C-052-98
25 de marzo de 1998
Señor
Msc.
Mario Alberto Víquez Jiménez
Presidente Ejecutivo
Patronato Nacional de la
Infancia
Su Despacho
Señora
Licda. Mercedes Bevacqua
Directora General de Migración
y Extranjería
Presente
Estimados señores:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República,
nos referimos a su consulta de Oficio PE-932-97 del 6 de noviembre de 1997,
sobre si le corresponde a ese ente o a la Dirección General
de Migración y Extranjería la competencia para autorizar a las personas menores
de edad su salida del país. Lo anterior, por haberlo así acordado la Junta Directiva de
esa Institución mediante el artículo 005, inciso D) Aparte 01 de la Sesión Ordinaria
97-0078.
Preliminarmente,
debemos referir que dicha consulta ingresó a la Procuraduría General
el día 7 de noviembre de 1997 y fue asignada para su trámite al suscrito
Procurador el día 11 del mismo mes y año. Sin embargo, a sugerencia del señor
Procurador General y por considerarse en dicha consulta que la competencia para
otorgar las mencionadas autorizaciones le correspondía a la Dirección General
de Migración, se le confirió audiencia a ésta. Lo anterior, mediante Oficio
PA-311-97 del 10 de diciembre de 1997. La respuesta a este último, de parte de
esa Dirección General se materializó mediante Oficio AJ-1633-97-MC del 22 de
diciembre de 1997 e ingresó a este Despacho un día después.
En esas circunstancias, se promulga el 6 de
enero de 1998, el Código de la
Niñez y la
Adolescencia, que estaba en discusión en la Asamblea Legislativa
al momento de formularse la consulta. Sin embargo, dicha Ley no entra en
vigencia sino hasta su publicación en la Gaceta No.26 del 6 de
febrero de 1998 (Ley No.7739 del 6 de enero de 1998), lo cual se debió esperar
por la relevancia que podría tener para la solución del caso y a fin de no
emitir un criterio que se desactualizaría en breve.
Entonces, de dicha normativa se confiere
nueva audiencia al consultante y a la Dirección General
de cita, mediante Oficio PA-20-98 del 16 de febrero de 1998. El primero
respondió en Oficio PE-096-98 del día siguiente y la Dirección citada
mediante Oficio No. AJ-244-98-MC del 4 de marzo de 1998. En definitiva, hasta
este mes la consulta quedó lista para que emitamos nuestro pronunciamiento. De
hecho, antes de conferir la última audiencia, se informó al consultante,
nuestro interés en rendir nuestro pronunciamiento este mismo mes, como en
efecto lo estamos haciendo.
Por el tema consultado y la trascendencia
institucional del presente dictamen, fue necesario realizar las audiencias de
mérito lo que hizo prolongarse en el tiempo la respuesta, pero ello deviene en
necesario para lograr la más acertada apreciación jurídica del asunto.
1.
Posiciones externadas por el Patronato Nacional de la Infancia, el Consejo
Nacional y la Dirección General de Migración.
Con motivo de la entrada en vigencia de la
nueva Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.7648 del
9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20
de diciembre siguiente), dicha Institución consideró que ya no podía autorizar
la salida del país de menores. Pues, según la misma la nueva Ley al derogar la
anterior, no había dispuesto ninguna participación de dicho Patronato en
relación con la salida de menores de edad del país. Por lo que, dicho trámite
le competía a la
Dirección General de Migración, para asumir el cual le otorgó
un plazo prudencial y durante el mismo, el Patronato seguiría otorgando los
permisos. Lo anterior, según acuerdo del artículo 9, inciso b) de la Sesión 97-63 del 11
de agosto de 1997 de la
Junta Directiva del Patronato. Dicho acuerdo fue comunicado
por la Dra. María
del Rocío Carro Hernández, Directora Secretaria de la Junta Directiva
del Patronato (por Patronato Nacional de la Infancia) a la Licda. Mercedes Bevacqua González, Director General de Migración y
Extranjería, mediante Oficio No. JD-373-97 del 18 de agosto de 1997.
En respuesta, el Consejo Nacional de
Migración tomó el Acuerdo No.062-97-C.M. del 21 de ese mes y año. En este
último acuerdo, expresa ese Consejo que conforme al artículo 55 de la Constitución
Política es función del Patronato la protección del menor, a
pesar de que reconoce el vacío legal en relación al otorgamiento de permisos de
salida. Por lo que, ese Patronato y la Dirección (por Dirección General de Migración)
debían coordinar medidas tendientes a llenar ese vacío y cumplir con esa
responsabilidad.
Con vista en dicho acuerdo, la Comisión
Interinstitucional que previamente se había integrado, por
miembros del Patronato, la Procuraduría General, la Dirección General
de Migración y la
Cancillería, para analizar los mecanismos y plazos con que se
tramitarían las autorizaciones de salida del país de menores de edad, decidió
en fecha 25 de setiembre de 1997, suspender sus reuniones, hasta tanto no
definieran la Junta
Directiva del Patronato y el Consejo (por Consejo Nacional de
Migración), quién asumiría el trámite administrativo para dichas
autorizaciones. Según el Oficio AJ-676-97 de esa misma fecha, de la Asesoría Jurídica
del Patronato, dicha Comisión se reunió solo en dos ocasiones, el diez y el
veinticinco del mismo mes y el objeto de la misma era definir los términos del
traspaso a la
Dirección de Migración de dichas autorizaciones.
