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Dictamen : 181 - del 24/09/1997
C-181-97
24 de setiembre de 1997
Señor
José Manuel Salazar
Xirinachs
Ministro
Ministerio de Comercio
Exterior
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva
contenida en los oficios de su Despacho nº DM-389-97 y DVI-088-97 de 15 de mayo
y 16 de junio de 1997. En el primero de ellos el Ministro a. i. de ese momento,
Dr. Leonardo Garnier, solicita nuestro criterio "... en relación a la
legalidad de las apuestas en combinación con eventos deportivos ...”; y el
segundo, suscrito por el señor Carlos Murillo Rodríguez en la misma condición,
precisó los términos de la consulta del siguiente modo:
" ¿Si está prohibido a empresas
costarricenses la prestación de servicios a empresas o personas del exterior,
consistentes en la administración telemática de los servicios técnicos
necesarios para que dichas empresas del exterior tomen o acepten apuestas –con
efectos en el exterior- con personas exclusivamente en el exterior, en relación
con juegos o eventos deportivos que tienen lugar únicamente en el
exterior?".
De manera preliminar, conviene
dejar reseñado que mediante nota N.º PA-021-97 este órgano consultivo requirió
el criterio del asesor legal del consultante, por tratarse de un requisito de
admisibilidad estipulado en el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica;
requerimiento que fue atendido mediante oficio N.º DAL-235-95, suscrito el 23
de mayo de 1997 por el Director de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio
Exterior (COMEX). Asimismo, de la consulta se le confirió audiencia a la señora
Ministra de Seguridad Pública (PA-022-97), quien se pronunció a través de
oficio N.º DMS. N.º 2344- 97 del 25 de junio siguiente.
Lo que en realidad interesa a la
autoridad consultante, según se desprende de la referida documentación, es
determinar si una actividad empresarial como la indicada puede funcionar
legalmente bajo el régimen de zona franca; lo que obliga a precisar, en primer
término, la naturaleza de tal régimen.
I. EL REGIMEN DE ZONA
FRANCA:
El régimen de zona franca supone
un privilegio fiscal, consistente en exonerar del pago de los tributos que
pesan sobre la importación y exportación de mercancías a empresas situadas en
un determinado ámbito espacial. Son, en otros términos, "... porciones del
territorio nacional sustraídas a la jurisdicción aduanera y en las cuales, por
consiguiente, las mercaderías procedentes del extranjero pueden ingresar sin
pago de los derechos respectivos y salir para el exterior con análoga
franquicia; en cambio, si pasaran a otra zona del país deberían satisfacer los
derechos" (1).
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NOTA (1): Giuliani Fonrouge, "Derecho
Financiero", v. II, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 896.
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El Código Aduanero Uniforme
Centroamericano, aprobado por Ley Nº 7485 del 6 de abril de 1995, así
caracteriza a la zona franca al momento de afirmar que se trata de "...aquella parte del territorio
nacional donde las mercancías que en ella se introduzcan, se consideran como si
no estuviesen en el territorio aduanero con respecto a los tributos de
importación y no estarán sometidas al control especial de la Aduana"
(art. 51). Dichas zonas francas pueden ser comerciales o industriales :las
primeras son "... aquellas en que las mercancías admitidas sólo pueden
someterse a las manipulaciones necesarias para asegurar su conservación,
acondicionamiento y presentación, pudiéndose además, exhibirlas, ofrecerlas a
la venta y enajenarlas en las formas autorizadas por la legislación nacional
..." ; en las segundas "... las mercancías son admitidas para
someterse a las operaciones de perfeccionamiento que hayan sido
autorizadas" (art. 52). En conformidad con los artículos 58, inciso f), y
65 de dicho Código, las mercancías extranjeras importadas en zonas de
tratamiento aduanero especial, como lo son las zonas francas, estarán a lo
dispuesto en la legislación nacional.
