Dictamen : 266 - del 21/12/1995

C-266-95

San José, 21 de diciembre de 1995

Señor

Roberto Solórzano Sanabria

Ministro de Agricultura y Ganadería

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio No. 1719 D.M. de 30 de noviembre de 1995, recibido en fecha 6 de diciembre del presente año, en el cual consulta "si las representaciones establecidas en disposiciones normativas de designaciones por parte de Instituciones Públicas, para la integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes sean funcionarios públicos, o bien pueden no serlo."

En el indicado oficio se transcribe el criterio emitido por la Asesoría Legal de ese Ministerio, la cual expresó:

"En forma normal esta clase de designaciones que se hacen ante tales Juntas, Comisiones, u otra clase de órganos, son plasmadas o materializadas a través del correspondiente Acuerdo Ejecutivo o incluso Decreto Ejecutivo que genera la interpretación de que ello conlleva un acto válido y eficaz de investidura como representante del ente que así lo haya designado, y citando al artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en forma analógica, podemos decir que ello tiene entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerativo, permanente o público de la actividad, calificativos que no determinan por si solos la existencia o no de una representación.

De otra parte en las disposiciones legales, como la Ley y reglamento de la Oficina Nacional de Semillas en los cuales aparecen las integraciones de las Juntas Directivas, en ninguna de las disposiciones se establece que los representantes, deban ser funcionarios de la Institución que los designa, dejando a la voluntad, determinación o discrecionalidad de la Institución o Jerarca, escoger a su representante, lo cual lleva implícito una posibilidad para que la Institución valore cuál será el representante que mejor conviene a sus intereses, que podría resultar que lo tenga en sus funcionarios o que no. O sea que el espíritu de esas disposiciones nunca ha sido el que los representantes sean funcionarios o empleados de las Instituciones, existiendo entonces discrecionalidad de la Administración para realizar su designación, y es práctica administrativa, norma y costumbre, que en una mayoría las designaciones de esos representantes ante Juntas Directivas, Consejos Directivos, Juntas Administrativas, Comisiones, Comités y demás que existen en el sistema y que están vigentes, los representantes no sean funcionarios públicos de las instancias que representan, lo cual nunca ha sido cuestionado, ni ha significado invalidez o nulidad de acuerdos o resoluciones que esos órganos hubieren tomado.

Lo anterior es práctica normal a nivel de los Ministerios e Instituciones del Estado y conlleva también un trasfondo de economía de recursos y utilización de recurso humano, pues si obligatoriamente sólo se pudiera designar funcionarios públicos, todo el tiempo que se utiliza en las sesiones o reuniones de dichos órganos, significaría por el pago de salarios, sumas millonarias para el erario público".

I.- ANALISIS:

En doctrina nacional el profesor Eduardo Ortíz ha indicado sobre la representación institucional lo siguiente:

"d) Sujeción a la potestad directiva del representado.

Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado - ni aún si es empleado público representante del Estado y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados), a condición de que la divergencia sea aprobada y suficientemente grave y sostenida como para justificar racional -y no caprichosamente- la remoción. La que se haga sin probar un justo motivo, que revele una política administrativa opuesta a las directrices del representado, es arbitraria por exceso de poder y puede ser anulada. Difícilmente una sola discrepancia puede constituir una causa justificante al efecto, salvo que por su oportunidad o consecuencias inmediatas, dadas las circunstancias de hecho, resulte decisiva e irreparable en perjuicio del interés representado. “(El resaltado no es del original) (ORTIZ, Eduardo, La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo, Tesis 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8)

Como se extrae de la anterior cita, el integrante del órgano colegiado representa intereses del representado por lo que debe tener algún vínculo con aquél, a partir de lo cual, esta Procuraduría considera lógico que, en el caso del Estado, debe existir un vínculo funcionarial.

El mismo autor señala que existen diferentes relaciones de coordinación:

"1. Relaciones de Coordinación:

A) Son las que se dan entre órganos para evitar conflictos o roces. Su función es unificar pareceres de oficinas que actúan en campos comunes, no sólo en cuanto tienen que decidir conjuntamente sino también en cuanto colaboran indirectamente al logro de un mismo fin, dentro de un procedimiento administrativo.

La necesidad de estas relaciones nace del hecho de que en un mismo fin o en relación con una misma actividad pueden rozarse intereses de varios órganos, lo que puede provocar reacciones conflictivas.

Son varios los tipos de órganos y de formas de organización destinadas a garantizar la armónica satisfacción de los intereses en conflicto, a saber:

1-1. Unión personal. Se da cuando dos órganos tienen un titular común, que sirve de puente de contacto entre los dos intereses correspondientes a las competencias, potencialmente opuestos. En el ámbito de la administración autónoma el ejemplo más típico lo dan los gobernadores y jefes políticos, empleados de confianza del Ministerio de Gobernación, encargados de ejecutar la política general del Estado en su circunscripción, que son simultáneamente ejecutivos municipales, encargados de la ejecución de los acuerdos del Consejo Municipal respectivo. Este tipo de unión se repite también en el caso de los entes institucionales, en cuya Junta Directiva tiene asiento por ley el Ministerio del ramo conexo con el cometido descentralizado (CCSS, Patronato Nacional de la Infancia, ITCO, ICE, INVU, etc) todo según ley 3065 de 19 de noviembre de 1962). En las dos hipótesis mencionadas -ejecutivos municipales y ministros institucionales- el funcionario central actúa como portavoz del Poder Ejecutivo ante el ente descentralizado, para armonizar pareceres y evitar conflictos.

1-Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de interés, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el Gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas. La pérdida de la confianza ha de justificarse objetivamente, por conductas que puedan explicarla razonablemente. El hecho prolongado de obediencia a órdenes del Ministro respectivo puede constituir práctica administrativa de tipo vinculante, que configura una relación de servicio civil común, en lugar de una relación de confianza." (El resaltado no es del original) (ORTIZ, Eduardo, Teoría de la Organización, Curso de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, U.C.R., 1969, p.40 y 41).

Se puede extraer de lo expuesto que el sentido de las diversas representaciones, es que el Poder Ejecutivo tenga portavoces en el seno de las Juntas Directivas u órganos colegiados para evitar conflictos de competencia, con el propósito de buscar una relación de coordinación o nexo del Poder Ejecutivo con el ente u órgano descentralizado que garantice eficiencia en la toma de decisiones.

De ahí que sea el Ministro o el Jerarca el que designa al representante, designación inspirada en criterios estrictamente técnicos y organizativos para garantizar la idoneidad del representante, el cual debe prestar una actividad dentro del Ministerio.

Nótese que se puede entresacar de las anteriores ideas que la integración colegiada de los órganos administrativos, tiende no sólo hacia la coordinación administrativa, sino además hacia una garantía a la sujeción de la potestad directiva, todo lo cual es criterio de esta Procuraduría, que sólo es posible garantizar mediante el nombramiento de funcionarios públicos como miembros integrantes de aquellos.

Finalmente, no debe olvidarse que conforme lo establece el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

"La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."

Así las cosas, para lograr determinar claramente aquellos casos de excepción en los cuales no es aplicable la regla genérica según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios públicos para la integración de órganos administrativos colegiados, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice de forma expresa a la Administración.

II.-CONCLUSION

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que las representaciones establecidas en disposiciones normativas para la integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes sean funcionarios públicos, salvo disposición legal en contrario.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal

RSZ/MLE