En respuesta a dicha decisión de la Comisión Interinstitucional,
el Consejo reiteró su desacuerdo con la intención del Patronato de eximirse de
responsabilidad en cuanto a la salida de menores, y acordó tomar nota de la
decisión de aquella mediante el artículo 3 de la sesión 074-97-C.M. del 2 de
octubre de 1997.
Entonces, la Junta Directiva
del Patronato decidió consultar a esta Procuraduría General en el Acuerdo
referido supra. Con el objeto de fundar su posición, se adjuntó a la consulta,
el oficio AJ.761-97 del 28 de octubre de 1997, suscrito por el Lic. Renan Rodas
Lazo, Jefe de Asesoría Jurídica del Patronato, cuyas consideraciones resumimos
como sigue. Con fundamento en el artículo 55 constitucional el Patronato asumió
por completo la función de autorizar la salida del país de las personas menores
de edad, pese a que en su criterio de allí no se desprende que deba intervenir
en toda situación en que esté de por medio un menor. Lo anterior, se agrega,
pese a que el artículo 6 inciso k) de la anterior Ley Orgánica del Patronato
(Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964) solo atribuyó a éste la regulación - no
llevar a cabo el trámite - de la salida de menores de edad en colaboración con
el Ministerio de Seguridad Pública. Por lo que, con errónea interpretación de
dicha norma el Patronato emitió el actual Reglamento de Salida del País de
Menores de Edad. (artículo 1, aparte 1, de la sesión extraordinaria No.100 del
17 de diciembre de 1990) Sin embargo, se estima que, con base en la doctrina
que se extrae de la
Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por Ley
No.7184 del 18 de julio de 1990) en la que los menores pasan de ser objetos de
intervención a ser personas, se emite la nueva Ley Orgánica del Patronato, sin
contemplar lo referente a las autorizaciones de salida del país de aquellas,
impidiéndoles asumir esa función, que en cambio corresponde a la Dirección como Órgano
especializado. Al efecto, se señala que conforme al artículo 7 incisos 5), 12),
16 y 25) de la Ley General
de Migración y Extranjería (Ley No.7033 del 4 de agosto de 1986) y voto de la Sala Constitucional
No.349-95, la materia de migración está encargada a la Dirección. Se
concluye entonces que, con base en ello, no existe razón jurídica que exima
aquella de regular y autorizar la salida del país de personas menores de edad.
A lo anterior, se agrega en la consulta que, la incertidumbre existente
perjudica a las personas menores que en cualquier momento verán desprotegidos
del ejercicio de su derecho a no ser separado en forma arbitraria de su padre o
madre, a la reunificación familiar, retención o traslado ilícitos, venta,
tráfico y trata de niños (artículos 9, 10, 11 y 35 en su orden de la Convención sobre
los Derechos del Niño antes citada), además de su derecho a salir por motivos
deportivos, salud y natural migración.
Por su parte, la Directora
General de Migración mediante Oficio AJ-1633-97-MC del
22 de diciembre de 1997, atendiendo la audiencia que le conferimos, consideró
que no es conveniente ni jurídicamente procedente que la Dirección asuma
una competencia ajena. Estima que por naturaleza, especificidad e idoneidad al
Patronato como ente rector en materia de menores le compete exclusivamente
conocer, analizar y determinar la autorización de salida del país de ellos. Lo
anterior, lo funda en el numeral 55 de la Constitución
Política, 5 del Código de Familia y en la actual Ley Orgánica
del Patronato, al atribuirle la protección del menor en forma integral en
colaboración con las otras Instituciones del Estado.
Agrega que, la competencia que para
fiscalizar la salida del país le otorga a la Dirección la Ley
General de Migración antes dicha es genérica y con base en las normas
anteriores se exceptúa lo relativo a la salida de menores. En adición, se
refiere que el actual Reglamento a la Ley General de Migración prevé, como requisito
para el otorgamiento de la visa de salida del menor el presentar a la Dirección, el
permiso de salida expedido por el Patronato. Estima que la autorización que dan
los padres para dicha salida del país a sus hijos menores se materializa ante
el Patronato en aras de proteger a estos frente a sus padres, particularmente
cuando estos actúan con fines ilícitos. El criterio de dicha Dirección antes
desarrollado fue emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la sesión
88-97-C.M. del 25 de noviembre de 1997 del Consejo, para motivar la
improcedencia de asumir funciones que legal y constitucionalmente le
corresponden al PANI.
Mas recientemente por Oficio PE-75-98 del 6
de febrero de 1998, suscrito por el Presidente Ejecutivo
del Patronato, indicó al Consejo que con base en el artículo 16 del
recientemente promulgado Código de la Niñez y la Adolescencia le
correspondía a la
Dirección la emisión de los permisos de salida del país para
menores de edad.
Sin embargo, en el artículo 4 de la sesión
8-98-C.M. del 10 de febrero de 1998, dicho Consejo contestó que la función de
control que ahí se menciona está y siempre ha estado en manos de Migración y
que no dispone nada en contra de la competencia del Patronato para emitir los
permisos de salida. Consecuentemente, agrega el Consejo que mantienen su
criterio de que la competencia para expedir las autorizaciones de interés sigue
correspondiendo al Patronato y que de persistir el conflicto de competencia,
dicha Institución podría plantearlo conforme a lo establecido en los artículos
71-72 de la Ley General
de Administración Pública.
En esas circunstancias, mediante resolución
de 14 hrs. del 11 de febrero de 1998, el Patronato Nacional de la Infancia, con fundamento
en el artículo 2, 3 incisos h), k) y n) de la actual Ley Orgánica del
Patronato, 14,15 y 16 de la
Ley General de la Administración
Pública, tomó la decisión formal de continuar expidiendo los
permisos de salida del país de las personas menores de edad, en atención a la
emergencia y conveniencia de no causar perjuicio a los menores y mientras esta
Procuraduría General tramitase la consulta presente.
Con posterioridad, mediante Oficio PE-096-98
del 17 de febrero de 1998, en el marco de la segunda audiencia conferida por
este Despacho, el consultante amplió los fundamentos de su posición. Entonces,
refirió que a la anterior Ley Orgánica del Patronato si establecía de manera
indirecta la atribución de otorgar las autorizaciones de salida del país a los
menores, no así la nueva Ley Orgánica. Por lo que, en virtud del principio de
legalidad le está prohibido seguir otorgándolas, aunado al hecho de que en su
criterio el artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia trasladó
esa potestad a la
Dirección, al otorgarle el control de las salidas del país de
los menores. Agrega que, la facultad de fiscalizar la salida de personas
atribuida a la
Dirección no discrimina si estas son mayores o menores de
edad. Finalmente, refiere todas las gestiones que realizaron para trasladar de
forma ordenada y gradual a dicha Dirección la atribución de otorgar permisos de
salida del país a las personas menores de edad, pero que en su criterio toparon
con la negativa de la misma a aceptar tal función.
Por su parte, la señora Directora General de
Migración, mediante Oficio No.AJ-244-98-MC del 4 de marzo de este año, en el
marco de la segunda audiencia conferida, refiere que la competencia para
autorizar la salida del país de menores de edad corresponde exclusivamente al
Patronato por mandato constitucional del artículo 55, principios y valores, que
la ley ordinaria solo puede actuar o especificar, pero no contrariar, como
ocurriría si esta transfiriera aquella por medio de delegación a otro Órgano Estatal.
Indica que conforme al voto de la Sala Constitucional
243-93 de 15,45 hrs. del 19 de enero de 1993, el Ordenamiento Jurídico
Administrativo tiene un orden jerárquico al que deben sujetarse los Órganos del
Estado, cuya alteración no les está permitida. Que en ese marco debe
interpretarse el artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia, por lo
que, cuando en el mismo se atribuye el control de las salidas de los menores a la Dirección, se está
refiriendo a la labor de fiscalización no de autorización que la misma siempre
ha llevado a cabo como Órgano colaborador del Patronato. Agrega que en cuanto a
que en dicho numeral 16 se establece que la Dirección llevará
un registro de impedimentos de salida, indica que el mismo siempre se ha
llevado, cuando sean ordenados por las Autoridades Judiciales o el Patronato.
II.
Sobre el Fondo de lo consultado.
A. La
protección estatal de la persona menor de edad.
El artículo 51 de nuestra Constitución
Política establece el derecho de la persona menor de edad a la protección
especial del Estado. Por su parte, la Convención Americana
de Derechos Humanos (aprobada por Ley No.4534 del 23 de febrero de 1970), en su
artículo 19 sobre los Derechos del Niño, estableció que éste tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte del
Estado.
Por su parte, la Convención sobre
los Derechos del Niño (Ley No.7184 del 18 de julio de 1990), en sus artículos
2, 3 y 4 obligan a los Estados parte a tomar todas las medidas administrativas,
legislativas y de toda índole, apropiadas para asegurar que el niño sea
protegido contra todo acto que vaya en contra de su interés superior y para
asegurar la efectividad de los derechos que se le otorgan en la Convención.
Al respecto, la Sala Constitucional
ha dicho en el voto 1282-90 de 15 hrs. del 16 de octubre de 1990, que: "... (...el...) menor por su sola
condición...tiene derecho a la protección establecida en la Constitución Política,
y los instrumentos internacionales vinculantes para el país, que le beneficien,
como lo son la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y la Convención de los
Derechos de los Niños, recientemente ratificada... ".
En suma, es obligación constitucional e
internacional del Estado proteger el interés superior de las personas menores
de edad, tomando al efecto todas las medidas legales, administrativas y de toda
índole para garantizarlo.
B.
La protección especial del menor corresponde al Patronato Nacional de la
Infancia.
En nuestro país, la protección especial del
menor está a cargo en principio del Patronato Nacional de la Infancia. Así
lo dispone el numeral 55 de la Constitución
Política. En relación con dicha norma de nuestra Carta Magna,
la Sala
Constitucional en el voto No.99-90 de 10 hrs. del 26 de enero
de 1990 consideró: "El Patronato
Nacional de la Infancia
es una institución con respaldo constitucional, creada para que proteja en
forma especial (...al...) menor (artículo 55 de la Constitución Política)..."
Igualmente, en el voto 820-91 de 14,26 hrs. del 30 de abril de 1991, la Sala Constitucional
consideró que: "El Patronato
Nacional de la Infancia
es la entidad gubernamental encargada de velar en forma directa por el
bienestar de...la niñez costarricense y para ello cuenta con una serie de
atribuciones legales..."
Asimismo, en los votos 1609-92 de 14,30 hrs.
del 17 de junio de 1992 y 1723-92 de 15,09 hrs. del 24 de junio de 1992, la Sala Constitucional
consideró: " El legislador
constituyente para proteger...al menor, creó con rango Constitucional, al
Patronato Nacional de la
Infancia, convirtiéndole en la Institución rectora,
por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado por el
constituyente, está indubitablemente unido también al interés de proteger a la
familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los
artículos 51 y 55 de la
Carta Magna receptan pues, dos de los valores más arraigados
de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial,
existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés
superior del menor..."
Con ese marco constitucional se emite la Ley Orgánica
del Patronato Nacional de la
Infancia (Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964 derogada expresamente
por la Ley No.7648
citada infra). Entre sus fines, el artículo 5 incisos d) y g) de dicha Ley
establecían que debía prestar los servicios necesarios para la protección del
menor de edad y realizar los actos que garanticen los derechos de dichos
menores.
A dicha legislación, se sigue la
promulgación del Código de Familia (Ley No.5476 del 21 de diciembre de 1973 y
sus reformas), cuyo artículo 5 estableció que la protección especial de los
menores de edad estaría a cargo del Patronato Nacional de la Infancia. Inclusive
se dispuso en dicho numeral la obligación de los Órganos Administrativos de
tener como parte al Patronato en todo asunto en que aparezca involucrado un
menor de edad.
La actual Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia
(Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20
de diciembre de 1996, por el artículo 41 deroga la anterior No.3286), en los
artículos 1 y 3 incisos e) y k) le atribuyen al Patronato como fin primordial
la protección del menor. Por su parte, el numeral 4 incisos k) y l) le otorgan
participación en todos los procedimientos administrativos en que intervenga un
menor para garantizar sus derechos, así como le otorgan la representación legal
del menor. Asimismo, el artículo 11 inciso i) autoriza a su Junta Directiva
para crear las Oficinas y Servicios que requiera el cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de
la Niñez
y la Adolescencia
(Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de
febrero de 1998), que atribuyó al Patronato Nacional de la Infancia, la protección
estatal de la persona menor de edad (véase artículos 13, 23, 26, 31, 32, 33,
34, 35, 38, 40, 82, 92, 96, 107, 108, 109, 111, 129, 133, 135). Lo anterior a
través de los programas correspondientes (artículo 13), así como a través de la
representación del menor en los procesos administrativos (artículos 108 y 111).
De modo que, el Patronato Nacional de la Infancia es la Persona Jurídico
Pública del Estado obligada directa y especialmente a la protección de los
intereses del menor para cuyo cumplimiento debe representar legalmente al
menor, participar en todo procedimiento administrativo en que intervenga, crear
todas las Oficinas y Servicios que se requieran y llevar a cabo todos los actos
necesarios.
C.
Coordinación en la protección especial del menor
El numeral 55 constitucional establece que
la función de protección del menor a cargo del Patronato Nacional de la Infancia debe llevarse a
cabo con la colaboración de las otras Instituciones del Estado. En el mismo
sentido, el Código de Familia (Ley No.5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus
reformas), en su artículo 5 estableció que la protección especial de los
menores de edad estaría a cargo del Patronato Nacional de la Infancia en colaboración
con los otros órganos del Estado.
En esa línea de pensamiento, por el voto
4760-93 de 17,09 hrs. Del 29 de setiembre de 1993, la Sala Constitucional
consideró: "De manera que el
Patronato...debe emplear los mismos criterios y reglas establecidos por el
legislador en el Código de Familia respecto de los diferentes aspectos
relacionados con el interés superior de los menores de edad. Es decir, la Ley Orgánica del
Patronato Nacional de la
Infancia y el Código de Familia se complementan puesto que
constituyen parte de un sistema concebido por la Constitución, los
instrumentos internacionales y el legislador común para proteger de una manera
reforzada los intereses superiores del menor y así como también los valores
sobre los que descansa la unidad de la familia. Por una parte el Patronato como
institución descentralizada del Poder Ejecutivo con rango constitucional, según
lo dispuso el artículo 55 de la constitución, a cuyo cargo está "La
protección especial de la madre y del menor...", "...con la
colaboración de otras Instituciones del Estado" por otra...tiene la
capacidad jurídica para otorgar a la madre y a los hijos la protección que
exige la
Constitución. Ver entre otras las sentencias No.820-91 y
1947-91."
La actual Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia
(Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20
de diciembre de 1996, por el artículo 41 se deroga la anterior No.3286), en el
artículo 3 inciso k) le atribuye al Patronato llevar a cabo la coordinación
interinstitucional en la protección del menor. Por su parte, el numeral 4
incisos q) le otorga la potestad de suscribir convenios nacionales para cumplir
sus fines. Asimismo, el artículo 11 inciso ñ) autoriza a su Junta Directiva
para aprobar convenios con otros entes públicos. Por fin, en el numeral 37 se
establece la obligación de las demás Instituciones Públicas de colaborar con el
Patronato en el marco de su competencia para la atención de menores.
Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de
la Niñez
y la Adolescencia
(Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de
febrero de 1998), que atribuyó entre otras Instituciones, al Patronato Nacional
de la Infancia,
la protección estatal de la persona menor de edad. Este Código prevé que pueda
hacerlo a través del fortalecimiento de redes y coordinación
interinstitucionales (artículo 82).
Por lo expuesto, todos los Órganos y
Personas Jurídico Públicos del Estado están obligados a colaborar con el
Patronato en la protección de los intereses superiores del menor, para lo cual
este último está facultado a fin de firmar convenios y coordinar sus
competencias con las de aquellos.
D.
La autorización de salidas del país es competencia de la Dirección General de
Migración.
Antes de promulgarse nuestra actual
Constitución Política, por el artículo 1° de la Ley No.37 del 7 de junio
de 1940, se creó la
Dirección General de Migración y Extranjería. Desde entonces
se le encargó en lo conducente controlar la entrada y salida de nacionales y
extranjeros; conceder licencias y dispensas inmigratorias; extender y visar
pasaportes para los particulares y de todas aquellas funciones que tengan
relación directa con la dirección y control del movimiento migratorio en el
país.
Dicha normativa es derogada tácitamente con
la aprobación de la Ley
General de Migración y Extranjería (Ley No.7033 del 4 de
agosto de 1986), cuyo artículos 7 incisos 5) y 12),
17, 25 y 58 atribuyen a la Dirección General la función de fiscalizar el
egreso internacional de personas y otorgarles visa o permiso de salida, es
decir, a los costarricenses que viajan al exterior. El mismo artículo 7 bajo
los numerales 16) y 25) encarga a esa Dirección llevar un registro y control
computarizado de la salida de pasajeros nacionales y extranjeros, así como las
demás que tengan relación directa con la dirección y el control del movimiento
migratorio en el país.
Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional:
"...La Dirección General
de Migración y Extranjería es la entidad competente para la aplicación de las
disposiciones de la Ley
General de Migración y Extranjería número 7033, normativa que
le atribuye entre otras funciones, la de fiscalizar el...egreso internacional
de personas..."(voto 349-95, además 2729, 998, 475 todos de 1995)
En 1989, se emite el Reglamento a la Ley General de
Migración y Extranjería (Decreto No.19010-G del 11 de mayo de 1989, publicado
en la Gaceta No.103
del 31 de mayo de 1989), cuyo artículo 10 establece que la visa constituye un
permiso de salida del territorio nacional.
En resumen, del juego lógico y armónico de
las normas atinentes al ejercicio de la actividad de la Dirección General
de Migración y Extranjería, resulta que en
concordancia con su atribución genérica para el control migratorio, le
corresponde la autorización de salidas del país de cualesquiera personas sin
distinción.
E.
Los denominados Permisos de salida del país del Patronato Nacional de la
Infancia.
La anterior Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia
(Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964 derogada expresamente por la Ley No.7648 antes
citada), establecía entre sus fines - el artículo 5 incisos d) de dicha Ley -
que debía prestar los servicios en protección del menor de edad que no
estuviesen a cargo de otros órganos especializados. Por su parte el artículo 6
estableció que para cumplir con sus fines, el Patronato tenía como atribución,
el regular en colaboración con el Ministerio de Seguridad Pública, la salida de
menores hacia el extranjero.
Pues bien, la Junta Directiva
del Patronato Nacional de la
Infancia aprobó en sesión extraordinaria No.1929, artículo 2,
de 18 de mayo de 1987 (publicado en La Gaceta No.120 del 25 de junio de 1987), un
Reglamento de Salida de Menores del país. Dicho Reglamento, según su artículo
2, tiene por objeto regular las salidas de menores de edad del país en
colaboración con el Departamento de Migración según lo establecido por el artículo
6 inciso k) de su Ley Orgánica entonces vigente. Pero, según expresa el
artículo 3 de dicho Reglamento, el control de la salida de menores de edad del
país no le corresponde al Patronato. Lo que se regula en dicha normativa según
dicho artículo y el siguiente es la comprobación por parte del Patronato de la
legitimidad del vínculo o título de los representantes legales, con sus hijos o
pupilos que viajan, lo cual una vez verificado se comunicará de inmediato al
Departamento de Migración, para que esa Oficina en cumplimiento de sus
atribuciones legales decida si procede o no la salida de los menores del país.
Sin embargo, el artículo 17 de dicha Reglamentación otorga competencia a varios
funcionarios del Patronato para autorizar la salida del país del menor y el
artículo 20 de dicho Reglamento se refiere a la aprobación del Patronato a la
solicitud de salida.
En concordancia con dicha normativa legal y
reglamentaria, el numeral 57 de la
Ley 7033 de cita prevé que la Autoridad Migratoria
puede impedir la salida del país a toda persona que no se encuentre en posesión
de la documentación necesaria, conforme con la misma. Por su parte, el
Reglamento a la Ley
General de Migración y Extranjería (Decreto No.19010-G del 11
de mayo de 1989, publicado en la Gaceta No.103 del 31 de mayo de 1989), en su
artículo 11 establece que para obtener la visa los costarricenses menores de
edad deben presentar el permiso de salida del país, expedido por el Patronato
Nacional de la Infancia.
En relación con el control migratorio, la Sala Constitucional
consideró en el voto 1282-90 de 15 hrs. del 16 de octubre de 1990 que: "... La valoración que hagan las
autoridades de migración, ponderará los intereses en juego, es decir, el
necesario control migratorio y la protección a la familia..."
Posteriormente, el Patronato Nacional de la Infancia introduce
reformas al Reglamento de Salida del País de Menores de Edad, aprobadas por su
Junta Directiva en sesiones ordinaria No.29 del 16 de abril de 1990 (artículo
6, aparte I), extraordinaria No.100 del 17 de diciembre de 1990 (artículo 1
Aparte 1) y ordinaria No.92-49 de 22 de junio de 1992 (artículo 4 inciso G
Aparte I) y publicadas en el Diario Oficial (Ver en cuanto a la primera la Colección de
Leyes del año 1990 páginas R43 a R47 y a cuanto a las segundas La Gaceta Nos.18 del 25
de enero de 1991 y 149 del 5 de agosto de 1992).
En la primera de dichas reformas se
sustituía todo el articulado hasta entonces vigente y se establecía que sin
perjuicio de los requisitos migratorios impuestos por la Dirección General
de Migración y Extranjería en uso de sus atribuciones propias, para la salida
de un menor del país se requería en principio una autorización del progenitor
que ejerce la patria potestad conjuntamente y que no viaja con él o del representante
legal formalizada ante el Patronato, la cual debía remitirse a aquella
Dirección como requisito para el otorgamiento de la visa de salida.(artículo 1)
Solo por excepción el Patronato podía ser el que extendiese dicha autorización
(artículos 8 y 10) En los demás casos, solo se requeriría una constancia del
Patronato de que no existe declarado por el mismo o en trámite, solicitud de un
progenitor o representante legal del menor de impedimento de salida del país,
para lo cual éste llevaría un registro. (artículos 2, 17 y siguientes).
Finalmente, se reiteró la competencia de algunos funcionarios del Patronato
para resolver sobre la solicitud de salida y que lo que el Patronato extiende
es una aprobación a dicha solicitud de salida del país. (artículos 22 y 24)
En la siguiente reforma al Reglamento de
comentario, se deroga el anterior, aunque su texto es prácticamente el mismo de
éste, con las modificaciones que veremos, y es el actualmente vigente, salvo en
el artículo 2 por efecto de la última reforma mencionada que limitó la
exoneración del trámite ante el Patronato únicamente a los menores extranjeros
turistas. Pues bien, esta normativa modificó el texto del artículo 1 para que
la autorización de salida del país debieran darla quienes ejercen la patria potestad
o los representantes legales del menor, sin importar si aquella se ejerce
exclusivamente o si se viaja o no con este último. El artículo 4 se refiere al
funcionario del Patronato que analiza las solicitudes de salida como el
responsable de autorizar los permisos de salida de los menores. Los
funcionarios que se indican en el artículo 19 son los competentes para resolver
sobre dichas solicitudes de salida y lo que extiende el Patronato es una
aprobación, según el artículo 21.
Asimismo, en el voto 5482-93 de 8,36 hrs.
del 29 de octubre de 1993, la Sala Constitucional consideró que: "El Patronato Nacional de la Infancia se encuentra
constitucionalmente autorizado para adoptar las medidas cautelares que resulten
indispensables, lo que en criterio de la Sala, incluye impedir la
salida del país de un menor. En el caso que nos ocupa como la restricción
impuesta se ajustó al marco constitucional y legal, ella no puede considerarse
ilegítima. Como en el fondo lo que se discute es un conflicto de patria
potestad, la medida cautelar dispuesta en sede administrativa, le corresponde
revisarla al Juez de Familia, quien podrá ordenar su levantamiento si lo
considera procedente..."
Posteriormente, se aprueban varias reformas a la Ley Orgánica
del Patronato Nacional de la
Infancia y a la Ley General de Migración y Extranjería para
regular la adopción de personas, por efecto de los artículos 4 y 5 de la Ley No.7538 del 22 de
agosto de 1995, respectivamente. Se agregan entonces los incisos s) y t) al
artículo 6 de la Ley No.3286
entonces vigente para dar participación al Patronato en los procedimientos de
adopción internacional como ente coordinador y para que pudiera realizar
convenios interinstitucionales con organismos nacionales, para dar seguimiento
y llevar el control de las personas menores de edad dadas en adopción a
personas sin domicilio en el país.
Por otra parte, se adiciona un artículo 29 bis a la Ley No.7033 para
exigir a los Consulados en los casos de menores indocumentados que consultara a
la Dirección
General de Migración, para saber cuándo y por cuál puesto
fronterizo se efectuó la salida de la persona menor de edad y si salió
legalmente; y al Patronato Nacional de la Infancia, sobre la autorización de salida dada a
la persona menor de edad o, en su caso, sobre el impedimento que existía para
que no saliera del país.
Dicha reforma legislativa, tuvo su origen en una
moción de la Diputada
María Lidya Sánchez Valverde para
que se nombrase una comisión especial que recogiera los Proyectos de Ley que
regulan la adopción de niños, cerrando los portillos que habían favorecido el
tráfico de menores y la desaparición de niños en nuestro país. (folio 1 del
tomo 1 del expediente legislativo 11922) En sesión No.21 del Plenario
Legislativo se aprobó dicha moción para que elaborase un Proyecto de Ley que
garantizara la seguridad de los niños costarricenses. (folio 2 ibídem)
En la discusión ocurrida en el seno de la Comisión
designada, el Diputado Gómez Calderón expresó: "...se han creado
Instituciones encargadas específicamente de este problema, como por ejemplo el
PANI, preocupado por la seguridad de la niñez y al que debemos
fortalecer...". Por su parte el Diputado Alvarez
Murillo manifestó: "...el PANI ostenta el mandato constitucional de
brindar una atención integral a ...niños y niñas y adolescentes en riesgo
social. Por lo tanto, tiene la obligación de analizar, investigar y resolver
todo lo relacionado con...el tráfico de niños...". Pues bien, merece
destacarse que dentro de los Proyectos de Ley que se estudiaron en Comisión se
encuentra el Informe Afirmativo Unánime de una Comisión Especial de la Comisión Permanente
de Asuntos Jurídicos (expediente legislativo 11.051), cuyas recomendaciones
entre otras eran las siguientes : "segundo...reformar la Ley de Migración No.7033..para
crear mecanismos de control más eficaces para regular la salida del país de
menores, para lo cual se propone agregar un Artículo 25 bis...(que decía)...Los
menores de edad solo podrán salir del país con autorización escrita de ambos
padres y en su defecto, de quien ejerza la patria potestad. También se debe
aportar copia certificada de la correspondiente partida de nacimiento y
autorización del PANI...", "octavo: ...el PANI debe ser objeto de una
reorganización administrativa, para que sea más ágil y eficaz en el
cumplimiento de su función de resguardar la seguridad de los
niños..."(folios 62, 63 y 65 del expediente legislativo 11922) Sin
embargo, el Proyecto preparado por los Asesores y que dio origen a la Ley 7538 no contempló aquél
artículo 25 bis (folio 101 y 85 de las sesiones Nos. 5 y 6 del 13 y 20 de
octubre de 1994).
En definitiva, el denominado permiso de salida del
Patronato Nacional de la
Infancia o comprobación por éste de la legitimidad del
vínculo de los representantes legales, con los menores que viajan, ha sido
requisito legalmente exigido para obtener la autorización de salida del país
por parte de la
Dirección General de Migración y Extranjería.
Sin embargo, como veremos a continuación el
denominado permiso fue derogado.
F.
Derogatoria de los denominados permisos de salida del Patronato Nacional de la
Infancia
En la actual Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia
(Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20
de diciembre de 1996, que por el artículo 41 deroga la anterior No.3286), no se
establece expresamente, como lo hacía su predecesora, la potestad de regular la
salida del país de los menores de edad a cargo de dicha Institución.
Sin embargo, al estudiar los antecedentes
legislativos (expediente legislativo No.11246) nos encontramos con que en el Proyecto original de reforma a la actual Ley
Orgánica del Patronato, presentado por la Diputada Daysy
Serrano, se contemplaba un artículo 7 inciso i) que atribuía aquél:
"Autorizar la salida de menores costarricenses hacia el exterior, en
coordinación con el Ministerio de Seguridad Pública." En discusión dicho
Proyecto en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, la Diputada Vargas
Aguilar manifestó: "En las atribuciones, en el artículo 7, inciso i),
nosotros inclusive en la
Comisión que estudió las adopciones internacionales y el
tráfico de niños, fuimos muy claros en lo que era la salida del país de
menores...la recomendación que nosotros hicimos, con relación a la salida del
país afecta al Patronato Nacional de la Infancia. Aquí
por ejemplo, en el inciso i, dice: Autorizar la salida de menores...hacia el
exterior..."(folios 43-44 del expediente legislativo 11246) Luego, se
aprobaría moción para no restringir dicha autorización solo a los
costarricenses (folios 275-276 ibídem) En el dictamen unánime afirmativo de
dicha Comisión la disposición en cuestión pasó a ser el inciso J) del artículo
7 (folio 636 del tomo 2 ibídem). Sin embargo, por moción del Diputado Weisleder Weisleder dicho Proyecto
fue sustituido por otro que fue el finalmente aprobado y que según nos
indicaron en su Oficina fue propuesto por el señor Presidente Ejecutivo del
Patronato. (folios 692, 738, 766, 1057, 1087, 1128-1134, de los tomos 2 y 3
ibídem) Este nuevo Proyecto no contempló nada sobre la autorización de salidas
del país a menores y por ello no se discutió a su respecto hasta convertirse en
Ley.
Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de
la Niñez
y la Adolescencia
(Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de
febrero de 1998), cuyo artículo 16 estableció que las salidas del país de las
personas menores de edad deben ser controladas por la Dirección de
Migración y Extranjería y para evitar las salidas ilícitas la misma debe llevar
un registro de los impedimentos ordenados judicialmente.
Sin embargo, el Proyecto de Ley que dio
origen a dicho Código, contenía dos artículos que atribuían el control de las
salidas en cuestión al Patronato en coordinación con la Dirección,
debiendo ambas llevar un registro de impedimentos ordenados judicialmente. En
el supuesto de que éstos no existieran, se requería la autorización de quienes
ejerzan la autoridad parental o representación, la cual podía darse tanto ante
el Patronato como ante la
Dirección. (artículos 249 y 250 a folios 110 y 111 del
tomo 1 del expediente legislativo 12839)Dicho Proyecto
había sido preparado por la Comisión creada por el Decreto No.24.200 del 6 de
abril de 1995. Al dar audiencia al Patronato, éste con instrucciones del señor
Presidente Ejecutivo, por Oficio AJ-151-97 del 19 de marzo de 1997, señaló que
el control de las salidas era de competencia de la Dirección, sin
embargo no hizo observación en cuanto al trámite de la autorización de salida
ante ambos. (folio 142-147 del tomo 1 ibídem) Por su parte, la Dirección al
contestar la audiencia conferida, mediante Oficio AJ-982-97-JM del 6 de agosto
de 1997, consideró que no era conveniente aplicar un sistema de impedimentos de
salida como se proponía, porque a la fecha había sido muy efectivo el sistema
de presentación de un documento expedido por las Autoridades del PANI (Permiso
de Salida) y propuso que se regulara la situación de los menores extranjeros.