En nuestro ordenamiento jurídico
es la Ley de Régimen de Zonas Francas, Nº 7210 del 23 de noviembre de 1990 y
sus reformas, la que se ocupa de proporcionar una regulación general en esta
materia.
Según el artículo 1º de dicha Ley,
a ese régimen podrán adscribirse empresas dedicadas "... a la manipulación, procesamiento, manufactura, producción,
reparación y mantenimiento de bienes y prestación de servicios destinados a la
exportación o reexportación ...". De acuerdo a esa ley costarricense,
dichas empresas gozarán no sólo de exención de los impuestos aduaneros, sino de
todos los demás tributos que menciona el artículo 20 y, además, de los
incentivos extrafiscales que figuran en su numeral 21.
Dicho régimen constituye un
instrumento de atracción de la inversión extranjera, creación de fuentes de
empleo y fomento a la exportación, mediante el estímulo a empresas que
disfrutan de privilegios excepcionales. En este orden de ideas, la Procuraduría
ha precisado lo siguiente:
"Una de las características del intervencionismo económico de la postguerra es la utilización de técnicas incentivadoras (política de fomento), por medio de las cuales se orienta la actividad privada hacia la consecución de objetivos definidos por los poderes públicos.
Para propiciar la participación privada en el logro de esos objetivos, considerados fundamentales para el crecimiento de la producción y la reactivación del aparato productivo, el Estado concede diversos incentivos financieros y, particularmente, establece un régimen fiscal de favor definido por la ley. Estos mecanismos de estímulo y fomento tienden a provocar en los agentes económicos un comportamiento favorable a las políticas y programas de Gobierno. Comportamiento que es, entonces, la consecuencia del régimen de favor que crea la ley.
Esta política de fomento es selectiva en cuanto sólo las empresas que sean susceptibles de participar en el logro de los objetivos económico-sociales pueden ser acreedoras de ese régimen de favor. Eventualmente, la selectividad puede darse al interno del régimen, para lo cual se requerirá disposición expresa del legislador. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actividad pública determinan la necesidad de que sea la ley quien defina los criterios cuantitativos y cualitativos que determinarán el acceso a ciertos beneficios.
Se inscribe dentro de esta política de estímulo, la promoción a la exportación por medio de empresas instaladas en regímenes aduaneros de excepción: las zonas francas. La Ley N. 7210 de 14 de diciembre de 1990 establece, en efecto, un régimen fiscal de favor compuesto por los beneficios que allí se establecen (artículo 20 de la Ley) al cual se accede en virtud de reunir los requisitos y condiciones previstos legalmente. Régimen fiscal fundado en exoneraciones y otras ventajas, de lo que se deriva su carácter excepcional: se modifica el ámbito objetivo o, en su caso, subjetivo de las normas impositivas, eliminando de su aplicación determinados supuestos o personas" (dictamen Nº C- 216-95 del 28 de setiembre de 1995).
En la misma oportunidad, se
precisó que al momento de adoptar el acto administrativo que permite el acceso
de la empresa al régimen de mérito, debe valorarse discrecionalmente si a
través del mismo se satisface el interés público :
"Por medio del
acto de otorgamiento del régimen de zona franca, la Administración califica la
empresa y le acuerda los beneficios que la ley permite otorgarle. La
Administración evalúa en qué medida el interés privado de las empresas se
conforma con el interés público que está llamada a tutelar, conformidad que
justificará el otorgamiento en favor de la empresa del régimen de zonas
francas. Si la evaluación diese un resultado favorable para la empresa, por
cumplir ésta con las condiciones legalmente establecidas, la Administración
emite un acto manifestación de una potestad discrecional y que posibilita el
posterior disfrute de los beneficios.
...
La Administración debe
valorar las condiciones de la empresa solicitante y sopesarlas con el resto de
empresas del sector de que se trate y los requerimientos económicos del país.
Es esa valoración la que permitirá determinar si la empresa es merecedora de
los beneficios establecidos por la ley, si ese otorgamiento no genera
distorsiones en el mercado, si se satisface el interés público y
económico".
A la luz de las anteriores
consideraciones debemos, en primer lugar, aclarar que las actividades
productivas a desarrollar dentro de las zonas francas no son las que determina
el particular en ejercicio de su libertad empresarial, sino únicamente aquéllas
que autorice el poder público previa ponderación del interés público en juego.
El empresario debe, además,
ceñirse a las reglas de operación que resultan de las normas legales y reglamentarias
del caso, del acto administrativo que permite el acceso al régimen y del
contrato de operación que debe suscribir (vid art. 19.e de la Ley N º 7210); el
incumplimiento de las mismas lo hace acreedor de sanciones pecuniarias o de la
revocación de la adscripción al régimen (art. 31 y 32).
Como se aprecia, el particular se
vincula a la Administración en una relación de especial sujeción, a la que
voluntariamente accede como condición para disfrutar de los privilegios
indicados. De ahí que se encuentre válidamente sujeto a restricciones y
controles que no rigen para aquellos empresarios que actúan fuera del régimen
especial, tanto en la elección de la actividad productiva como en su
desarrollo.
Ahora bien, es altamente
significativo que el artículo 18 de la Ley autorice a los empresarios
involucrados en este régimen a utilizar o producir cualquier bien necesario en
la actividad de que se trate, "...
con excepción de aquellos cuya importación, comercialización o manufactura
estén prohibidos por las leyes de la República ..." (inc. a) y, de igual
modo, que autorice la ejecución de los actos necesarios para el establecimiento
y la operación de la zona franca "... siempre y cuando no contravengan las
leyes costarricenses ..". (inc. c).
Dichas salvedades obedecen, sin
lugar a dudas, al principio general de que en dichas zonas no es admisible que
se realicen actividades que sean reprochables a los ojos del ordenamiento
jurídico costarricense, aún en la hipótesis de que las mismas sólo proyecten
sus efectos en el extranjero. Recuérdese que dichas actividades no sólo serían
imputables al particular que lucra con ellas, sino también al Estado, por ser
éste el sujeto que las incentiva y fomenta. No sólo sería irrazonable sino
sencillamente inmoral, ante la comunidad internacional, que el Estado estimule
el funcionamiento de empresas cuyo objeto fuera por él mismo proscrito al
exterior de las zonas francas.
De ahí que, al momento de precisar
si una actividad está permitida o no dentro del ámbito espacial de las zonas
francas, es absolutamente irrelevante que la misma sólo tenga efectos fuera del
país. El asunto debe enjuiciarse con el mismo rasero jurídico, de modo que no
sería posible alegar dicha circunstancia para autorizar un giro empresarial
vedado a las empresas costarricenses en general.
Lo que acá se discute no es lo que
puede o no hacer un empresario particular ni el ordenamiento con el que habrá de
confrontarse sus actos o la jurisdicción ante la cual resolver los conflictos
en que tome parte. De lo que se trata es de fijar los límites a que la
autoridad pública está sujeta, bajo el marco del principio de legalidad, en su
función de autorizar el establecimiento de empresas dentro del régimen de zona
franca.
Por todo lo anterior, para poder
dar respuesta a la duda expresada por la autoridad consultante, resulta
indispensable determinar primero si el ordenamiento jurídico costarricense
permite o no el funcionamiento de empresas dedicadas a administrar apuestas en
relación con acontecimientos deportivos.
II. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
Y ADMINISTRATIVA SOBRE LOS JUEGOS CON TRASCENDENCIA PATRIMONIAL:
La Procuraduría General de la
República se ha referido en distintas oportunidades a la regulación jurídica
sobre el juego. Así, en su dictamen Nº C-051-94 del 5 de abril de 1994,
apuntaba:
"El Estado costarricense ha asumido, desde
mucho tiempo atrás, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar
con trascendencia patrimonial. Dicha censura se ha traducido en el
establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas
mediante mandato legislativo, y que imponen criterios de interpretación
restrictiva al operador jurídico".
En su pronunciamiento Nº C-138-94,
del 24 de agosto del mismo año, agregaba:
"En tal contexto normativo, el punto de
arranque de cualquier análisis lo debe de ser las disposiciones contenidas en
la Ley de Juegos, N.º 3 del 31 de agosto de 1922 y sus reformas. Esta última
distingue los juegos "prohibidos" de los "permitidos", en
la siguiente forma:
"Artículo 1º.-Son prohibidos todos los
juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de
la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que
intervenga el envite".
"Artículo 2º.-Son permitidos los juegos
carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole
contribuyen ala destreza y ejercicio del cuerpo".
Con ello, el legislador de 1922
estableció los parámetros que nos permiten dilucidar si un juego de azar
determinado es lícito o si su práctica es, por el contrario, reprochable.
La Procuraduría General de la
República, en el conocido pronunciamiento N.º 28-73 del 11 de junio de 1973,
hizo un agudo ejercicio exegético de tales disposiciones legales, en el que se
arribó a la siguiente apreciación general:
"De todo lo
argumentado, queda claro que, de acuerdo con el espíritu de la ley, son
permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2º),
así como todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los
que --aunque medie dinero en ellos-- éste sea en sumas fijas que se apuesten,
sin haber juego completo, o sea de la mano que se está jugando".
Sea, la legislación vigente no
prohíbe el juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano)
ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median
apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la
Procuraduría en la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario
sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de
azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente
alguna de las siguientes circunstancias:(a) que la ganancia o la pérdida
dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la
habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se
puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).
El Poder Ejecutivo, mediante
Decreto Ejecutivo N.º 3510-G del 24 de enero de 1974, reglamentó la Ley de
Juegos. Dicho reglamento, entre otras cosas y acogiendo al efecto la anterior
recomendación, enlistó en sus artículos 2º y 3º los juegos que se considerarían
en lo sucesivo como prohibidos y los que se estimaban permitidos, con
fundamento en los parámetros fijados en la ley, a la luz de los conceptos
aclaratorios contenidos en el pronunciamiento de este Despacho. Dichas
disposiciones, luego de la reforma introducida por el Decreto Ejecutivo N.º
11918-G, literalmente establecen:
"Artículo 2º.-Para tales efectos se tendrán
como juegos permitidos los siguientes: billar, brisca, burro, canasta, damas o
tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco, tresillo, tute, juegos
en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma directa o
indirecta".
"Artículo 3º.- Son juegos prohibidos:
baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o jaulas, carreras de
caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de gallos,
peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido
como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y
completo, monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas
modalidades, treinta, treinta y uno, y treinta, cuarenta y veintiuno y su
modalidad de black jack, rommy, pirámide y sus diversas modalidades" (éste
era el texto de la disposición antes de la reforma introducida por decreto Nº 18009-S,
al que luego nos referiremos).
Como bien advierte esta última
elencación, la prohibición de tales juegos lo es sin perjuicio de aquellas excepciones
que, en virtud de leyes especiales, se hayan dispuesto. Sea, el mandato
prohibitivo que, en términos genéricos, contiene la Ley de Juegos (desarrollado
mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el
artículo 3º del Reglamento), ha sido objeto de excepciones legislativamente
acordadas. Aunque juzgamos ocioso hacer un análisis exhaustivo de todas las
leyes que configuran este régimen de excepción, debemos anotar que la
autorización legislativa para la práctica de determinados juegos, prohibidos en
tesis de principio, tiene como propósito permitir la recaudación de fondos para
causas de bien social (así, v. gr., las loterías que administra la Junta de
Protección Social y los bingos de la Cruz Roja Costarricense)".
Cabe, de paso, señalar que la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer
legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la Ley de Juegos y
su Reglamento, en los siguientes términos:
"II. Ya la Sala
ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora
impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público,
íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el
juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta
inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia nº
3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es
perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos
que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la
actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28
de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo
constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las
números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no
sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en
ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las
personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado,
actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que
propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas,
concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como
legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso
de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio
también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional,
que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a
la ley intervenir en las actividades privadas" (voto Nº 4167-96).
Cabe insistir en que existen juegos con trascendencia patrimonial cuya organización empresarial está vedada a los particulares, pero que el Estado puede emprender para atender con su producto causas de bien social, tal y como sucede con las loterías de la Junta de Protección Social de San José. En su momento, la Corte Plena no veía en ello lesión constitucional alguna:
"La lotería, por ser una forma de juego de
azar, no es lícita en sí misma, pues va contra principios de la moral y las
buenas costumbres, y solo adquiere legitimidad en la medida en que el
Estado la autoriza, en tesis general con miras a que, con los ingresos que
produzca puedan llenarse necesidades de bien común, es decir, porque las
utilidades se destinan a proveer de fondos a instituciones de beneficencia y a
otras de análogo servicio. En consecuencia, así como el Estado podría prohibir
del todo esa actividad, también puede someter a restricciones la venta de
loterías, como lo hace la Ley Nº 6404 de 20 de diciembre de 1979, al confiar
esa venta a las cooperativas creadas al efecto y a los minusválidos, enfermos o
personas de edad avanzada, sin que por ello se vulnere la libertad de empresa o
de comercio ni se esté permitiendo un monopolio contra lo dispuesto en el
artículo 46 de la Constitución Política, pues esa regla constitucional se
refiere a las actividades que no se opongan a los principios de la moral o el
orden público, porque de lo contrario sí están sometidas esas actividades a lo
que la ley establezca, como resulta de lo que dispone el artículo 28 párrafo
segundo de la propia Constitución" (Corte Plena, sesión extraordinaria de
11 de agosto de 1983).
Como veremos de seguido, una
situación similar a la de las loterías se presenta en relación con los sistemas
de apuestas en combinación con eventos deportivos que administra el Consejo
Técnico de Asistencia Médico-Social.
III. EL JUEGO Y LAS APUESTAS:
Es posible distinguir los
contratos de juego y de apuesta, tal y como lo hace la doctrina civilista.
Así, v. gr., los hermanos Mazeaud
señalan que el contrato de apuesta es aquél por el cual "... cada una de las partes promete a la otra una prestación si
una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de
la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar ..."; al paso
que en el contrato de apuesta "... cada una de las partes promete a la
otra una prestación según que tal acontecimiento, a la realización del cual son
ajenas, se haya producido o no, se produzca o no se produzca ...". Y
agregan : "El juego y la apuesta
difieren, pues, por el papel que desempeñan las partes : si desempeñan un papel
activo en el acontecimiento, si lo provocan, el contrato es un juego ; si
permanecen ajenas al acontecimiento, se trata de una apuesta" (2).
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NOTA (2): "Lecciones de Derecho Civil",
parte tercera, volumen IV, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1962, pág. 593.
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En un sentido muy similar se
pronuncian Colin y Capitan, quienes agregan que el Código Civil francés fija
una regla común para dichos contratos: de los mismos sólo surgen obligaciones
naturales, por lo cual no se reconoce acción para reclamarlas, aunque el
perdidoso no puede repetir lo pagado voluntariamente (3); disposición que
conviene tener en cuenta, por cuanto aparece receptada en nuestro Código Civil (art.
1409).
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NOTA (3): "Curso Elemental de Derecho
Civil", tomo 4º, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1949, pág. 779 y 780.
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Ahora bien, las apuestas
constituyen contratos aleatorios que pueden aparecer como fenómeno individual
-frente al cual el ordenamiento reacciona con esa relativa indiferencia-; sin
embargo, también existen las .apuestas organizadas., en las que participa una
gran cantidad de personas y despiertan un interés social y económico tan
marcado que suele traducirse en regulaciones y prohibiciones jurídicas
alrededor de su práctica.
