Dictamen : 216 - del 28/09/1995

C-216-95

San José, 28 de setiembre de 1995

Sr.

Lic. José Rossi Umaña

Ministro de Comercio Exterior

S.D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-465-95 de 4 de setiembre último, mediante el cual consulta si el Poder Ejecutivo puede otorgar parcial o selectivamente los beneficios fiscales contemplados para el Régimen de Zonas Francas a empresas existentes que desean instalarse en esas zonas. Es criterio de ese Despacho que ello es posible en virtud de la situación fiscal del país y porque el otorgamiento total de los incentivos afectaría la relación de competitividad con otras empresas que operan en el país y no gozan de la exoneración.

Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Despacho, según el cual existe preocupación en la Junta Directiva de la Corporación de la Zona Franca de Exportación respecto de empresas que realizan actividades en el país y solicitan trasladarse al régimen de zona franca, con el fin de acogerse a la exoneración del impuesto sobre la renta. Situación que considera puede "generar distorsiones en relación con otras empresas competidoras que operan sin estar acogidas al régimen". Estima que el punto es si a una empresa se le puede otorgar el régimen de zona franca sin concederle exoneración del impuesto sobre la renta. Considera que el párrafo primero del artículo 20 de la Ley debe interpretarse en forma integrada con las otras disposiciones de la Ley y de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido agrega que el artículo 26 de la Ley de Zonas Francas otorga a la Corporación potestad para analizar las solicitudes presentadas y así emitir una recomendación al Poder Ejecutivo. Recomendación que conlleva aspectos de oportunidad y conveniencia. Con base en esa disposición y el 27 de la Ley, opina que el Poder Ejecutivo puede no acoger una recomendación de la Corporación, lo cual significa que tiene poder para valorar de manera distinta los elementos de la solicitud presentada y considerar que no se justifica el otorgamiento del régimen. Por lo que tanto el Poder Ejecutivo como la Corporación deben valorar y analizar las características particulares de cada empresa solicitante, "tomando en cuenta aspectos como el nivel de inversión, nivel de empleo, el valor agregado nacional, la dimensión del proyecto, etc., aspectos que necesariamente se incluyen en el acuerdo ejecutivo que otorga el régimen". Concluye que, en aplicación de la Ley General de la Administración Pública, el Poder Ejecutivo puede acordar el otorgamiento del régimen de zona franca sin conceder alguna o algunas de las exoneraciones contempladas en el artículo 20 de la Ley del Régimen de Zonas Francas.

El punto es, entonces, si el Poder Ejecutivo es titular de una potestad discrecional en orden al contenido del régimen de incentivos fiscales a las empresas que se instalan en las zonas francas de exportación.

A-. EL OTORGAMIENTO DEL REGIMEN ES DISCRECIONAL

El régimen de zonas francas constituye un régimen fiscal de favor definido por ley y otorgado mediante un acto administrativo discrecional.

1-. CONSIDERACIONES GENERALES

Una de las características del intervencionismo económico de la postguerra es la utilización de técnicas incentivadoras (política de fomento), por medio de las cuales se orienta la actividad privada hacia la consecución de objetivos definidos por los poderes públicos. Para propiciar la participación privada en el logro de esos objetivos, considerados fundamentales para el crecimiento de la producción y la reactivación del aparato productivo, el Estado concede diversos incentivos financieros y, particularmente, establece un régimen fiscal de favor definido por la ley. Estos mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento favorable a las políticas y programas de Gobierno. Comportamiento que es, entonces, la consecuencia del régimen de favor que crea la ley.

Esta política de fomento es selectiva en cuanto sólo las empresas que sean susceptibles de participar en el logro de los objetivos económico-sociales pueden ser acreedoras de ese régimen de favor. Eventualmente, la selectividad puede darse al interno del régimen, para lo cual se requerirá disposición expresa del legislador. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actividad pública determinan la necesidad de que sea la ley quien defina los criterios cuantitativos y cualitativos que determinarán el acceso a ciertos beneficios.

Se inscribe dentro de esta política de estímulo, la promoción a la exportación por medio de empresas instaladas en regímenes aduaneros de excepción: las zonas francas. La Ley N. 7210 de 14 de diciembre de 1990 establece, en efecto, un régimen fiscal de favor compuesto por los beneficios que allí se establecen (artículo 20 de la Ley) al cual se accede en virtud de reunir los requisitos y condiciones previstos legalmente. Régimen fiscal fundado en exoneraciones y otras ventajas, de lo que se deriva su carácter excepcional: se modifica el ámbito objetivo o, en su caso, subjetivo de las normas impositivas, eliminando de su aplicación determinados supuestos o personas.

Ahora bien, este régimen de favor presupone la emisión de un acto administrativo que posibilite la aplicación plena de la ley.

2-. UN ACTO DISCRECIONAL

La actividad administrativa se caracteriza por su sujeción al principio de legalidad o de regularidad jurídica, de acuerdo con el cual la actuación administrativa está sujeta y debe respetar el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. La infracción a dicho ordenamiento priva de validez a la acción administrativa, originando la nulidad de lo actuado.

Ahora bien, la consecuencia fundamental del principio de legalidad es que la Administración requiere de una habilitación del ordenamiento para actuar: la Administración sólo puede actuar en la medida en que el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes, le atribuya un poder para hacerlo; es decir, le habilite expresamente, máxime si se trata de potestades de imperio. Al atribuir la potestad, la ley puede establecerla como reglada o discrecional, según que la Administración pueda o no apreciar la oportunidad de la medida a adoptar; sea, pues, juez de la oportunidad de la medida.

La potestad es reglada cuando la Administración está obligada a adoptar una decisión concreta, sin posibilidad de elección entre varias alternativas. Por lo que su conducta está establecida previamente por la regla jurídica. En ese sentido, la actuación administrativa consiste en constatar o verificar los supuestos de hecho para contrastarlos con la norma legal, sin posibilidad de configurar el contenido de la acción. En tanto que la potestad es discrecional cuando, en presencia de circunstancias de hecho definidas, la autoridad administrativa es libre para adoptar una u otra decisión; es decir, tiene la posibilidad de elegir entre esas decisiones, sin que la regla jurídica predetermine su actuación. Es por ello que se afirma que la:

"discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, economía, etc), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración". E, GARCIA ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 456.

Esa posibilidad de elección se refiere a la correspondencia del contenido del acto con los motivos o circunstancias de hecho que justifican la actuación administrativa.

Lo que significa que la libertad concierne, alternativamente, el motivo o el contenido del acto administrativo. Es por ello que los artículos 132.-3 y 133.-2 de la Ley General de la Administración Pública establecen, respectivamente, que:

"Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa".

"Cuando no esté regulado (el motivo) deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento".

Por el contrario, son elementos reglados del acto administrativo el sujeto, el procedimiento y el fin que siempre es el interés público (principio de regulación mínima del acto administrativo).

Por medio del acto de otorgamiento del régimen de zona franca, la Administración califica la empresa y le acuerda los beneficios que la ley permite otorgarle. La Administración evalúa en qué medida el interés privado de las empresas se conforma con el interés público que está llamada a tutelar, conformidad que justificará el otorgamiento en favor de la empresa del régimen de zonas francas. Si la evaluación diese un resultado favorable para la empresa, por cumplir ésta con las condiciones legalmente establecidas, la Administración emite un acto manifestación de una potestad discrecional y que posibilita el posterior disfrute de los beneficios.

En orden a lo expuesto, cabe señalar que tanto la Corporación de Zonas Francas como posteriormente el Poder Ejecutivo son titulares de potestades discrecionales que les permiten apreciar la conformidad del interés de la empresa con el interés público (motivo del acto) y, por ende, concluir en una recomendación positiva y una aprobación (según se trate de la Corporación o del Poder Ejecutivo) de la solicitud planteada por la empresa. Esta discrecionalidad deriva de la Ley. Así el artículo 4º de la Ley atribuye competencia a la Corporación para:

"b) Recomendar, canalizar y regular los respectivos permisos de las empresas que deseen establecerse en las Zonas Francas, en coordinación con las instituciones gubernamentales correspondientes".

