, tal como se deriva de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones Complementarias. El deber no se extiende a aspectos concernientes a las empresas gestoras, como lo puede ser la referencia a los accionistas de la empresa. De modo que no puede afirmarse que el deber de confidencialidad cubra la composición accionaria de la sociedad operadora y que exista un deber legal de mantener reserva sobre ese punto.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que en la medida en que la Ley N. 7523 de 7 de julio de 1995, sobre "Régimen privado de Pensiones Complementarias", permite que la sociedad gestora de un régimen de pensión complementaria dirija su acción respecto del público trabajador y dispone que su objeto es administrar un fondo que es propiedad de terceros, existe un interés público en la información relativa a la propiedad de su capital social.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora