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Opinión Jurídica : 042 - del 04/09/1997
O.J. 042-97
San José, 04 de setiembre, 1997
Licenciado
Fabián Volio Echeverría
Ministro de Justicia y Gracia
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación
del señor Procurador General de la República, nos permitimos dar respuesta a su
oficio N.º 0814-97 D.M. de fecha 8 de agosto del año en curso, según el cual
solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo en relación con
el "Anteproyecto de Ley: Reformas
al Código Penal, a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y otras
Leyes".
En vista de que el anteproyecto de
mérito tiene dos áreas marcadamente definidas, tales como reformas al Código
Penal y reformas bancarias a diversos cuerpos normativos, la presente Opinión
Jurídica ha sido dividida en igual cantidad de temas, con el propósito de
acentuar con mayor precisión el estudio de los tópicos propuestos.
REFORMAS AL CODIGO PENAL
El reto de la economía reclama
nuevos cauces jurídicos para los recientes hechos sociales y económicos que
irrumpen sin cesar en el terreno de las normas jurídicas. En este sentido, la
adición de un título de "delitos financieros" al Código Penal se
presenta como una reforma necesaria para corregir las actuaciones irregulares
que, en los últimos años, se han presentado en nuestro medio financiero.
Si resulta válido anotar que la
terminología "delitos financieros" deviene restringida, dado que bajo
esa denominación únicamente se cubrirían aspectos meramente contables; por el
contrario, si variamos ese título y lo llamamos "delitos económicos",
quedarían cobijados tanto los aspectos contables, como los financieros y los
patrimoniales.
En lo que atañe a las
modificaciones propuestas, valga hacer las siguientes consideraciones:
Artículo 376. Suministro de
información falsa.*
Se observa, dada la redacción del
artículo 376 del proyecto, que para la consumación o perfección del mismo se
requiere, al igual que para la causación del perjuicio - indefectiblemente- la
participación del funcionario que con capacidad de decisión aprueba la
solicitud (según se desprende de la redacción del artículo siguiente), lo que
lo convierte en un ilícito no autónomo.
En otras palabras, no se considera
punible el "simple fin" del particular de obtener un crédito a través
de documentación defectuosa, sino que la presentación de esa documentación debe
reportar un perjuicio patrimonial, lo cual sólo es posible de aprobarse el
crédito o las condiciones solicitadas, actuar que únicamente puede realizar un
funcionario o empleado de una entidad fiscalizada.
Podría pensarse que de no
producirse el perjuicio el delito quedaría en grado de tentativa; sin embargo,
la presente norma establece una gradación de la pena de acuerdo al monto del perjuicio
producido, con lo cual se tornaría dificultoso el establecimiento de la sanción
en caso de presentarse una tentativa, pues, según lo dispuesto por el artículo
73 del Código Penal, la pena que corresponde a la tentativa es aquélla que ha
sido estipulada para el delito consumado.
Pareciera ser, entonces, que la
presencia del perjuicio patrimonial en el delito se considera como parte del
tipo penal, de manera que la simple presentación de la documentación defectuosa
no acompañada del perjuicio, no constituiría tentativa sino un delito
imposible, con lo cual quedaría impune la acción del particular.
Artículo 377. Aprobación de
operaciones crediticias con información falsa.
El título del artículo 377
únicamente indica una de las conductas requeridas para la configuración de los
tipos penales estipulados en el mismo, ya que dicho numeral sanciona no sólo la
aprobación de operaciones crediticias con información falsa, sino que también
considera punible la aprobación de operaciones crediticias que se realicen sin
contar con información alguna, o que la misma esté alterada, incompleta o
defectuosa.
Para corregir lo anterior,
proponemos que se cambie el título asignado a este numeral, titulándosele de la
siguiente manera:
"Aprobación
de operaciones crediticias carentes de información o con información falsa,
alterada, incompleta o defectuosa"; de esta forma quedarían descritas
todas las formas de comisión contempladas en el artículo.
Artículo 378. Aprobación
abusiva de operaciones crediticias.
La creación del artículo 378 es
innecesaria, puesto que la aprobación abusiva de créditos o condiciones
crediticias "mayores o mejores" válidamente podría ser incluida
dentro del otorgamiento de condiciones crediticias favorables, descritas en el
artículo anterior, por lo que bastaría incluir dentro de las formas de comisión
del artículo 377 la aprobación abusiva de operaciones crediticias.
Por otro lado, si la tónica de
estos delitos es incluir dentro del tipo penal el perjuicio patrimonial, este
numeral se aparta de esa tendencia al no exigir la producción efectiva de un
perjuicio, sino que basta que el funcionario o empleado tenga, al aprobar el
crédito o las condiciones del mismo, "...el
fin de perjudicar a la acreedora o a terceros" para que se consume
el delito, con lo cual la delincuencia apuntada configuraría un delito de
peligro abstracto, lo cual es altamente inconveniente tomando en cuenta lo que
nuestra Sala Constitucional ha resuelto al respecto.
Artículo 379. Desviación de
Recursos.
El numeral 379 exige tres
requisitos para que se configure la desviación de recursos: el primero consiste
en que el particular dé un fin distinto al crédito de conformidad con el plan
de inversión pactado; segundo, que dicha desviación se produzca sin contar con
la respectiva autorización; y tercero, el tipo penal exige que dicha desviación
se haya realizado para defraudar a la entidad o a terceros.
Nótese aquí que, al igual que el
artículo 376, no es suficiente el mero hecho de que el beneficiado con el
crédito desvíe la inversión a un fin diferente del pactado, sin la autorización
debida, sino que es necesario, además, que éste disímil aprovechamiento se haya
hecho con el propósito de defraudar a la entidad otorgante del crédito o a un
tercero.
La segunda parte de este artículo constituye un típico caso de
incumplimiento de deberes, agravado por la naturaleza misma del delito, puesto
que si el funcionario o empleado de la entidad fiscalizada no hace nada para
interrumpir la desviación de recursos operada, evitando así la producción de
algún perjuicio, se le aplicaría la misma sanción que la establecida para aquel
que desvió el crédito, pena que a nuestro criterio resulta excesiva, máxime si
tomamos en cuenta que el funcionario no tiene intervención ni al inicio (el delito
lo promueve el particular) ni al momento de la aprobación, puesto que la
desviación se materializa precisamente sin ella.
Artículo 380. Apropiación
irregular de fondos mediante tarjetas electrónicas.
La figura propuesta en el proyecto,
que responde al artículo 380, al igual que lo hace el numeral 224 inciso 2) del
Código Penal, incluye un plazo de cinco días para la devolución de la suma
apropiada, lo cual constituye una novedad bastante interesante.
Además, resulta digno de destacar
que la sanción establecida en el presente numeral es muy elevada, máxime si se
toma en cuenta que la apropiación se facilita por la existencia de un error por
parte del ente emisor de la tarjeta o del comercio afiliado, y del cual se
aprovecha el tarjeta habiente.
Lo más conveniente sería fijar la
pena de acuerdo al monto de lo apropiado, similar a la fórmula que contiene el
artículo 376, por supuesto rebajándose las penas ahí establecidas, dada la
forma a través de la cual se comete el delito; además, los artículos
subsiguientes (381, 382 y 383) sí remiten a las sanciones previstas en el
artículo 376.
Por último, al párrafo segundo de
este artículo se le debe incluir la frase final del numeral 223 del Código
Penal, que dice: "...quedando a
salvo las acciones civiles que tuviere el dueño", por supuesto, en
este caso las acciones las interpondría el ente emisor o el establecimiento de
comercio afiliado.
Artículos 383 al 385 del
Proyecto.
Las figuras delictivas descritas
por los numerales 383 al 385, en lugar de constituir delitos financieros, se
asemejan más a lo que en doctrina se conoce como delitos informáticos o
telemáticos; sin embargo, suponemos que se incluye dentro del título de "delitos financieros" a raíz
de que el fraude o secuestro de información que allí se sanciona tiene un
énfasis financiero.
Somos conscientes que la
adaptación del sistema normativo penal se ha visto complicada ante la aparición
de nuevas formas de delito que ha creado la informática; no obstante creemos
que, en lugar de incluir estas figuras dentro de los delitos financieros, es
necesario crear un capítulo dentro del Código Penal dedicado a los delitos
informáticos, sin necesidad de que el delito revista el propósito del autor a
la hora de alterar, interceptar, secuestrar, etc. información obtenida a través
del uso de equipos informáticos o telemáticos.
La creación de un capítulo sobre
delitos informáticos sería una reforma importante, máxime si se toma en cuenta
que el proyecto al Código Penal que se encuentra en estos momentos en la
Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa (expediente 12.681),
tampoco menciona estos delitos, sino que simplemente incluye, dentro del
Capítulo Tres del Título II, un artículo denominado "Operaciones fraudulentas
por computadora", donde se sancionan todas aquellas conductas que, con la
intención de obtener para sí o para otro un beneficio patrimonial indebido,
influyan de una u otra forma sobre el resultado de un
procesamiento de datos.
Lo anterior no es suficiente, ya
que las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos,
que aumenta en modo creciente aún en países como el nuestro, conlleva la
posibilidad de delitos de este tipo, lo cual hace ineludible la elaboración de
un acápite dentro de la normativa penal que sancione tales conductas,
actualizando la legislación nuestra a las corrientes jurídicas en boga.
Adición de una norma que
sancione el tráfico de influencias.
Sobre el particular, es importante
mencionar que existen en la Asamblea Legislativa dos proyectos de ley
(publicados en La Gaceta N.º 215 y en el Alcance N.º
Únicamente, como cuestión de mera
redacción, sobresale en ambos párrafos del artículo 345 bis, la omisión de
"la interpósita persona" o tercero del cual se vale el funcionario
para ejercer su influencia.
Artículo 352. Peculado.
Al incluirse una agravante de la
pena en el delito de peculado, se toma partido en la ardua discusión que se
suscita en nuestros tribunales, sobre si la presencia o no del perjuicio es
imprescindible para la consumación de esta delincuencia.
Este Despacho considera que la
inclusión de comentario reviste mucha importancia, sobre todo desde el punto de
vista de una medida intimidatoria para el correcto funcionamiento
administrativo, mas lo que observamos con algún recelo es su redacción, la cual
consideramos que no resulta ser la más feliz, por varias razones:
En primer lugar, tal y como está
redactada la adición al artículo 352 del Código Penal, resulta ser una
agravante extra-típica, ya que en nada reforma ni los verbos definitorios
(sustraer y distraer) ni la naturaleza jurídica del delito, que seguiría siendo
de resultado. Ahora bien, para evitar cualquier interpretación distinta a lo
señalado, sería conveniente reformular la redacción de marras en los siguientes
términos:
"Si
a consecuencia de la sustracción o distracción que establece el párrafo primero
se produjere perjuicio, la pena se aumentará..."
Por último, si observamos
detenidamente lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal, la inclusión de
esta agravante sería innecesaria, en virtud de que el inciso b) del numeral
mencionado permite que el Juez, al momento de fijar la condena, aprecie la
importancia de la lesión que el delito ha producido, por lo que si a
consecuencia del peculado se ocasiona un perjuicio el juzgador lo valorará en
sentencia.
II. MODIFICACIONES A
El citado documento propone una
serie de modificaciones legales con el fin de sancionar conductas de
funcionarios de entidades financieras que se consideran lesivas para la confianza
pública y la economía del país. Con el objeto de garantizar la honestidad y el
predominio de criterios técnicos en el desempeño de las funciones bancarias, se
pretende, además, una mayor rigurosidad en las condiciones de elegibilidad de
los directivos bancarios y se establecen una serie de condiciones que tienden a
evitar conflictos de intereses en el desempeño del cargo directivo. Se amplía,
así, el régimen de incompatibilidades para los directivos bancarios.
En relación con el texto
propuesto, nos permitimos hacer los siguientes comentarios:
El artículo 4º del Anteproyecto
propone una modificación a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional,
particularmente en orden a la regulación de los miembros de las juntas
directivas de esos entes, tanto en los requisitos para nombrarlos como en el
procedimiento para hacerlo.
Artículo 20. Integración de
las Juntas Directivas.
La propuesta tiende a reducir el
número de miembros de las Juntas Directivas, puesto que de siete directivos se
pasaría a cinco.
Pero, el cambio más substancial lo
tenemos en orden al procedimiento para nombrar los directivos. El Consejo de
Gobierno pierde la discrecionalidad que tradicionalmente ha tenido en la
materia, ya que debe escoger los directivos de ternas que le presenta el Banco
Central, lo que reduce su nivel de libertad en la selección. Partimos de que la
intervención del Banco Central tiene como objeto introducir un elemento de
tecnicidad y apoliticidad en la referida designación.
Si bien esa pretensión puede
considerarse saludable en la medida en que procuraría que la integración de las
juntas directivas obedezca a criterios técnicos y no políticos, la
participación del Banco Central puede provocar problemas. Entre ellos, la
integración misma de las ternas, el establecimiento de los criterios para dicha
integración, la eventualidad de que no exista consenso en la elaboración de las
ternas, son factores que deben sopesarse. Por otra parte, la presentación de
las ternas se condiciona a su publicación previa. Publicación que puede devenir
un factor de retraso en el nombramiento del directivo bancario, con detrimento
de los intereses del banco. Observamos, al efecto, que para que la publicación
sea expedita tendría que tener lugar, necesariamente, en un diario de circulación
nacional, con lo cual se satisfaría el principio de publicación material.
No deja de observar la
Procuraduría, por otra parte, que como en cualquier órgano colegiado en que no
se haya previsto la figura del suplente, en las juntas directivas de los bancos
pueden presentarse problemas de integración del órgano que dificulten o incluso
paralicen su funcionamiento. En efecto, en caso de vacante, no se prevé que el
nombramiento del sustituto sea inmediato, pero tampoco se prevé la figura del
suplente, figura que si se prevé para el supuesto de ausencia temporal de uno
de los directores nombrados (último párrafo propuesto).Es de advertir que de
presentarse un problema de integración del órgano se corre el riesgo de
perturbar el correcto funcionamiento de la entidad bancaria, puesto que en
tanto éste no esté debidamente integrado no puede funcionar como órgano y
ejercer sus competencias.
El artículo 20 propuesto vendría a
abarcar el actual artículo 24, referido al período de duración en el cargo. Es
de señalar que no se establece en la propuesta cuándo debe realizarse el
nombramiento ni a partir de cuándo rige. No se aprecian normas de Derecho
Transitorio que definan la situación para quienes están en funciones. Para
éstos, deberá entenderse que rige el plazo original de nombramiento, por lo que
el nuevo plazo es aplicable sólo a los nombramientos que se hagan a partir de
la vigencia de la ley.
Artículo 21. Condiciones de
inelegibilidad e incompatibilidades.
Se refuerza el régimen de
inelegibilidades e incompatibilidades para los directivos bancarios.
En cuanto a la elegibilidad, el
régimen propuesto contempla situaciones en que la persona que pretende ser directivo
ha actuado en su condición personal o como representante legal de empresas;
actuaciones que podría considerarse contrarias a una correcta gestión del
patrimonio propio y de la empresa, además de afectar la confianza en el
crédito.
Estima la Procuraduría que dentro
de estos supuestos podría considerarse también la posibilidad de incluir
situaciones como el haber desempeñado funciones de dirección, administración o
ser socio, particularmente si es mayoritario, de las empresas que hayan sufrido
alguna de las circunstancias previstas en los incisos 4 y 7.
En cuanto al régimen de
incompatibilidades, estima la Procuraduría que las reglas que se proponen
tienden a evitar, efectivamente, conflictos de intereses en la condición de
directivo bancario, por una parte, y la de funcionario, accionista,
administrador e incluso representante legal (calidad que no se contempla) de
una entidad financiera, sea o no bancaria. Al ser el banco estatal una entidad
financiera, que puede tener incluso un ámbito de acción similar al de otras
entidades financieras privadas, es evidente que esos conflictos de interés
pueden presentarse, arriesgándose la correcta gestión de los intereses del
Banco que se dirige, máxime que entre entidades financieras pueden presentarse
casos de concurrencia y debe evitarse la deslealtad para el banco. Aparte de
que es recomendable que los directivos concentren sus esfuerzos en pro del
banco que dirigen y respecto de cuya gestión asumen plena responsabilidad.
La necesaria independencia de criterio
e imparcialidad determinan la incompatibilidad entre el puesto de directivo
bancario y el desempeño de cargos dentro del resto de la Administración
Pública, así como de organismos internacionales. Desde esta perspectiva, no
estima la Procuraduría que el establecimiento de esas incompatibilidades
(incisos 8, 10, 11), resulte contrario a la Constitución. Cabe recordar, al
efecto, que la propia Sala Constitucional ha establecido que el régimen de
incompatibilidades es una: "protección
especial que reviste la función pública. Al funcionario público no se le
permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del
estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer
su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios
constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de
legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la
administración pública..." (Sala Constitucional N. 2883-96 de 17:00 hrs. del
13 de junio de 1996, que reafirma entre otras,
Incompatibilidades que tienen un
soporte ético en resguardo del servicio público, carácter que tiene la
actividad de los bancos comerciales del Estado. El principio es, entonces, que
el funcionario público no puede estar o entrar en situaciones en que puedan
presentarse colisiones entre el interés público y el interés privado (Sala
Constitucional, resolución N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 18 de julio de
1995).
Por otra parte, conforme el
anteproyecto, el nombramiento no podría recaer en quien haya sido condenado por
delitos dolosos. Lo que implica que la persona que haya sido sancionada
penalmente por un delito doloso está inhabilitada para ser directivo bancario.
"Nuestra
legislación prevé que los antecedentes penales poseen efectos jurídicos durante
cierto tiempo, y a que a los mismos no se les puede dar efectos "ad perpetuam", pues visiblemente se impondría con ello
una pena perpetua a los que hubiesen cometido delito .Así, la norma, en cuanto
a la inhabilitación que establece sin importar el tiempo transcurrido desde la
condenatoria o desde el cumplimiento de la sanción, para optar por el cargo de
miembro de
El motivo de inhabilitación es la
condena por delitos "dolosos", lo que hace suponer que es factible el
nombramiento cuando la condena penal se refiera a delitos catalogados por el
legislador como culposos, en tanto que para los que no hayan sido calificados como
tal, la prohibición existe con independencia de que el delito haya sido
cometido con dolo o culpa.
Es de advertir, además, que la
mayor parte de los supuestos del actual artículo 23 quedan comprendidos en la
reforma que se propone al 21, lo cual implica hacer los ajustes
correspondientes. Empero, sugerimos que para mayor claridad y poder abarcar las
diferentes condiciones que se pretenden evitar en un directivo, se continúe
regulando el régimen de inelegibilidades en artículo separado al de incompatibilidades
y del de condiciones de nombramiento. Estima la Procuraduría que sobre estos
aspectos puede seguirse una técnica legislativa similar a la empleada en la Ley
Orgánica del Banco Central (artículos 18, 19 y 20).
El penúltimo párrafo del artículo
propuesto remite a los artículos 21 y 25 de la Ley en orden a los motivos de
remoción. Es de advertir que la remisión debe ser a los numerales 21 y 24, que
es el que en la propuesta regularía tales motivos.
Artículo 24. Causas de
remoción de los miembros de Junta Directiva.
Es preciso señalar la
indeterminación del inciso 1) de este artículo según la propuesta: infracción a
cualquier norma jurídica o principio técnico bancario. Si bien no escapa a
"Los
derechos que en materia penal, le reconoce
Rige, en consecuencia, el
principio de legalidad en materia de infracciones y sanciones y sus corolarios.