En tanto que su Junta Directiva está facultada (artículo 9º) para:

"b) Recomendar al Poder Ejecutivo el otorgamiento y la revocatoria del Régimen de Zona Franca a las empresas, cuando lo estime procedente". (El énfasis es nuestro).

De modo que, si del análisis de la solicitud llegare a concluir que no es procedente el otorgamiento del régimen, así lo recomendará al Poder Ejecutivo.

La posibilidad del Ejecutivo de apreciar tanto la solicitud de la empresa como la recomendación de la Corporación está presente en el artículo 27 de la Ley:

".- Si la recomendación es acogida, el Poder Ejecutivo la aprobará mediante un acuerdo que contendrá los asuntos que el Reglamento de esta ley determine".

La Administración debe valorar las condiciones de la empresa solicitante y sopesarlas con el resto de empresas del sector de que se trate y los requerimientos económicos del país. Es esa valoración la que permitirá determinar si la empresa es merecedora de los beneficios establecidos por la ley, si ese otorgamiento no genera distorsiones en el mercado, si se satisface el interés público y económico. Es aplicable, al respecto, lo indicado en el dictamen C-165-92 de 14 de octubre de 1992 en relación con el acto de clasificación de una empresa turística:

"Ese acto de la Administración que determina que la empresa cumple con las condiciones establecidas legalmente para la aplicación del régimen de incentivos es de carácter discrecional y no reglado y debe ser la consecuencia de la debida apreciación de los parámetros definidos por el artículo 6 de la Ley de Incentivos al Desarrollo Turístico...

De modo que puede afirmarse que la presentación de los requisitos establecidos por el reglamento no origina un derecho para el administrado. Lo contrario, repetimos, es negar la necesidad de una evaluación por parte de la Administración a fin de determinar si procede concretizar el régimen de incentivos y cuáles son los incentivos que pueden ser otorgados a la industria en cuestión. Será como afirmar que toda persona simplemente por realizar la actividad de que se trate tiene un derecho adquirido a que el Estado le otorgue los beneficios en cuestión, sin que importe al efecto la apreciación administrativa sobre la conformidad entre el interés personal y el interés público, conformidad que debe necesariamente regir la política de incentivos...".

Corresponde a la Administración evaluar si una empresa solicitante cumple con las condiciones legalmente definidas y si puede, en consecuencia, ser acreedor a ese régimen fiscal de favor.

Lo anterior permite concluir que la solicitud no vincula en modo alguno a las autoridades administrativas, quienes están facultadas para aprobarla o denegarla, según lo que consideren más conveniente para el interés público. Todo lo cual configura el acto de otorgamiento del régimen como un acto administrativo unilateral y discrecional, regido por los principios en orden a las potestades discrecionales. Se discute, empero, si la Administración es también titular de una potestad discrecional que le permita definir el régimen de favor que otorga, y por lo tanto acordar algunos beneficios, excluyendo otros.

B-. LA DEFINICION DE LOS BENEFICIOS DEL REGIMEN ES REGLADA

Puesto que el régimen jurídico de zonas francas tiene su origen en la ley y no en ningún acuerdo o contrato posterior, se debe estar exclusivamente a lo dispuesto en la norma legal en orden al contenido y procedencia de los beneficios. Lo que nos permitirá concluir si la Administración es libre para determinar los incentivos que otorga.

Pues bien, el artículo 20 de la Ley N. 7210 de 14 de diciembre de 1990 establece claramente los incentivos que configuran el régimen de zonas francas. El primer párrafo de dicho numeral establece:

"Las empresas establecidas en las Zonas Francas gozarán de los siguientes incentivos, con las salvedades que, a continuación, se indican:"

En tanto que el artículo 18 del Reglamento a la Ley (Decreto Ejecutivo N. 20355 de 2 de abril de 1991) establece:

"De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la ley, corresponderá al Poder Ejecutivo el otorgamiento de los incentivos que comprende el Régimen de Zona Franca, los cuales serán efectivos en virtud de la comunicación del acuerdo que confiere el Régimen. (Así reformado por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo N.º 20461 de 21 de mayo de 1991).

