Opinión Jurídica : 074 - del 26/11/1996

OJ-074-96

O.J.334 (*)

26 de noviembre de 1996

Ingeniero

José María Figueres Olsen

Presidente de la República

Su Despacho

Señor Presidente:

Me es grato referirme a su atento Oficio de 14 de noviembre en curso, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la República, "...en cuanto a que si la mera designación registral como representante de una empresa, se asimila jurídicamente al ejercicio de cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas que la "Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos" cataloga como incompatible con el desempeño del cargo de Ministro de Gobierno, Viceministro, Presidente Ejecutivo, Gerente o Subgerente de los entes descentralizados o de las empresas públicas...".

VALOR JURIDICO DE ESTE INFORME

La Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (Nº 6872 de 17 de junio de 1983) atribuye a la Contraloría General de la República la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones consignadas en ese cuerpo normativo. De este modo, podemos afirmar que el Órgano Contralor posee una competencia prevalente en esta materia. De ahí que con el valor de una opinión jurídica (que no dictamen) y debido a que sus cuestionamientos se formularon ante este Despacho, me permito manifestar:

I.- LOS ARTICULOS 22 Y 25 DE LA LEY 6872

Dos son los artículos que tienen relación con el aspecto consultado, los cuales se transcriben seguidamente:

"Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley.

Los ministros o viceministros podrán formar parte de las juntas directivas, comisiones, consejos o demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique".

"Artículo 25.- Los servidores públicos que incumplieren las prohibiciones contenidas en el presente capítulo, serán obligatoriamente removidos de sus cargos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponderles.

Para tales efectos se seguirán los procedimientos que al efecto establece la Ley General de la Administración Pública".

Como puede observarse, el primer numeral señala las limitaciones o prohibiciones que pesan sobre los funcionarios públicos de alto nivel que menciona, mientras que el otro artículo se ocupa de las consecuencias o sanciones que acarrea a esos servidores públicos la inobservancia del anterior precepto. Pero, según se aprecia, se le otorga en dicha normativa a los Ministros de Gobierno el mismo trato que al resto de los jerarcas administrativos que refiere, aspecto que merece un comentario especial a la luz de lo dispuesto por la Constitución Política, dado que ésta se ocupa expresamente de estos funcionarios públicos.

II.- ACERCA DE LOS MINISTROS DE GOBIERNO

De acuerdo con nuestro Código Político, el Poder Ejecutivo es ejercido, en nombre del pueblo, por el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores (artículo 130). Corresponde exclusivamente al Presidente de la República "nombrar y remover libremente a los Ministros de Gobierno" (artículo 139 inciso 1).

La libertad absoluta que posee el Presidente de la República en orden al nombramiento y remoción de los Ministros, es reafirmada por el artículo 146 constitucional, al disponer en su último párrafo: "Para el nombramiento y remoción de los Ministros bastará la firma del Presidente de la República".

En orden a lo anterior, el tratadista Rubén Hernández Valle, expresa:

"...Dado que el nombramiento y remoción de los Ministros es potestad discrecional exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 139 inciso 1) de la misma Constitución, se concluye que si un Ministro violare alguna de las prohibiciones citadas, su eventual remoción quedaría sujeta a la sola voluntad del Presidente de la República. En el caso de un diputado que estuviere ejerciendo una cartera ministerial, la pérdida de la credencial a que se refiere la norma citada se circunscribiría sólo a su condición de diputado, pues mientras el Presidente no lo destituya, seguirá ejerciendo válidamente el cargo de Ministro...". (HERNANDEZ VALLE, Rubén, "El Derecho de la Constitución", Vol. II, Editorial Juricentro, San José, pág.155).

En lo que hace a los requisitos que debe reunir la persona que será nombrada como Ministro, éstos se encuentran taxativamente dispuestos en el artículo 142 de la Carta Magna. Asimismo el numeral 193 exige al Ministro (al igual que al Presidente de la República y a los funcionarios que manejan fondos públicos) "declarar sus bienes, los cuales deben ser valorados, todo conforme a la ley". En lo que ahora interesa, también la Constitución Política se ocupa de las incompatibilidades aplicables a los Ministros. Así, dispone el artículo 143:

"La función del Ministro es incompatible con el ejercicio de todo otro cargo público, sea o no de elección popular, salvo el caso de que leyes especiales les recarguen funciones. Son aplicables a los Ministros, las reglas, prohibiciones y sanciones establecidas en los artículos 110, 111 y 112 de esta Constitución, en lo conducente...".

Al respecto, Hernández Valle manifiesta:

"...Dentro de este orden de ideas, los Ministros gozan del fuero de la no privación de libertad durante el ejercicio de sus cargos, salvo el caso de delito in fraganti o cuando lo haya renunciado. Sin embargo, si la Asamblea lo ordenare, deberá ser puesto inmediatamente en libertad...

...Tampoco pueden los Ministros aceptar otros cargos de empleo en otros Poderes o instituciones autónomas.

Asimismo, están inhibidos para ejercer otro cargo de elección popular, como el de regidor municipal o diputado constituyente.

Los Ministros están cobijados por la prohibición de celebrar, directa ni indirectamente o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesiones de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes de empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos..." (HERNANDEZ VALLE, Rubén, op. cit., pág. 154-155).

De lo expuesto, y sin perjuicio del análisis de la normativa transcrita ab initio, lo que haremos luego, podemos llegar a algunas conclusiones preliminares de interés, a saber:

a) - De acuerdo con la Constitución Política, es potestad exclusiva del Presidente el nombrar y remover libremente a los Ministros de Gobierno, quienes serán sus obligados colaboradores para ejercer el Poder Ejecutivo.

b) - La Constitución Política se ocupa de disponer lo referente a requisitos e incompatibilidades propios de los Ministros de Gobierno. De este modo, en lo que interesa, el Ministro no puede celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como director administrador o gerente en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos, en aplicación del artículo 112 de la Carta Magna.

c) - En consecuencia, en nuestro criterio violaría la Constitución Política cualquier disposición legal que pretendiese obligar al Presidente de la República a remover a un Ministro de Gobierno por una incompatibilidad, también creada legalmente. Este último aspecto, asimismo, en nuestro criterio es contrario a la Constitución Política al exceder el régimen de incompatibilidades en ella previsto expresamente.

d) - Lo anteriormente expuesto constituye una mera opinión jurídica, habida cuenta de que a tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Política, en concordancia con lo preceptuado por los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, siguientes y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tal determinación compete exclusivamente a dicha jurisdicción, que es ejercida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

III.- LA POSIBILIDAD DE ACCESAR A LOS CARGOS PUBLICOS EN LOS INSTRUMENTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La normativa de Derecho Internacional aplicable en nuestro país referente a los derechos fundamentales, es conteste en reconocer como un derecho de todo ciudadano el tener acceso a los cargos públicos del país. En tal sentido se pronuncian la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominado Pacto de San José). En lo que interesa, dispone esta última Convención:

"Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades.

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

(Lo resaltado es nuestro).

Según puede observarse, las limitaciones al derecho de acceso a ocupar cargos públicos deben, necesariamente (exclusivamente es el término utilizado en el Instrumento) referirse a los supuestos expresamente contemplados en la Convención supra transcrita en lo pertinente. Caso contrario, la ley que contemple otras causales, devendría en inconstitucional, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 7º de la Constitución Política y el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que garantizan la supremacía de los convenios internacionales debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa(1).

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NOTA (1): La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue aprobada por Ley N° 4534 de 23 de febrero de 1970.

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A mayor abundamiento, si partimos de que el acceso a los cargos públicos es un derecho fundamental de todo ciudadano, tenemos que la Sala Constitucional, que emite jurisprudencia que es vinculante erga omnes de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional de repetida cita, ha expresado:

"Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia Nº 3435-92 y su aclaración mediante Voto Nº 5759-93)." (Voto Nº 2313 de 9 de mayo de 1995).

De este modo, las limitaciones al acceso a los cargos públicos (lo cual hace a su permanencia, según se verá) deben estar dispuestas en la Constitución, en los instrumentos de derecho internacional vigentes en nuestro país, o en las leyes que con arreglo a dichos cuerpos normativos se promulguen.

"Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.-" (Voto Nº 2313 de 9 de mayo de 1995).

De otra parte, es necesario indicar que el derecho al acceso a cargos públicos, supone el derecho de permanencia en los mismos, salvo las causales de remoción legitimadas por el ordenamiento jurídico. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada .estabilidad laboral., de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho." (Voto N.º 3529-96 de 12 de julio de 1996).

OBSERVACION:

Al igual que se indicó en el aparte precedente, debe indicarse que el criterio expuesto en este acápite es una opinión no vinculante, y que la determinación de si las normas que nos ocupan (artículos 22 y 25 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos) al obligar a la remoción del funcionario que incumpla sus mandatos, compete en definitiva a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

IV.- ACERCA DE LA INTERPRETACION DE LA LEY

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, su inquietud acerca de que "...si la mera designación registral como representante de una empresa, se asimila jurídicamente al ejercicio de cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas que la "Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos" cataloga como incompatible con el desempeño del cargo de Ministro de Gobierno, Viceministro, Presidente Ejecutivo, Gerente o Subgerente de los entes descentralizados o de las empresas públicas..." nos lleva a formular algunas consideraciones en punto a la interpretación de este tipo de normativa.

Según la doctrina, "...la incompatibilidad resulta de la oposición de intereses del funcionario o empleado respecto de los intereses de la Administración Pública, que prevalecen siempre, y que son, por eso mismo, los que determinan la exclusión del cargo, función o empleo..." (BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo, Tomo III, Buenos Aires, 1956, págs. 117-118).

Para Sayagués Laso, "...Dichas incompatibilidades deben estar justificadas por razones de buen servicio; dedicación total a las funciones públicas; imposibilidad material de ejercer éstas simultáneamente con otras actividades; asegurar la independencia de los funcionarios; evitar su intervención en asuntos en que puedan tener interés o respecto a personas con las cuales estuviesen vinculados..." (SAYAGUES LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, Montevideo, 1953, pág. 1953).

Como puede observarse, el régimen jurídico de la incompatibilidad está inspirado en el principio fundamental de la oposición de intereses.

De ahí se comprende que el fundamento de la incompatibilidad "...lo podemos encontrar en que la función pública debe mantener la imparcialidad e independencia del funcionario y que atenderá mejor a un puesto de trabajo que a dos..." (Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 3495). De este modo, entre las actividades que deberían ser prohibidas, comprende la doctrina:

"1) El desempeño de actividades privadas en los asuntos en que esté interviniendo, hubiese intervenido en lodos últimos años o hubiere de intervenir por razón de puesto público.

2) Las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se está obligado a atender en el desempeño del puesto público.

3) La pertenencia a consejos de administración u órganos rectores de empresas o entidades privadas, siempre que la actividad de la misma esté directamente relacionada con las propias del departamento, organismo o entidad en que preste sus servicios el afectado.

4) El empleo de cargos en empresas concesionarias, contratistas, etc., con participación o aval del sector público..." (Op. cit., pág. 3496).

En el mismo sentido - oposición de intereses - ha indicado la Sala Constitucional:

"...Dicha limitación se impone, tal y como lo reconocen todos los involucrados en este proceso, cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública, de forma que el impedimento lleva consigo, un pago adicional para el funcionario por concepto de compensación, a fin de evitar no sólo la fuga de personal, sino también un ejercicio desleal de la función. Resulta claro, a partir de lo dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulta incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la prohibición en análisis y por lo tanto son objeto de la compensación...

...La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en alguna falta laboral; y por ello, tampoco la Administración está obligada a otorgar ninguna compensación económica, como la pretendida en autos..." (Voto Nº 3369-96 de las 10:27 hrs. del 5 de julio de 1996).

Dentro de similar orden de ideas, la Sala Constitucional había indicado:

"SEGUNDO: SOBRE EL FONDO. - LAS INCOMPATIBILIDADES. -El accionante pretende se declare la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 5 del Código de Familia, por considerar que esta norma quebranta la Constitución Política en los numerales que consagran la igualdad, la dignidad humana, el derecho al salario y el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Observa la Sala que esta acción versa sobre los mismos puntos que sirvieron de base al recurso de amparo N.º 2364-94 interpuesto por xxx contra el Patronato Nacional de la Infancia, que fue resuelto mediante la sentencia N.º 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994 y por la sentencia N.º 642-94 de las 14:06 del 20 de diciembre de 1994. En la primera de las sentencias citadas, la Sala señaló:

"I.- ...Estima la Sala que el asunto envuelve un tema de profundo contenido ético, cual es el claro conflicto de intereses que ocurriría si el legislador permitiese que un abogado sea contratado por un cliente para representarlo en un asunto de derecho de familia en el que están involucrados los derechos de las madres o de los menores, y a la vez sea él mismo quien tiene que resolver el punto, pero ahora en su calidad de funcionario público del Patronato. Es tan clara la distinción entre ambas posiciones y de tanta relevancia los valores éticos involucrados que no sería necesaria la intervención del legislador para hallar en las normas, valores y principios de la Constitución, la más clara y sólida argumentación para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. No le está permitido a los jueces ni a ningún otro servidor estatal actuar en el ejercicio de sus competencias, para su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso. ¿Por qué habría de admitirse una excepción aquí? Solo basta citar los artículos 11, 52 y 55 de la Constitución para deducir de allí la obligación estatal de proteger la familia, la madre, el anciano, el enfermo desvalido y el menor, obligación que anularía todo acto que de forma algún menoscabo los derechos de estos grupos. Y qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa."

Considera la Sala que el último párrafo del artículo 5 del Código de Familia constituye una prohibición derivada de una incompatibilidad de intereses. La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.

Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-. En relación a las incompatibilidades, la Sala en la sentencia N.º 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993 señaló: "II.- Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública ..." Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas... Y debe agregarse más, no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo. III.- ...lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública... IV.- Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función –que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, más tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica.

Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar. VI.- ... En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados."

En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado. Constitucionalmente -artículos 51 y 55- el Estado está obligado a brindar protección a los menores de edad. La protección especial de los derechos del niño, se fundamenta en el interés social que ésta reviste; tan pronto esa protección se resiente o vulnera, se está comprometiendo el orden público. El derecho de defensa que integra el debido proceso, parte del derecho - reconocido constitucionalmente- de petición ante un órgano de justicia, reclamando una resolución o decisión justa en un litigio; implica también la garantía de ese derecho, es decir, la garantía institucional que posibilita el reclamo de un derecho o interés que se considera lesionado. Estos derechos guardan relación con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley. En derecho procesal, la defensa en juicio se base en el principio de bilateralidad, en virtud de que la ausencia de ella equivaldría a introducir en el proceso la inseguridad y la desigualdad en las relaciones jurídicas. En el proceso, las armas que se utilizan son la razón y la dialéctica puestas al servicio del descubrimiento de la verdad y la justicia; en consecuencia, es indispensable dotar a ambas partes de igualdad de armas. Por otra parte, la relación entre el asesor o defensor y el cliente se base en la confianza.

El abogado defensor posee un estatuto profesional que le impone deberes éticos, el primer deber se basa en la obligación ineludible de realizar todo lo que sea procedente en favor de su patrocinado y en el deber correlativo de abstenerse de todo lo que pueda perjudicarle. Resulta evidente que la defensa de los intereses de una parte excluye la posibilidad de patrocinar simultáneamente los intereses contrapuestos.

En consecuencia, tenemos la total incompatibilidad entre los deberes morales que tienen los funcionarios públicos: objetividad, imparcialidad, velar por el interés superior del niño; y, por otra parte, los deberes éticos del abogado defensor, que por naturaleza debe ser parcial -a favor de su cliente-; es decir, en el supuesto analizado existe una incompatibilidad entre el interés público y el privado." (Voto N.º 3932-95 de 18 de julio de 1995) (Este Voto es reiterado por el 391-I-95 de 28 de julio de 1995).

Asimismo, ha expresado ese Alto Tribunal:

"Observa la Sala que la presente acción versa sobre la incompatibilidad impuesta por el legislador, a los funcionarios o empleados de la Dirección General de Aviación Civil, en cuanto a ser socio o tener algún vínculo, interés o dependencia con las empresas de aviación.

El tema de las incompatibilidades fue analizado en la sentencia N.º 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995. En esta sentencia la Sala señaló lo siguiente:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado."

En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa." (Sentencia N.º 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

La Sala ha considerado que la función pública merece protección. De ahí, que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia. Al respecto la Sala ha considerado que:

"... no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo. III.- ...lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública... IV.- Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).

V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, más tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica.

Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar. VI.- ...En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados."

La Constitución Política en el artículo 11 instaura el principio de legalidad, sentando además las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado. (Ver sentencia Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

En el caso bajo examen, considera la Sala que lleva razón la Procuraduría al señalar que el artículo 16 de la Ley General de Aviación Civil, lo que contempla es una incompatibilidad y no una prohibición en sentido técnico jurídico. Este artículo establece la incompatibilidad de ser socio o tener algún vínculo, interés o dependencia con las empresas de aviación, y a la vez, ser funcionario o empleado de la Dirección General de Aviación Civil.

La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil. Según establece el artículo 312 de la ley N.º 5150, esta Ley es de orden público. En caso de colisión entre el interés privado y el público, ha de prevalecer este último. La incompatibilidad aquí analizada, surge con motivo de las atribuciones que la Ley N.º 5150, asigna a la Dirección General de Aviación Civil: (...)

A juicio de la Sala, de la simple lectura de las atribuciones de la Dirección General de Aviación Civil, resulta evidente que sería altamente peligroso que personas que tengan intereses privados, por estar vinculadas de alguna manera con las empresas de aviación, sean a la vez, funcionarios o empleados de esa Dirección, ya que esto les restaría notablemente objetividad e imparcialidad, deberes a exigir con toda rigurosidad a todo funcionario o empleado público.

Además, no debe olvidarse que, en este caso, están de por medio la seguridad nacional y la integridad física de los usuarios de los medios de transporte aéreo." (Voto N.º 5549-95 de 11 de octubre de 1995)

"La norma impugnada establece una incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva de la Oficina Nacional de Semillas, al disponer que: (...)

B) En reiteradas ocasiones la Sala se ha referido al principio de reserva de ley, en tratándose de limitaciones a derechos fundamentales, es así como se ha considerado que:

"En cuanto a la supuesta violación al artículo 28, ... en la sentencia N.º 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992... la Sala señaló que, desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, pero únicamente a las que sean necesarias en virtud de los valores democráticos y constitucionales. Sin embargo, para que una restricción sea "necesaria", se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción. Para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, han de estar orientadas hacia la satisfacción de un interés público imperativo; para lograr esto debe: 1) escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, 2) existir proporcionalidad entre la restricción y el interés que la justifica, 3) ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y 4) debe ser imperiosa socialmente y por ende, excepcional y como tal, ha de interpretarse de manera restrictiva, es decir, en caso de duda debe preferirse siempre la libertad dentro del contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales. En lo atinente a la presente acción de inconstitucionalidad la Sala considera que no es posible constitucionalmente introducir una prohibición de este tipo en un Decreto Ejecutivo, porque esta materia es reserva de Ley... Además, la Corte Plena en función de Tribunal Constitucional, en la sesión extraordinaria número 51 de las 13:30 horas del 26 de agosto de 1982, resolvió:

"... el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad ...; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en el sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad...

Esta norma vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. La inmediata consecuencia de esto es, que si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; sin embargo, ..., no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los decretos o decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la auto regulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía." (Sentencia N.º 1944-95 de las 15:18 horas del 18 de abril de 1995).

La norma aquí examinada impone una restricción al derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. A juicio de la Sala, dicha prohibición no es constitucionalmente válida, porque no es ni útil, ni razonable, ni oportuna, ni existe una necesidad imperiosa que la justifique. Considera la Sala improcedente el argumento de la Procuraduría, en el sentido de que la norma impugnada persigue evitar el conflicto de intereses, porque como ya se dijo, la Ley de Semillas crea la Oficina Nacional de Semillas, encargada de promover y proteger el mejoramiento, control y uso de semillas de calidad superior (artículo 1º). Dicha Ley establece regulaciones en torno a las tres fases relacionadas con la actividad de semillas: producción, procesamiento y comercialización. ¿Por qué entender razonable entonces, que en la Junta Directiva no se escuche la voz de los productores de semillas, tengan o no algún vínculo con la actividad de procesamiento? ¿Por qué tratarlos distinto que a los que participan en las otras fases? No encuentra la Sala motivo alguno, para pensar que existe conflicto de intereses que justifique tal prohibición. De manera que, la restricción además de ser innecesaria, viola el principio de reserva de ley." (Voto N.º 6198-95 de 14 de noviembre de 1995).

En este fallo, la Sala Constitucional apunta a otros aspectos también de importancia, además de la oposición o conflicto de intereses: la prohibición o limitación a un derecho, debe ser útil y razonable, y como norma excepcional, debe ser interpretada con criterio restrictivo.

Lo anterior, para ser conforme con la Constitución Política.

CONCLUSION

Sin perjuicio de lo ya reseñado, de todo lo expuesto se puede inferir válidamente que los artículos 22 y 25 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos no deben ser interpretados, en lo que es objeto de consulta, en el sentido de que contemplan -con sus consecuencias- la simple designación registral como representantes de una empresa a funcionarios que se desempeñan como Ministros, Viceministros, Presidentes Ejecutivos, Gerentes o Subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas. En principio, en lo anterior no se observa conflicto u oposición de intereses, superposición horaria o ejercicio activo del cargo social.

Según se indicó ab initio, lo anterior constituye una opinión jurídica no vinculante, por las razones ya señaladas.

Del señor Presidente de la República con muestras de mi mayor consideración,

Lic. Farid Beirute Brenes

(*) NOTA: por error material en el documento original se consignó

el número "334", siendo el correcto el "74".