Por lo que debe recordarse que los tipos abiertos resultan contrarios al
principio de tipicidad de las infracciones. La definición de las conductas que
se sancionan administrativamente debe ser precisa y comprensiva de todos los
elementos necesarios para determinar qué es lo que se sanciona. En el presente
caso, la infracción sería la violación de una norma jurídica o principio
técnico aplicable al banco o el consentimiento en la violación, lo cual es
sumamente genérico y ambiguo, y no permite determinar la gravedad de la
violación y el daño que esta puede producir al interés público y al banco.
Por otra parte, no se contempla la
suspensión ipso facto en caso de que exista auto de prisión y enjuiciamiento
contra el directivo. Lo que unido al hecho de que la suspensión es una medida
cautelar facultativa del Consejo de Gobierno, podría llegar a ser gravosa para
los intereses del banco, máxime si los delitos por los que se enjuicia al
directivo fueron cometidos en perjuicio de ese ente o valiéndose del cargo.
Artículo 27. Funcionamiento
de
En el segundo párrafo propuesto,
se prohíbe a los directores gestionar créditos en favor de "persona alguna".
Debe entenderse que está prohibido el gestionar créditos personales con el
banco que dirige, prohibición que se deriva implícitamente del artículo 61,
inciso 6) de
Dadas las distintas remisiones que
la ley hace al régimen de los directivos, las prohibiciones aquí contenidas
resultarían aplicables a los gerentes, subgerentes y eventualmente a los
jerarcas de las juntas locales o regionales, lo cual debe ser valorado.
En el tercer párrafo se incluiría
una norma obligando a los directores a dedicar el tiempo necesario al
cumplimiento de su función.Aspecto
que estima la Procuraduría va de suyo: el cargo implica, aún cuando la ley no
lo establezca, la obligación de servirlo en interés público y en interés del
Banco. De modo que la norma resulta inocua.
Artículo 28.
Responsabilidades de los directores.
Se establece la responsabilidad
personal de los directores bancarios, por actos u omisiones en que hayan
concurrido y que sean contrarios al ordenamiento o a los principios de la
técnica bancaria. Responsabilidad que es de orden administrativo y patrimonial.
El tercer párrafo del artículo
exime de responsabilidad en los supuestos en que se ha asumido un "margen
razonable de riesgo comercial" debido a culpa lata, responsabilidad que
está prevista por el actual artículo 27. Podría decirse que a pesar de la aceptación
de ese margen de riesgo comercial, un directivo bancario incurre en
responsabilidad cuando ha faltado a un deber preexistente ; en este caso, los
deberes de discernir o valorar la situación financiera del solicitante del
crédito en relación con el monto solicitado, el deber de informarse que
posibilita el anterior y el deber de vigilancia del empleo de los fondos
prestados, deberes que no son sino manifestaciones del deber de prudencia y
diligencia que pesan sobre el directivo. Deberes que no sólo se incumplen por
culpa grave o dolo, sino también por culpa lata. Si bien el principio que
parece imponerse es que el funcionario es responsable cuando actúa con dolo o
culpa grave, puede considerarse contradictorio el que un proyecto que pretende
endurecer las sanciones contra infracciones financieras, flexibilice este
extremo de la responsabilidad, al punto de no comprender la falta de cuidado,
de prudencia en la gestión bancaria.
Estima conveniente la Procuraduría
que se incluya un párrafo final, referido a que las anteriores disposiciones
son sin perjuicio de las responsabilidades que establezcan otras disposiciones
legales, de manera que queden a salvo la responsabilidad penal y la civil
derivada de otras leyes.
Artículo 33. Dietas.
Se modificaría el monto de las
dietas a que tienen derecho los directivos. Estima
Artículo 34. Atribuciones de
Las atribuciones de la Junta
Directiva no sufrirían modificaciones substanciales. Es de señalar, sin
embargo, la facultad para que
Artículo 39. Requisitos para
ser gerente y subgerente.
Puede señalarse como aspecto más
importante de la propuesta, la disociación entre mayoría necesaria para nombrar
al gerente y subgerente y la requerida para destituirlos. Esta última, (4
directivos) implica un consenso en el seno de
Artículo 44. Reglamento de organización.
Sugerimos la siguiente redacción: "la
junta directiva reglamentará la organización interna del respectivo
banco".
Artículo 48. Establecimiento
de sucursales, agencias u oficinas.
Conforme lo propuesto, el criterio
del Banco Central no sería necesario para establecer sucursales, agencia u
oficinas dentro del territorio nacional, aspecto que se deja a la exclusiva
potestad de la Junta Directiva.
Cabe señalar que el artículo 48
vigente sólo tiene un párrafo, compuesto de tres frases, de las que se
modificaría la primera.
Debe entenderse
que se dejan subsistiendo las otras dos, que autorizan una gestión de las
agencias y sucursales de los bancos en forma conjunta?
Artículo 49. Dirección de
las sucursales.
La existencia de un órgano
colegiado en algunas sucursales deja de ser una obligación para devenir una
facultad de la junta directiva. Esta podrá, según criterios de oportunidad,
designar órganos colegiados en cada sucursal o bien, nombrar un órgano
colegiado regional con competencia respecto de un grupo de sucursales.
Artículo 50. Jerarca
Administrativo y miembros de los órganos colegiados.
Puede considerarse que la potestad de nombrar
los miembros de las juntas locales o regionales está comprendida en el artículo
49. La innovación viene a estar dada porque el jerarca administrativo, debiendo
entenderse por tal, un funcionario unipersonal, será nombrado por el gerente.
Por demás, no sólo este funcionario estará sujeto a los reglamentos del banco
sino que, por el contrario, esta sujeción es aplicable respecto de todo
funcionario, incluyendo los miembros del órgano colegiado que llegare
¿El término "jerarca
administrativo" significa que en caso de existir un órgano colegiado este
es el jerarca de la agencia, sucursal, etc, como es
lo normal, en tanto que el gerente lo será para aspectos administrativos, de
personal, internos? Debería quedar claro el aspecto de la jerarquía.
Artículo 52. Sesiones y
quórum del órgano colegiado.
La frase "...el jerarca
administrativo de la sucursal si fuese un órgano colegiado local, o el
funcionario que la junta directiva designe, si el órgano fuese regional, será
su secretario, quien tendrá derecho a voto", no es clara.
Puesto que el órgano colegiado se
integra con tres funcionarios, el atribuir derecho de voto al funcionario
administrativo -que se entiende no es parte del colegio- implica la existencia
de un número par de votantes (4), que puede perturbar el funcionamiento del
órgano cuando todos concurran a la votación Lo que obligará al arbitrio
constante del presidente del colegio.
Artículo 61. Operaciones de
los Bancos Comerciales.
En cuanto al
primer párrafo, puesto que las operaciones de crédito son
"operaciones" por qué no referirse directamente a "efectuar
operaciones", entendiendo por tales las crediticias y no crediticias?
En cuanto al inciso 8), la reforma
tiende a permitirle al banco realizar cualesquiera otras operaciones activas y
otras que llama de "servicios", incluyendo la celebración de
contratos bancarios compatibles con la naturaleza técnica de los bancos
comerciales. En principio, podría decirse que si el contrato puede calificarse
de "bancario" es porque está dentro de la naturaleza de los bancos el
realizarlo, máxime si es banco comercial. El punto es si dada esa autorización
de contratar, debe considerarse derogada cualquier prohibición expresa
contenida actualmente en
Artículo 62. Solicitudes de
préstamo.
Se agregaría un párrafo para
permitir al Banco Central establecer regulaciones en orden a la concesión de
préstamos con tasas de interés .diferenciadas. no en
razón de determinada actividad y la importancia que se estime tiene para la
economía nacional, sino en razón de los servicios que requieren determinados
clientes. Es decir, la diferenciación es en relación con los clientes, para los
cuales el trato diferenciado depende de los servicios que mantengan con el
Banco y el riesgo crediticio. Si bien el principio de igualdad entraña un
tratamiento diferenciado cuando las circunstancias son diferentes, debería
ponderarse si efectivamente el hecho de que exista diversidad de servicios es
un elemento suficientemente razonable para diferenciar entre unos u otros
clientes, para efectos de las tasas de interés. Máxime cuando para una misma
actividad, podría haber clientes con X tasa y otros con la tasa Y.
Artículo 63. Concesión de
créditos.
Dado que sólo se incluye el
párrafo primero del artículo vigente, debe entenderse que se dejarían sin
efecto las regulaciones actuales en orden a la comisión de crédito, los límites
para delegar las operaciones de crédito, la responsabilidad de los funcionarios
en que se delegare esta actividad y la comunicación de lo actuado a la junta
directiva. Aspectos que, en todo caso, podrían ser regulados por la junta con
base en la potestad reglamentaria que se le otorga.
Artículo 70. Títulos
Ejecutivos.
Se pretende adicionar este
artículo con seis párrafos más.
Actualmente el artículo consta de
cinco párrafos, los cuatro primeros referidos a las condiciones del crédito y
particularmente a su pago, en tanto que el último se refiere al procedimiento
de ejecución. Los párrafos que se pretende incluir se referirían también a la
ejecución.
Dada su extensión, podría pensarse
en incluir un artículo adicional (70 bis) o bien, modificar la redacción de
otros artículos para no cargar tan excesivamente el numeral que nos ocupa.
Es de advertir que la propuesta
vendría a modificar el último párrafo actual. En efecto, se regulan los títulos
ejecutivos con alcance no sólo para los bancos del Estado sino para toda
entidad financiera. Luego se establece que constituye título ejecutivo la
reproducción –sin indicar por qué medio- de un cheque, certificada por notario
público y sin que se haga referencia a que este cheque tendría que ser el
documento comprobante de la obligación. Esta disposición puede considerarse
peligrosa, máxime que no se establece posibilidad de impugnar la reproducción.
Sin embargo, es de admitir que el último párrafo del artículo 70 permite en la
actualidad despachar ejecución con fotocopias del documento original en que
consta la obligación.