De la redacción del párrafo primero del artículo 20 es posible concluir que las empresas a quienes se otorga el régimen de zonas francas tienen un derecho a ciertos incentivos, salvo que la ley disponga lo contrario. Existe, pues, un derecho a esos incentivos porque se le otorga un régimen y éste está conformado por XX beneficios definidos por la ley. Lo que significa que si la Administración decide otorgar los incentivos, el contenido del régimen fiscal es definido por la ley que lo crea. El otorgamiento del régimen determina, así, el surgimiento de una situación jurídica objetiva que da origen a un acto condición -el Acuerdo Ejecutivo- que debe comprender los incentivos previstos por la Ley.

Por ende, no existe discrecionalidad de la Administración en ese extremo. Lo anterior significa que si una empresa es calificada como productora, por ejemplo, tiene derecho a todos los beneficios que la Ley dispone para dichas empresas; por el contrario, las empresas calificadas en el inciso b) del artículo 17 de la Ley en virtud de la ley no disfrutarán de la exoneración de impuestos sobre las ganancias por igual período que las del grupo a).

Consecuentemente, la diferencia en cuanto a los incentivos de que gocen las empresas autorizadas a instalarse en régimen de zona franca debe derivar de la ley. Tal es el caso, por ejemplo, de las empresas que se instalan en zonas de menor desarrollo relativo. Esta instalación en esas zonas constituye el motivo que genera el derecho de percibir posteriormente una exención mayor sobre el impuesto de la renta, así como una bonificación especial, el BONZFREX. La inexistencia de una libertad de decisión entre supuestos igualmente válidos respecto del motivo -fuera del caso antes indicado- confirma la inexistencia de esa potestad discrecional en orden a la definición del contenido del régimen de zona franca.

De lo que se deriva que la Administración carece de potestad discrecional que le permita excluir a ciertas empresas del régimen de zonas francas del disfrute de la exención del impuesto sobre la renta. Sencillamente, si la solicitud de una empresa X es aprobada por el Ejecutivo porque cumple con los requisitos legalmente exigidos para la instalación en la zona franca, eso implica que la empresa tiene derecho a recibir plena aplicación de la ley, que le otorga el derecho de percibir las ventajas comprendidas en su artículo 20. Puede suceder que luego no se presenten las condiciones previstas en la ley correspondientes a una determinada exoneración (ejemplo, derechos aduaneros sobre ciertas mercaderías), caso en el cual procederá el rechazo de la exoneración. Pero lo importante es que en cuanto al ámbito de beneficios que la empresa puede pretender no existe discrecionalidad del Ejecutivo. Y es que si el régimen de zonas francas es: "... el conjunto de incentivos y beneficios que otorga el Estado a las empresas que cumplan con los requisitos y obligaciones establecidos en esta ley..." (artículo 1º), el Poder Ejecutivo no puede desconocer a la empresa calificada algunos de los incentivos o beneficios que conforman dicho régimen.

Por demás, la denegatoria de alguno o algunos de esos beneficios permitiría cuestionar el ejercicio de la competencia administrativa de aprobación del régimen y, por ende, de la apreciación de la conformidad de la solicitud de la empresa con el ordenamiento y con el interés público.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la competencia de la Corporación de Zonas Francas y del Poder Ejecutivo -en sus respectivos ámbitos- para apreciar si existe mérito para el otorgamiento del régimen de zonas francas no implica que dichos organismos posean también una potestad discrecional para definir el contenido del régimen en cuestión. Por ende, no existe discrecionalidad para definir cuáles beneficios se otorgan o no a X empresa. Por lo que la empresa a quien se otorga el régimen tiene derecho a disfrutar de todos los incentivos previstos en el artículo 20 de la ley, salvo disposición legal en contrario.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA