Dictamen : 107 - del 01/07/1996

(Reconsiderado parcialmente)

C-107-96

San José, 1 de julio de 1996

Lic.

Marco A. Vargas Díaz

Ministro de Economía, Industria y Comercio

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. 485 de 26 de abril de 1996, recibido en este Despacho el 3 mayo del presente año, en el cual solicita criterio en relación con los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 de 20 de diciembre de 1994.

El Despacho consultante en concreto solicita se determine:

1.- "(...) cuál es el ente competente para la autorización y control de la venta de bienes y servicios bajo sistemas sorteables, tales como clubes, etc. Lo anterior, en vista de que existe regulación específica al respecto, que otorgaba esta competencia a las Gobernaciones (Decretos No.19257-G de 13 de noviembre de 1989, No. 17858-G de 13 de octubre de 1987, No.24422-G de 8 de junio de 1995)" (El resaltado no es del original) y;

2.- "(...) cuál es el alcance de la derogatoria contenida en el artículo 6 de la Ley 7472, que elimina las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio. Antes de la entrada en vigencia de esta Ley, existía una serie de disposiciones legales y reglamentarias que establecían permisos o licencias, las cuales fueron eliminadas, ejemplo de ello es la licencia de Agencias de Viajes. No obstante, otros permisos como los de las barberías, peluquerías, casinos, máquinas para juegos, espectáculos públicos, salones de baile, discotecas, clubes nocturnos, talleres de enderezado, hoteles, etc., que otorga la gobernación se han mantenido en la práctica." (El resaltado no es del original).

En relación con lo consultado, la Asesoría Legal indicó lo siguiente:

"La Ley No. 7472, mediante su artículo 6, dejó sin efecto en forma amplia y genérica todas las autorizaciones previas para actividades comerciales.

Se trata de una disposición fundamental y una premisa básica para el nuevo régimen que viene a establecer esta ley. No obstante, lo anterior, en el capítulo de Protección al Consumidor, la Ley estableció una nueva regulación para el caso específico de las ventas a plazo. Es decir, primero eliminan todas las licencias y autorizaciones y posteriormente crea, vía excepción al principio general, una autorización previa. Nótese que digo "crea" ya que no es que la ley mantenga la regulación que al respecto existía, decepcionándola expresamente de la derogatoria del art. 6. Por el contrario, en sustitución de lo derogado, establece una norma sumamente amplia como es el art. 41 de la Ley 7472 que sirva de base para la regulación, ya no solo de las ventas a plazo bajo sistemas sorteables sino de todo tipo de ventas a plazo.

(...) Es por este motivo, que esta asesoría considera que la competencia para el otorgamiento del permiso previo de las ventas a plazo, incluyendo las que funcionen bajo sistemas sorteables, corresponde en forma exclusiva al Ministerio de Economía, y que la normativa en la cual se han venido basando las Gobernaciones para regular este campo quedó derogada por el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. En nuestro criterio, la venta de bienes bajo sistema sorteable es solamente una especie dentro del género de ventas a plazo, y como tal debe considerarse dentro del alcance del artículo 41 ya citado.

Como puede verse, la normativa de la nueva ley es mucho más amplia y comprehensiva (sic) que las normas en que se fundamenta la Gobernación, las cuales se refieren únicamente a una pequeña parte de las ventas a plazo, en las cuales se da un elemento aleatorio.

(...)

Finalmente, en cuanto al alcance de la derogatoria del artículo 6 de la Ley 7472, no omito manifestarle, que la normativa de las Gobernaciones, específicamente el decreto 24422-G publicado el 17 de julio de 1995 (antes del reglamento a la Ley 7472) establece una serie de permisos a actividades meramente comerciales que en nuestro criterio quedaron igualmente derogados por el artículo 6 de la Ley 7472 de repetida cita. Tal es el caso de las casas de compra y venta y de préstamos sobre prenda, festejos cívicos y patronales, turnos y ferias, corridas de toros, máquinas para juegos, casinos, rifas, vehículos con altoparlantes o micrófono, espectáculos públicos, salones de baile, discotecas, clubes nocturnos, gimnasios privados, hoteles, moteles, casas de alojamiento, talleres de enderezado y barberías, peluquerías y afines."

I.- ENTE COMPETENTE PARA LA AUTORIZACION Y CONTROL DE LA VENTA DE BIENES Y SERVICIOS BAJO SISTEMAS SORTEABLES

De seguido se expondrá, de manera cronológica, la legislación relacionada con la autorización y control de la venta de bienes y servicios bajo sistemas sorteables.

Es así como el artículo 5 inciso b) del Decreto Ejecutivo No. 17858-G de 13 de octubre de 1987 dispone que:

"Artículo 5º.- Corresponde exclusivamente a los gobernadores de provincia conceder autorización previa para:

a) (...)

b) Poner en funcionamiento sistemas sorteables de venta de bienes y servicios, regulando tanto su formación como su posterior control.

(...)"

Por su parte, el "Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios", Decreto No. 18495 de 26 de agosto de 1988 y sus reformas, dispone:

"Artículo 1.- Corresponde al Gobernador de la respectiva provincia, otorgar autorización previa para el funcionamiento de sistemas sorteables, para la venta de bienes y servicios que posean empresas privadas y a cuyo efecto el solicitante interesado, deberá presentar en papel sellado de ley, los siguientes requisitos: (...)"

Además, el Reglamento al artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 17858, Decreto No.24422 de 8 de junio de 1995, establece en los artículos 1, 2 y 4 inciso 2) los requisitos para la autorización, por parte de las Gobernaciones de Provincia, de los sistemas sorteables de bienes y servicios.

De acuerdo con la legislación antes expuesta, es claro que el órgano competente para autorizar y controlar la venta de bienes y servicios bajo sistemas sorteables, hasta entonces, era la Gobernación de Provincia; sin embargo, con la promulgación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor la situación cambió.

Así, el artículo 41 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, dispuso:

"Artículo 41.- Ventas a plazo.

Las ventas a plazo de bienes tales como bienes inmuebles, apartamentos y casas, la prestación futura de servicios, tales como las ventas de clubes de viaje, acciones, títulos y derechos que den participación a los consumidores como dueños, socios o asociados y los proyectos futuros de desarrollo, como centros sociales y turísticos, urbanizaciones, explotación de actividades industriales, agropecuarias y comerciales, deben cumplir con lo establecido en este artículo siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) Que se ofrezcan públicamente o de manera generalizada a los consumidores.

b) Que la entrega del bien, la prestación del servicio o la ejecución del proyecto constituya una obligación cuya prestación, en los términos ofrecidos o pactados, esté condicionada a un hecho futuro.

c) Que la realización de ese hecho futuro, en los términos ofrecidos y pactados, dependa de la persona física o de la entidad, de hecho, o de derecho, según el caso, que debe entregar el bien, prestar el servicio o colocar a los consumidores en ejercicio del derecho en el proyecto futuro.

Antes de su ofrecimiento público o generalizado, los planes de las ventas a plazo, en los términos y condiciones indicados en el párrafo anterior, deben ser autorizados, de acuerdo con la materia de que se trate, por la oficina o la entidad competente que se señale en el Reglamento de esta Ley, según los usos, las costumbres mercantiles y, en particular, la necesidad de proteger al consumidor.

Antes de autorizar la ejecución del plan de ventas a plazo, en los términos expresados en este artículo, aquel debe inscribirse ante las oficinas o las entidades competentes, cumpliendo con los siguientes requisitos:

a) Descripción detallada de las calidades ofrecidas, los plazos de cumplimiento, la naturaleza, la extensión y los beneficios, todo en los términos que se definan en el Reglamento de esta Ley, según los bienes y servicios de que se trate.

b) Comprobación fehaciente de los responsables del cumplimiento de lo ofrecido y lo pactado.

c) Demostración de la solvencia económica de los responsables del plan. Si no se comprueba satisfactoriamente esta solvencia, debe rendirse garantía o caución suficiente para responder, si se incumplen los términos que se expresen en el Reglamento de esta Ley, a juicio de la oficina o ente que inscriba el plan.

Las oficinas o los entes mencionados en los párrafos anteriores deben enviar una copia de los planes autorizados a la Comisión nacional del consumidor.

Las personas o las entidades que se dedican habitualmente a las actividades indicadas en el primer párrafo de este artículo, quedan facultadas para inscribirse, por una sola vez, ante la oficina o la entidad competente. En este caso, deben describir su giro y los planes de venta generales que ejecutan; además, cumplir con lo estipulado en el párrafo tercero de este artículo.

La Administración Pública puede acreditar a organismos privados para inscribir y autorizar diferentes planes futuros, de conformidad con el artículo 8 de esta Ley y las disposiciones que establezca su Reglamento." (El resaltado no es del original).

