Dictamen : 073 - del 14/02/1984

C-073-84

14 de febrero de 1984

Señor

Francisco Carrillo

Gerente

Radiográfica Costarricense S.A.

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GR-1762 de 19 de enero último, el cual consulta el criterio de este Organismo en relación con los siguientes aspectos:

a. Existe en nuestro sistema legal una normativa expresa sobre sociedades anónimas mixtas?

b. En caso afirmativo, es aplicable esa normativa a RACSA con exclusión de las normas referentes a las empresas estatales?

c. Caso negativo, se debe entender que "las sociedades anónimas mixtas" son una especie del género de las "empresas estatales"?

d. Cuáles serían los rasgos tipificantes de la "sociedad anónima mixta" frente al género "empresa estatal"?

e. Es aplicable a RACSA la normativa jurídica referente a las "empresas estatales"?

f. Está sujeta RACSA, como sociedad anónima mixta, a las disposiciones de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria?

g. Está sujeta RACSA, como sociedad anónima mixta, a la fiscalización que ejerce la Contraloría General de la República sobre las empresas estatales? Y

h. Cuáles son la naturaleza, los alcances y los límites del control ejercido por la Contraloría General de la República sobre las actividades de las empresas estatales en general y sobre RACSA en particular?

Las preguntas formuladas obtienen su respuesta al definir:

A. Concepto y clases de Empresas Públicas;

B. Naturaleza Jurídica de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, RACSA, y

C. Régimen de control de esa empresa.

I.- LA EMPRESA PUBLICA

Con el objeto de propiciar la intervención del Estado en la economía, se recurre a formas privadas de organización. Ello por cuanto se ha considerado que las actividades industriales o comerciales, a las cuales se pretende orientar el Estado, se cumplen más positivamente mediante sistemas de organización privados y no mediante las organizaciones públicas tradicionales. La búsqueda de formas de organización privada es motiva, además, en la necesidad de evitar ciertas limitaciones y controles de Derecho Público; de allí la constitución de empresas bajo formas mercantiles. Surge, entonces, la empresa pública.

A.- Concepto de empresa pública

En sentido amplio, la empresa pública es cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado que, por razones de interés público o de lucro, asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, con el riesgo inherente a tal explotación. García Enterría las define como:

"...empresas organizadas y gestionadas por la Administración con las cuales actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa de dicho mundo a la sociedad". GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo (Madrid: Editorial Civitas, 1975, Ip. 234).

Como se indicó el concepto de empresa pública es genérico ya que comprende diversas entidades en las que participa en mayor o menor porcentaje el Estado, sea directamente o bien, por medio de sus instituciones. De esas entidades nos interesan las empresas estatales y las de economía mixta.

B.- "La empresa estatal".

Las empresas del Estado son todas las personas jurídicas creadas por el Estado o que éste adquiere por medio de las nacionalizaciones y cuyo objeto es la realización de actividades comerciales o industriales, o la prestación de servicios públicos de índole comercial o industrial.

Estas empresas realizan actividades comerciales o industriales, es decir, actividades de índole privada; sin embargo, el régimen jurídico aplicable es mixto, ya que se aplica tanto el Derecho Público como el Derecho Privado. Al respecto, el artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública dispone:

Art. 3º.- 1. "El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes".

A diferencia de otras formas de organización empresarial, la empresa estatal se caracteriza porque pertenece íntegramente al Estado o a una de sus instituciones; sin embargo posee personalidad jurídica propia, y, consecuentemente, es independiente del Estado o Ente al que pertenece.

Como pertenencia del Estado o de un ente menor y por manejar fondos públicos, la empresa estatal está sujeta a un control público más intenso del que están sujetas las sociedades de economía mixta.

Resta indicar que el término "estatal" se refiere tanto a que la empresa pertenece directamente al Estado o bien en forma indirecta, a través de una institución estatal.

C.- "Sociedad de economía mixta"

Las sociedades mercantiles son sociedades integradas tanto por el Estado o una de sus instituciones como particulares. Su objeto es la explotación de actividades industriales o comerciales o la prestación de servicios públicos de esa naturaleza.

La administración de la sociedad se encarga a un órgano representativo de las dos categorías de socios: estatal y privada. Normalmente, su organización es propia del Derecho Privado, ya que se adopta la forma de sociedad anónima.

No obstante, el régimen propio de la sociedad es mixto y depende lo que establezca la ley de creación. Por ello, puede estar sujeta a controles de índole público. En relación con estas sociedades señalaba Sayagués Laso:

"Estas sociedades son instituciones cuyo capital se integra con aportes de personas públicas y privadas, en cuya administración actúan unos y otras, por medio de representación designados de muy distintas maneras. *La forma mixta de integración de capital y de administración de la entidad, constituyen los dos caracteres básicos de ese tipo de sociedades*. La definición dada establece con bastante precisión el concepto de sociedad de economía mixta y permite excluir otros entes con los cuales a menudo aparece confundido o vinculado. Así, no puede hablarse de sociedad de economía mixta cuando el Estado adquiere la totalidad de las acciones de una sociedad comercial, porque en ese caso el capital no es mixto sino estatal en su integridad, ni cuando adquiere solamente parte de las acciones de una sociedad anónima, pero sin intervenir especialmente en su dirección". SAYAGUES LASO, Enrique: *Tratado de Derecho Administrativo*, Montevideo, 1959, pp. 241-242. ((*)El subrayado es nuestro).

Con ello se remarca que, a diferencia de las empresas estatales, en la sociedad de economía mixta, hay aporte de capital social mixto: público y privado; en la administración de la entidad intervienen ambos socios, sea el Estado o una de sus instituciones y los socios particulares. La participación pública en la administración del ente tiene como objetivo asegurar los intereses públicos que motivaron el constituir la empresa.

Al igual que en la empresa estatal, la participación pública puede provenir del Estado como persona, o bien, del Estado a través de una de sus instituciones. Obviamente, estas sociedades no son pertenencias absolutas del Estado, puesto que parte de ellas pertenece a particulares; de allí que el régimen jurídico a que están sujetas difiere del de las empresas estatales.

Resta indicar que en nuestro ordenamiento no existe una ley que regule las sociedades de economía mixta, ya que lo que existe son regulaciones aplicables a una determinada empresa.

II.- NATURALEZA JURIDICA DE RACSA

Una vez señaladas las diferencias entre los conceptos de "empresa estatal" y "sociedades anónimas mixtas", corresponde analizar la naturaleza jurídica de Radiográfica.

A.- La Ley Nº 3293

Efectivamente, como Ud. señala en su consulta, la Ley Nº 3293 del 18 de junio de 1964, artículo 3º, autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad para constituir una sociedad anónima mixta con la firma Compañía Internacional de Costa Rica, con el fin de explotar los servicios de telecomunicaciones.

De acuerdo con las regulaciones de esa ley, el capital social pertenecería en un 50% al ICE y el otro 50% a Radiográfica Internacional.

Ahora bien, el plazo social de la firma RACSA fue prorrogado por Ley Nº 6076 de ocho de agosto de 1977. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley citada, ese plazo vencería el 27 de julio de 1987.

Conforme con las disposiciones legales citadas, tendríamos que RACSA es una sociedad de economía mixta, tal como señaló el Lic. Ortíz Ortíz:

"Hay tres sociedades de economía mixta: Líneas Aéreas Costarricenses, Refinadora Costarricense de Petróleos y Radiográfica Nacional. Su régimen indica que se trata de entes privados, sometidos al derecho mercantil común, aunque con una especial vinculación tutelar al Estado, que tiene en ocasiones y representantes fijos en el Consejo Directivo (RECOPE) y en otras, además, contralor externo, por aprobación de los actos principales de administración del ente (RADIOGRAFICA)". ORTIZ ORTIZ: Eduardo: Los sujetos del Derecho Administrativo San José, Universidad de Costa Rica, s.f.e.p.

Esa naturaleza de sociedad mercantil mixta requiere, obviamente, que el capital de RACSA pertenezca no sólo al ICE sino también a un particular.

B.- La propiedad de las acciones de RACSA

De acuerdo con la información por Ud. suministrada, mediante escritura otorgada el 21 de febrero de 1975, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de las acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA, a partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE y el 50% a la propia RACSA. No obstante, mediante escritura de 29 de noviembre de 1975, RACSA cedió al ICE las acciones que había adquirido de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Con ello el ICE pasa a ser propietario de dicha empresa, adquiere indirectamente, todo el capital social de RACSA. Como Ud. expresa en su consulta, el ICE "quedó como único dueño de RACSA".

Ahora bien, si el capital social de RACSA pertenece el 50% al ICE y el otro 50% a Radiográfica Internacional, que es una empresa perteneciente al ICE, no puede afirmarse que la primera sea una sociedad anónima mixta, puesto que en su capital social no hay participación privada; debe observar que Radiográfica Internacional no es una empresa privada, sino una empresa estatal. De allí que aun cuando la Ley persistiera en indicar que RACSA es una sociedad mixta, esa indicación no se ajusta a la realidad jurídica de la empresa.

Dado que radiográfica de Costa Rica no es una sociedad anónima mixta, no puede estar sujeta a disposiciones emitidas exclusivamente con objeto de regular el funcionamiento de esas sociedades mixtas, sino que estará sujeta a las disposiciones que regulen las empresas estatales.

III.- EL CONTROL SOBRE RACSA

La consulta pretende definir cuál es el régimen de control externo a que está sujeta RACSA y el alcance de ese control.

A.- La competencia de la Contraloría

La Contraloría General de la República ejerce control sobre RACSA. La Ley Nº 6076 de 8 de agosto de 1977, indica claramente en el párrafo segundo de su artículo 2º:

"Se establece la auditoría externa de la Contraloría General de la República para la empresa Radiográfica Costarricense S.A.".

La competencia del Órgano Contralor fue ampliada por el Decreto Nº 7927-H de 1º de febrero de 1978, cuyo Considerando IV indica:

"IV.- Que al amparo de las disposiciones de la Ley Nº 3293 del 18 de junio de 1964, el Estado, con la participación del Instituto Costarricense de Electricidad, promovió la creación de la Compañía Radiográfica S.A. actualmente propiedad del mismo Estado".

Con fundamento en dicho considerando se incluye a RACSA en la categoría de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles:

Art. 10:"La Corporación Costarricense de Desarrollo (CODESA), la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., la *Compañía Radiográfica Costarricense S.A.*, así como cualquier otra empresa fundada por CODESA o que en el futuro llegue a ser de su propiedad o que en cualquier otra forma se incorpore al patrimonio del Estado, se regirán, además de las disposiciones legales que les sean aplicables, de sus estatutos o reglamentos, por el presente Reglamento".

B.- Alcances y límites del control

De conformidad con el artículo 2º del Decreto antes citado, la Contraloría puede ejercer control "en la forma y oportunidades que lo estime del caso". El control es, entonces, amplio y corresponde al Órgano Contralor definir el procedimiento y el momento adecuado en que podrá ejercer el control.

El objeto del control está constituido por los ingresos, los egresos y, en general, sobre el patrimonio de la empresa.

El control se ejerce por medio de:

a) auditorías e investigaciones que la Contraloría juzgue convenientes;

b) la solicitud de información, documento, expediente o legajos; atribución que, en todo caso, se ajusta a lo dispuesto por el artículo 6º, inciso f) de la Ley Orgánica de la Contraloría;

c) examen y evaluación del control interno, con el objeto de formular las recomendaciones que juzgue necesarias para mejorarla, y

ch) examen y evaluación del grado de eficiencia, efectividad y economía en el uso de los recursos públicos que administra la empresa.

Es decir, se ejerce control externo por medio de auditorajes e investigaciones y se vigila el control interno.

En cuanto a la naturaleza del control este es de índole administrativa. Es un control jurídico, contable, financiero. Además, cabe indicar que es un control muy amplio ya que puede examinarse y evaluarse la eficiencia, la efectividad y la economía de la empresa, lo que permite cuestionar la conveniencia o inconveniencia de determinados proyectos.

Consulta Ud. cuáles son los límites del control ejercido por la Contraloría General sobre las actividades de las empresas estatales, incluyendo RACSA.

En términos generales, ese control es amplio. Como límite habría que indicar que el Órgano Contralor no ejerce control previo respecto de la contratación que realizan las empresas estatales, aun cuando sí ejercen control a posteriori sobre los contratos realizados. Ese límite encuentra justificación, en que las empresas estatales no están sujetas a las disposiciones que sobre contratación administrativos disponen la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa. En esos aspectos de contratación -salvo las normas establecidas en el Decreto Nº 7927-H- la regulación es propia de derecho comercial.

Puede afirmarse que los alcances y los límites del control ejercido por la Contraloría sobre RACSA son aquéllos que el ordenamiento jurídico haya dispuesto en relación con las empresas estatales. Al contrario, si RACSA fuera -como pretende- una sociedad mercantil mixta o en la que el Estado tuviese una participación social minoritaria, el régimen de control sería diferente.

C.- La Ley de la Autoridad Presupuestaria

Consulta Ud. si RACSA está sujeta a la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria.

En primer término, procede indicar que la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria tiene como ámbito de aplicación el "Sector Público". De allí que sólo en tanto RACSA no integrará el Sector Público podrá afirmarse que no está sujeta a las disposiciones de la citada Ley. Ahora bien, la Ley clasifica el Sector Público en Sector Financiero, Bancario y no Bancario y en Sector Público no Financiero. Dentro de este último comprende a "las empresas estatales e instituciones de esta naturaleza", cita como ejemplo FECOSA. En el aparte de Sector Financiero no Bancario a las "empresas e instituciones del Estado" que realicen actividades típicamente financieras. De modo que las empresas estatales están comprendidas en uno u otro sector, dependiendo de la actividad que realicen. En consecuencia, RACSA está incluida en el Sector Público, ya que es una empresa estatal.

En apoyo de lo expuesto, cabe indicar que, la enumeración de las empresas estatales, contenida en la ley no es taxativa, de tal forma que permita afirmar que sólo comprende a las empresas indicadas en la Ley: RECOPE, CODESA y sus subsidiarias o FECOSA, por ejemplo. Pero, al contrario, sí es posible afirmar que la enumeración de las instituciones que no están sujetas a la Ley de la Autoridad Presupuestaria es taxativa, de modo que estarán sujetas a la Ley todas las entidades no exceptuadas en el artículo 15 de la Ley Nº 6821.

Por lo anteriormente indicado, la Autoridad podrá dictar lineamientos específicos para RACSA, que deberán ser acatados por la empresa al igual que los lineamientos generales o las políticas presupuestarias que formule la Autoridad. El cumplimiento de esos lineamientos y políticas se verificará por medio del examen y aprobación de los presupuestos respectivos; actos en los que participan tanto la Autoridad Presupuestaria, por medio de su Secretaría Técnica como la Contraloría General de la República. De allí que corresponderá a la Contraloría el control de cumplimiento de las directrices y políticas presupuestarias emitidas por la Autoridad para las empresas estatales, según lo dispuesto por los artículos 11 y 13 de la Ley de repetida cita y 15 y 17 del Reglamento de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria.

Ello es así por cuanto, repetimos, RACSA es una empresa estatal y la citada Ley no distingue entre las distintas empresas ni excluyó a RACSA de su ámbito de aplicación. Si no hay norma legal que expresamente indique que RACSA no está sujeta a los controles o límites establecidos en determinada Ley, no existirá fundamento para excluirla del control.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría que:

a) No existe en nuestro sistema legal una normativa expresa respecto de las sociedades anónimas mixtas. Estaremos ante este tipo de organización siempre que participen en su capital social el Estado o una de sus instituciones y particulares, sea persona física, sea persona jurídica. La organización se regirá por lo que disponga la ley de creación y la escritura de constitución;

b) Las sociedades anónimas mixtas constituyen empresas públicas, pero no pueden considerarse sociedades estatales, puesto que en su capital participan particulares; participación que se presenta, además, respecto de la administración de la sociedad, en la cual también participan particulares;

c) RACSA constituye una empresa estatal, puesto que su capital social pertenece un 50% al ICE y un 50% a la empresa Radiográfica Internacional S.A., la que a su vez pertenece íntegramente al ICE. Consecuentemente no es una empresa mixta y no puede pretender ajustarse a las disposiciones que se haya emitido para ese tipo de organización;

ch) Dado que RACSA no es una sociedad anónima mixta procede afirma que está sujeta a todas las disposiciones que regulen a las empresas estatales, salvo disposición legal en contrario;

d) La competencia de la Contraloría General de la República para ejercer control sobre RACSA no puede cuestionarse, puesto que está expresamente consagrada en el artículo 2º de la Ley 6076 de 8 de agosto de 1977 y, en especial, en el Reglamento sobre el funcionamiento de empresas estatales estructuradas como sociedades mercantiles, Decreto Nº 7927-H de 1º de febrero de 1992; y

e) La Ley de la Creación de la Autoridad Presupuestaria clasifica en el Sector Público no Financiero a las "empresas estatales e instituciones de esta naturaleza". Consecuentemente, dado que RACSA es una empresa estatal, dicha empresa está sujeta a las disposiciones que establezca esa Ley.

De Ud. muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

MIRCH:ibc.e

cc: Sr. Alfonso Retana Sandí

Director Departamento Control de Presupuesto

Contraloría General de la República

Archivo.

C-073-84.

RADIOGRÁFICA COSTARRICENSE S.A. SOCIEDAD ANÓNIMA MIXTA. EMPRESA ESTATAL.

El señor Francisco Carrillo Gerente Radiográfica Costarricense S.A, mediante oficio GR-1762 de 19 de enero de 1984, consulta el criterio de este Organismo en relación con los siguientes aspectos:

a) Existe en nuestro sistema legal una normativa expresa sobre sociedades anónimas mixtas?

b) En caso afirmativo, es aplicable esa normativa a RACSA con exclusión de las normas referentes a las empresas estatales?

c) Caso negativo, se debe entender que "las sociedades anónimas mixtas" son una especie del género de las "empresas estatales"?

d) Cuáles serían los rasgos tipificantes de la "sociedad anónima mixta" frente al género "empresa estatal"?

e) Es aplicable a RACSA la normativa jurídica referente a las "empresas estatales"?

f) Está sujeta RACSA, como sociedad anónima mixta, a las disposiciones de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria?

g) Está sujeta RACSA, como sociedad anónima mixta, a la fiscalización que ejerce la Contraloría General de la República sobre las empresas estatales? y

h) Cuáles son la naturaleza, los alcances y los límites del control ejercido por la Contraloría General de la República sobre las actividades de las empresas estatales en general y sobre RACSA en particular?

RACSA es una empresa estatal, sino hay norma legal que expresamente indique que RACSA no está sujeta a los controles o límites establecidos en determinada Ley, no existirá fundamento para excluirla del control.

Es criterio de la Procuraduría que:

ch) Dado que RACSA no es una sociedad anónima mixta procede afirmar que está sujeta a todas las disposiciones que regulen a las empresas estatales, salvo disposición legal en contrario;

e) La Ley de la Creación de la Autoridad Presupuestaria clasifica en el Sector Público no Financiero a las "empresas estatales e instituciones de esta naturaleza". Consecuentemente, dado que RACSA es una empresa estatal, dicha empresa està sujeta a las disposiciones que establezca esa Ley.

De esta manera, se suscribe la Licda. Magda Inés Rojas Chaves Procuradora Adjunta, mediante pronunciamiento C-073-84 con fecha de 14 de febrero de 1984.