En relación con la publicación en
un periódico de circulación nacional, si bien se comprende que tiende a
facilitar el trámite del remate, podría cuestionarse si no establece un trato
discriminatorio en favor del banco. Este no estaría obligado a publicar los
edictos de remate en que figure como acreedor, como si lo están los demás
acreedores. No se establece cuál sería el fundamento de la diferenciación,
máxime que si bien esta norma es aplicable a todos los bancos, no abarca las
otras entidades financieras.
Igual comentario puede hacerse
respecto de la deserción.
Artículo 71. Ejecución de Garantías.
Se propone la posibilidad de una
venta de los valores dados en prenda por el Banco directamente a través de sus
puestos de bolsa. Dado que se trata de valores negociables en bolsa, la
autorización no es objetable. Empero, sí puede objetarse el hecho de que no
haya publicidad, puesto que el deudor no tiene posibilidad de conocer que se
procederá a la venta, aún cuando esta posibilidad haya sido prevista.
Artículo 73. Prohibiciones.
Manteniendo la prohibición general
de participar en empresas agrícolas, industriales o comerciales en resguardo de
la solvencia y liquidez de los bancos, se les permite como excepción constituir
empresas de propiedad exclusiva de los bancos para la prestación de los servicios
que se indican. Dos anotaciones, puesto que no se utiliza el término “bancos
comerciales del Estado”, sino “bancos comerciales”, ¿podría interpretarse la
disposición como autorizativa de que bancos del
Estado creen conjuntamente con bancos privados empresas para la prestación de
servicios al banco? O, por el contrario, debe entenderse que los bancos del
Estado sólo pueden constituir empresas en forma conjunta con otros bancos
estatales, sin posibilidad de participación en esos negocios con los bancos privados?. Por otra parte, puesto que los bancos son entidades constituidas
para prestar servicios bancarios y financieros, qué clase de servicios
bancarios o financieros podrían ser prestados por las empresas que llegaren a
constituir y quienes serían los destinatarios? No se establece una
regulación sobre estos aspectos, regulación que es necesaria en virtud de la
naturaleza pública de los bancos estatales -regidos necesariamente por los
principios de legalidad y especialidad de su función-, por el carácter público
de sus recursos y la necesidad de evitar riesgos.
Artículo 116. Comisiones de
confianza.
En cuanto al inciso 5), puesto que
los bancos estatales, en tanto empresas públicas, se rigen por los principios
de legalidad y especialidad de la actividad, estima la Procuraduría necesario
llamar la atención sobre la facultad de los bancos de actuar como curadores y
albaceas en cualquier clase de procesos e independientemente de la persona que
se trate. ¿No escapan estas funciones a la actividad bancaria propiamente
dicha? ¿Y qué importancia tendría para el banco esa función de curador o
albacea si no existe una relación especial entre el banco y la persona a que se
refiere el proceso? Es de advertir que iguales inquietudes pueden señalarse en
relación con el actual inciso 6).
Artículo 114 bis. Adición de
un artículo a
Las operaciones que se contemplan son operaciones normalmente realizadas
por los bancos comerciales, pero que la ley no las preveía expresamente quizás
por ser de desarrollo más reciente. La única operación que podría no ser
considerada propiamente bancaria es la relativa a la comercialización y venta
de seguros y fianzas. Actividad que tendría que realizarse, en todo caso,
dentro del marco del monopolio de seguros que tiene en su favor el Instituto
Nacional de Seguros.
III. MODIFICACION AL
ARTÍCULO 1 DE
Puesto que las
utilidades generadas deben utilizarse en los rubros que se indica, según el
orden establecido, habría que concluir que la cancelación del capital tendría
lugar una vez cubiertos los gastos de ejecución, administración, mantenimiento,
custodia, intereses, etc.?
IV. SOBREGIRO BANCARIO
Solicita Usted una revisión de la
naturaleza jurídica del sobregiro bancario, considerando que se trata de un
contrato bancario y no de un acto de autorización.
En relación con los sobregiros
bancarios, esta Procuraduría en oficio de 19 de diciembre de 1994, dirigido al
Diputado Lic. Rodrigo Gutiérrez S. señaló que, conforme la doctrina de Derecho
Bancario, cuando el sobregiro bancario cuenta con una autorización del banco
correspondiente, se está en presencia de una operación de crédito, comúnmente
un anticipo de crédito. La función negocial de esta operación es contractual:
un contrato consensual. En dicha oportunidad se transcribió lo siguiente:
"...la función negocial
no es otra que la apertura de crédito en cuenta corriente, sobre todo si se
afirma que este negocio jurídico financiero es principal o se le llama
"contrato principal". En consecuencia, el cuentacorrentista puede
librar cheques en descubierto. Empero, suele acontecer que aquél libre sin
tener fondos y la entidad financiera pague; se habla en este caso de
"descubiertos en cuenta corriente", pudiendo haber diferencia entre
el importe del cheque y la cantidad menor que el cuentacorrentista tenga en su
cuenta. En técnica bancaria se dice excesos, adelantos y la entidad financiera
puede cobrar intereses y comisiones según las tasas que el Banco Central
establezca. Sin embargo, lo correcto es que la autorización para girar en
descubierto sea previa y conste por escrito". L, MUÑOZ: Contratos y negocios jurídicos
financieros, II, parte especial, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981,
p. 551.
En el mismo sentido señala
Villegas:
"El descubierto en cuenta
puede provenir de la existencia de un contrato de apertura de crédito en cuenta
corriente bancaria o de un adelanto transitorio. En la apertura de crédito en
cuenta corriente el banco celebra un contrato con su cliente, por el cual se
compromete a poner a su disposición una suma determinada de dinero,
autorizándolo a girar sobre ella en la cuenta corriente.
El cliente puede hacer,
entonces, retiros parciales o totales, para disponer de la suma de crédito
otorgada.
(....).
No siempre el descubierto
bancario obedece a la existencia de un contrato de apertura de crédito en
cuenta corriente bancaria, sino que puede obedecer a un simple adelanto
transitorio de fondos efectuado por el banco al cliente. Así, cuando el
descubierto es consecuencia del servicio de caja que el banco brinda al
cliente, el crédito aparece como un complemento de ese servicio, sea en razón
de la confianza que el cliente merece, sea en razón de su movimiento de
depósitos, que ofrecen al banco suficiente garantía de que el descubierto será
rápidamente cancelado". C. G, VILLEGAS: La cuenta corriente bancaria y
el cheque. Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 93-94.
Se concluyó, además, que el Código
de Comercio, artículo 619 y siguientes, no contemplaba la figura de apertura de
crédito en cuenta corriente, por lo que "puede
concluirse que del Código de Comercio no se deriva una facultad del Banco para
acordar tales descubiertos...”. Conclusión
que, empero, dejó de ser válida al modificarse el capítulo del Código de
Comercio para incluir un nuevo artículo referido al tema. La definición legal
contenida en el artículo 632 bis del Código corresponde a la conceptualización
doctrinal de la figura. Tal como la norma expresamente indica, se está en presencia
de un contrato comercial de apertura de crédito al cuenta-correntista, que se
configura cuando a solicitud de éste, el Banco autoriza el sobregiro sobre su
cuenta. El carácter consensual del negocio se evidencia porque las partes deben
convenir por escrito los medios para hacer efectivo el giro, así como respecto
de las garantías. Garantías que, según la doctrina, deben exceder el monto del
crédito concedido.
En la forma expuesta, se deja
comentado el Anteproyecto de modificación de la legislación penal y bancaria.
Del señor Ministro,
muy atentamente
Lic. José Enrique Castro Marín PROCURADOR ASESOR (PENAL)
Dra. Magda Inés Rojas Chave
PROCURADORA ASESORA (PUBLICO)
JFJ
OJ-042-97
PROYECTO DE LEY. REFORMA
LEGAL. SISTEMA BANCARIO NACIONAL. CÓDIGO PENAL. DELITOS CONTRA
El Lic. Fabián Volio Echeverría,
Ministro de Justicia y Gracia, mediante oficio N.º 0814-97 D. M, de fecha 8 de
agosto de 1997, solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo
en relación con el "Anteproyecto de Ley: Reformas al Código Penal, a
El Procurador Asesor Penal, Lic.
José Enrique Castro Marín, en conjunto con
En vista de que el anteproyecto de
mérito tiene dos áreas marcadamente definidas, tales como reformas al Código
Penal y reformas bancarias a diversos cuerpos normativos, la presente Opinión
Jurídica ha sido dividida en igual cantidad de temas, con el propósito de
acentuar con mayor precisión el estudio de los tópicos propuestos.
I. REFORMAS AL CODIGO PENAL
- Cambiar la terminología de "delitos financieros" por la de
"delitos económicos".
- Problemática de los delitos que incorporan en su tipicidad la lesión
patrimonial o la participación de un funcionario.
- Necesidad de la creación de un capítulo dentro del Código Penal dedicado
a los delitos informáticos o telemáticos.
- Inclusión de la agravante en el delito de peculado resulta innecesaria,
según lo dispuesto por el artículo 71 inciso b) del Código
Penal.
II. MODIFICACIONES A
- Cambio sustancial en el procedimiento para nombrar los directivos,
pérdida de la discrecionalidad del Consejo de Gobierno, sin embargo la
participación del Banco Central puede provocar problemas.
- La no previsión de la figura del suplente en las juntas directivas de los
bancos puede presentar problemas de integración del órgano.
- Se refuerza el régimen de inelegibilidades e incompatibilidades para los
directivos bancarios.
- Las causas de remoción de los miembros de Junta Directiva podría suscitar
en el futuro cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad.
- Responsabilidad de los directores es de orden administrativo y
patrimonial, sin perjuicio de las responsabilidades que establezcan otras
disposiciones legales penales y civiles.
- La única operación que podría no ser considerada propiamente bancaria es
la relativa a la comercialización y venta de seguros y fianzas.
- La función negocial del sobregiro bancario ha sido concebido por esta
Procuraduría como una operación es contractual: un contrato consensual.