(folios 492-493 del tomo 2 ibídem) Sin embargo, el Proyecto en cuestión fue
reelaborado por una Comisión de Técnicos y en el propuesto por ésta, sin
ninguna motivación, desaparecieron los artículos 249 y 250 y apareció el
numeral 16 tal como está en el Código actual, lo cual fue aprobado sin
discusión. (folios 544-545, 600, 604, 641, 655 del tomo 2, 757,758, 803, 1056,
1060 y 1079 del tomo 3 ibídem)
Con lo que viene expuesto resulta que pese a las opiniones de los legisladores vertidas en el
trámite de las dos normativas antes expuestas, los mismos dispusieron la
derogación expresa de la anterior Ley Orgánica y con ello de la potestad del
Patronato Nacional de la
Infancia para regular la salida del país de los menores de
edad contemplada en la misma.
Ahora bien, aunque no puede afirmarse que la
competencia para verificar el vínculo entre los representantes y los menores
que viajan haya sido intencionalmente trasladada a la Dirección General
de Migración, por virtud de lo expuesto sobre el trámite legislativo del Código
de cita, el único sentido no ocioso que se puede dar a la norma 16 contenida en
la Ley 7739, en
armonía con la competencia genérica de aquella, es el de considerarla atribuida
a esa Dirección.
Lo anterior, no obsta para que en la
verificación del vínculo entre representantes y menores que viajan, el
Patronato deba coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para
proteger el interés de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y
teniendo una participación activa en el procedimiento a cargo de esta última,
como representante legal de la niñez.
G.
La libertad de tránsito y sus restricciones.
Nuestro Código Político del 7 de noviembre
de 1949, en su artículo 22 estableció en lo conducente que todo costarricense
puede trasladarse fuera de la República, siempre que se encuentre libre de
responsabilidad.
Al respecto, la Sala Constitucional,
ha dicho que: "...El artículo 22
de la Constitución, declara el derecho de todos los costarricenses de
trasladarse fuera de la República, salvo que existan impedimentos legalmente
decretados... " (Voto 4601-94)
En el mismo sentido, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (aprobada por Ley No.4229 de 11 de diciembre de
1969) en su artículo 12 apartados dos y cuatro estableció en lo conducente que
toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del
propio y que el mismo solo puede ser objeto de las restricciones previstas en
la ley, que sean necesarias para proteger el orden público, la salud o la moral
pública o los derechos y libertades de terceros.
Por su parte, la Convención Americana
de Derechos Humanos (aprobada por Ley No.4534 del 23 de febrero de 1970), en su
artículo 22 consagró el mismo derecho al libre tránsito agregando además de las
causales legales expuestas en el Pacto supra citado, que el mismo podía ser
restringido para prevenir infracciones penales.
En la misma línea de pensamiento, los
numerales 19 y 59 de la
Ley General de la Administración
Pública establecen que los derechos constitucionales como la
libertad de tránsito solo pueden ser regulados por una ley que atribuya la
competencia para ello, al involucrar toda restricción o limitación una potestad
de imperio.
Además, la Convención sobre
los Derechos del Niño (Ley No.7184 del 18 de julio de 1990), en su artículo 9
establece el derecho del niño a no ser separado de sus padres salvo en su
interés superior y el derecho de ambos a salir del país incluido el propio, así
como que la solicitud de salida sea atendida de manera positiva, humanitaria y
expeditiva. Este último derecho queda sujeto solo a las restricciones estipuladas
por ley, que sean necesarias para proteger el orden público, la salud o moral
públicas o los derechos y libertades de otras personas. Los artículos 10, 33 y
35 prevén la obligación del Estado parte de adoptar las medidas para luchar
contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de
ellos en el extranjero, como para impedir que se utilice a niños en el tráfico
ilícito de sustancias psicotrópicas, así como para evitar el secuestro, venta o
la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
La obligación que deriva para el Estado, de
la libertad de tránsito, es la de no impedir o entorpecer, la salida del país
en este caso de una persona menor de edad, con la exigencia de condiciones o
requisitos no contemplados en la ley, aunque existan motivos de orden público
como pueden ser la seguridad de las personas y la integridad física y moral de
las mismas.
En el sentido expuesto, al ser las
restricciones a la libertad de desplazamiento de los menores de edad materia de
reserva legal, no puede continuarse exigiendo el denominado permiso para la
salida del país de menores de edad cuyo otorgamiento venía atribuido al
Patronato Nacional de la
Infancia, ya que éste fue derogado por ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, con fundamento
en la norma constitucional que lo creó, el Patronato debe llevar a cabo los
actos necesarios tendientes a que se contemple una norma legal que le permita
proteger de manera directa y concreta los intereses de aquellos menores que
viajan hacia el exterior.
III.
Conclusiones.
La Dirección General de Migración y
Extranjería es la competente para autorizar la salida del país de las personas
menores de edad, sin que deba requerir para ello ningún permiso del Patronato
Nacional de la Infancia. Lo anterior, en el entendido de que en la verificación
del vínculo entre representantes y menores que viajan, el Patronato deba
coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para proteger el interés
de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y teniendo una
participación activa en el procedimiento a cargo de esta última, como
representante legal de la niñez, sin perjuicio de que promueva las reformas
legales respectivas.
Atentamente,
Lic. Luis Diego Flores Zúñiga
Procurador Adjunto
pani-C52-98.dic
Accesibilidad