Finalmente, el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 25234-MEIC del 25 de enero de 1996, publicado en La Gaceta No. 124, Alcance No. 38, de 1 de julio de 1996, establece regulaciones especiales sobre las ventas a plazo y prestación futura de servicios en los artículos 54, 55, 56 y 57.

De manera concreta, el artículo 55 del indicado Reglamento dispone:

"Antes de su ofrecimiento público o generalizado, los planes de las ventas a plazo o prestación futura de servicios, en los términos y condiciones indicados en el artículo anterior, deben ser autorizados por el ACAC (Área de Comercio y Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía, Industria y Comercio). Para este efecto, el interesado deberá aportar los siguientes atestados: (...)" (El resaltado no es del original).

De toda la normativa expuesta, resulta claro concluir que el órgano competente para autorizar y controlar la venta de bienes y servicios bajo sistemas sorteables, actualmente, es el Área de Comercio y Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Es así como con la promulgación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la competencia antes conferida a las Gobernaciones de Provincia fue trasladada al Ministerio indicado.

II.- ALCANCE DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ARTICULO 6 PARRAFO PRIMERO DE LA LEY 7472

El artículo 6 párrafo primero de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, dispone:

"Artículo 6.- Eliminación de restricciones al comercio.

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.

Se eliminan todas las restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas y cualitativas a las importaciones y exportaciones de productos, salvo los casos señalados taxativamente en el artículo 3 de esta Ley y en los términos allí expresados.

La Administración Pública puede establecer, excepcionalmente, mediante decreto ejecutivo y previa recomendación favorable de la Comisión para promover la competencia, licencias de importación o exportación. Esta medida se propone restringir el comercio de productos específicos, cuando existan circunstancias anormales o desórdenes en el mercado interno o externo, debidos a fuerza mayor, caso fortuito y toda situación que genere o pueda generar un problema grave de desabastecimiento en el mercado local, que no pueda satisfacerse acudiendo a los mecanismos del mercado, o cuando estos deban aplicarse en virtud de restricciones negociadas o impuestas por socios comerciales, mientras estas circunstancias excepcionales subsistan, a juicio de esa Comisión, en los términos expresados en el párrafo siguiente. En todo caso, las causas que motivaron la medida deben revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses.

En los casos mencionados en el párrafo anterior, la Administración Pública debe realizar un estudio técnico que sustente esa medida; además, debe recabar el parecer de la Comisión para promover la competencia y puede apartarse de ella mediante decisión razonada.

Antes de resolver sobre su procedencia, los términos y las condiciones de la restricción, esa Comisión debe conceder una audiencia escrita a los interesados, por un término de cinco días, sobre el citado estudio.

Se reconoce la facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autorregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohíben y sancionan.

La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente norma y, en particular, la facultad de esas entidades para establecer registros de personas y empresas que se dediquen a la actividad respectiva." (El resaltado no es del original).

Para la mejor interpretación de la anterior disposición legal, es preciso tener claro que la misma intenta regular el fenómeno relativo al intercambio comercial a nivel internacional, imponiendo una prohibición de orden público relativa a la imposibilidad de establecer restricciones en este intercambio comercial, a partir del criterio de la nacionalidad.

Es preciso señalar que se distinguen en doctrina dos tipos de autorizaciones, en ese sentido García de Enterría y Fernández, citando al autor italiano GIANNINI, indican lo siguiente:

"Al exponer la formulación y crisis del concepto clásico de autorizaciones vimos que dicha formulación había tenido lugar a partir de la noción de policía, básicamente referida entonces al tríptico tradicional del orden público (tranquilidad, seguridad, salubridad públicas), mientras que la crisis se había producido al compás de una progresiva programación de los objetivos sectoriales, principalmente económicos, que había hecho de la autorización un instrumento a su servicio, imposible de explicar sobre las bases tradicionales. Quedaron así enunciadas desde ese momento dos clases de autorizaciones, en razón de su distinta funcionalidad, que GIANNINI denomina expresivamente autorizaciones en función de control y autorizaciones en función de programación.

Las primeras (autorizaciones simples) se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público y las zonas más o menos próximas al mismo. (...) Las autorizaciones operativas, en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia norma en cada caso aplicable.

Los ejemplos son abundantes, dentro y fuera del campo económico. Así, por ejemplo, las licencias de importación (...) y exportación (...)" (El subrayado no es del original) (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 124).

La reciente cita deja en claro, en virtud del contexto del artículo 6 párrafo primero en estudio, que las autorizaciones que se derogaron con ese numeral son las referidas a la función de programación del Estado que pretenden, como se vio, encauzar la actividad de los particulares hacia determinadas políticas o planes económicos, como los anteriores planes de sustitución de las importaciones.

De ahí que no comparte esta Procuraduría la interpretación que se formula en relación con la supuesta derogatoria tácita de las disposiciones reglamentarias que se citaran supra, toda vez que las mismas, lejos de estar referidas a las autorizaciones operativas o de programación, lo están en relación con las autorizaciones en función de control o autorizaciones simples, ya que tutelan el orden público.

Véase que entratándose de las regulaciones administrativas de control, se ha establecido la necesidad de iniciar un proceso de racionalización y eliminación de trámites y de desregulación administrativa, el cual sujeta a una previa valoración de costo- beneficio, las licencias y todo requisito de control y regulación de las actividades económicas, para luego, evaluar las reformulaciones que en esta materia deban incorporarse.

De ahí que sea el criterio de este Órgano, que las licencias que el citado artículo 6 párrafo primero elimina, son las relativas al ejercicio del comercio para ejercer actividades comerciales cuyo origen o fundamento sea la nacionalidad.

Esta interpretación la confirma la exposición de motivos del expediente legislativo de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en la cual se hace referencia a estas restricciones, indicando lo siguiente:

"El ordenamiento jurídico costarricense contiene algunas restricciones para el ejercicio del comercio en virtud de la nacionalidad. La ley contemplará la eliminación de esas diferenciaciones, en concordancia con nuestra Constitución Política (art.6.1)." (Expediente Legislativo, No.11.659 –Ley No. 7472-).

Nótese además que dentro del contexto del numeral 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y de Defensa Efectiva del Consumidor, el objeto de la regulación es el comercio exterior, por lo que es sólo dentro de ese contexto que se pueden formular conclusiones e interpretaciones alrededor del contenido de la norma bajo examen. De ahí que resulta lógico concluir que el indicado párrafo primero del artículo en estudio se refiere, en los tres supuestos que plantea -licencias, autorizaciones y restricciones al comercio- a casos relacionados con el comercio exterior.

A partir de esta idea, no es posible inferir de esta norma una derogatoria tácita del artículo 5 del decreto No. 17858, como tampoco del decreto No. 24422 dado que no existe coincidencia en el objeto de las regulaciones de una normativa, respecto de la otra, al margen de que además, la tutela que las Gobernaciones de Provincia realizan es del orden público con fundamento en el numeral 28 de la Constitución Política y en el numeral 50 de las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 de 24 de julio de 1867, expresamente dejadas vigentes en sus secciones sétima y octava, por el artículo 169 del Código Municipal.

De ahí que no podrá ser sino luego de la valoración costo- beneficio de estas restricciones, que podría de forma expresa y no tácita, dejarse sin efecto las disposiciones reglamentarias ya citadas.

Nótese que, inclusive, en un reciente Voto de la Sala Constitucional, luego de la promulgación de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se afirmó que el fundamento legal de las autorizaciones previas que otorgan las Gobernaciones de Provincia se encuentra en el numeral 50 de las Ordenanzas Municipales.

Es así como se indicó textualmente y en lo que nos interesa, lo siguiente:

"(...) la intervención y control previo por parte del Gobernador tiene fundamento en el artículo 50 de la Ley número 20 de 24 de julio de 1867 "Ordenanzas Municipales" que le asigna al Gobernador el deber de cuidar especialmente la tranquilidad, el buen orden y la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes en cumplimiento de la Constitución, las leyes, decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, así como los mandamientos y las sentencias del Poder Judicial y de los relativo a policía, seguridad y propiedad de la provincia a su cargo." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 1944-95 de las 15:18 horas del 18 de abril de 1995).

III.-CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

1.-El órgano competente para la autorización y control de la venta de bienes y servicios bajo sistemas sorteables es el Área de Comercio y Apoyo al Consumidor del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

2.- El alcance de la derogatoria contenida en el artículo 6 párrafo primero de la Ley 7472, que elimina las licencias, autorizaciones y restricciones, tiene como objeto la regulación del comercio exterior, quedando vigente el resto de la normativa respectiva en cuanto no regule este campo.

Se despide, atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

cc: Licda. Alicia Fournier Vargas

Viceministra de la Presidencia

RSZ/MLE