Una modalidad de apuesta
organizada lo es el concurso de pronósticos deportivos, como el conocido
totogol que "... es organizado
por medio de un intermediario, que recoge las apuestas cuya suma se destina a
una caja donde se sacan los gastos, y se constituye el grupo de premios, los
cuales pasarán a ser propiedad de los apostadores, una vez conocido el
resultado del evento ; quienes han formulado un pronóstico con éxito, gozarán
del premio, tanto mayor será éste cuanto menor el número de personas que
acertaron y mayor el número de participantes ..". (4).
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NOTA (4): Ivonne Rodríguez Gutiérrez, "El
juego y la apuesta", tesis de grado, Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica, 1979, pág. 52.
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En el concurso de pronósticos
deportivos, como en cualquier contrato, el negocio jurídico se perfecciona con
el consentimiento de las partes, libre y claramente manifestado (manifestación
que "puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que
necesariamente se deduzca" según el art. 1008 del Código Civil). Como
nos lo recuerda los Mazeaud, el consentimiento es "... el acuerdo de
dos o más voluntades.
Para que exista consentimiento se necesita, pues: 1º La existencia de
voluntades individuales; 2º el concierto de esas voluntades ...". (5). Es
por ello que el consentimiento se produce, como bien establece el numeral 1009
del mismo Código, cuando la estipulación u oferta (que es “el acto jurídico por
el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos
tales que basta que el destinatario la acepte para su perfección.”) es objeto
de aceptación (que es "el acto por el cual la persona a quien va dirigida
la oferta manifiesta su conformidad con ella"(6).
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NOTA (5): Op. cit., parte segunda volumen I,
pág. 151.
NOTA (6): Víctor Pérez Vargas, "Derecho
Privado", San José, Imprenta Lil, 1991, pág. 240.
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La propia jurisprudencia nacional
ha tenido ocasión de señalar, desde tiempo atrás, la trascendencia del
consentimiento en la concepción dogmática del contrato:
"El pensamiento jurídico moderno sobre la
construcción del contrato, para efectos de estructurarlos, se elabora con prescindencia
de ritos y formalidades extrínsecas, dando preeminencia al factor e ingrediente
básico del consentimiento ... El contrato en síntesis equivale a un acuerdo
como expresión de la voluntad de las partes que no sólo regula una determinada
relación de orden económico, sino también es susceptible de disolverla
..." (7).
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NOTA (7): Sala Primera Civil, Nº 382 de 9 horas de
10 de setiembre de 1976.
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Es por ello que debemos entender
que la perfección del contrato de apuesta se produce, en este ámbito, cuando el
apostador y el empresario se han puesto de acuerdo en la ganancia que, en
relación con un monto determinado de inversión, obtendría el primero del
segundo si su pronóstico deportivo se cumple.
IV. EL CONCURSO DE PRONOSTICOS
DEPORTIVOS EN EL ORDENAMINETO JURIDICO COSTARRICENSE :
Como hemos visto, el ordenamiento
no proscribe ningún juego por sí mismo considerado. También tolera las apuestas
-aún las establecidas en combinación con eventos deportivos-, aunque rebaja las
obligaciones derivadas de ellas y del juego a la condición de naturales.
Sin embargo, sí existen normas
restrictivas para el funcionamiento de empresas particulares dedicadas a
administrar juegos o explotar comercialmente apuestas, estipulándose sanciones
tanto para los dueños o encargados de las mismas como para los jugadores o
apostadores mismos, como se aprecia en la referida Ley de Juegos.
En relación con esta última y su
Reglamento, cabe observar que utilizan un concepto amplio de "juego",
en el que no sólo involucran a éste en su significado estricto, sino también a
las apuestas organizadas -así suele suceder en el lenguaje coloquial (8)-, tal
y como lo evidencia la mención de las galleras (art. 3º de la Ley) y de los
establecimientos de apuestas sobre peleas de otros animales (art. 3º del
Reglamento).
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NOTA (8): Vid Miguel A. Madariaga y Jorge R. Moras
Mom, "Juegos de azar: represión de su explotación", Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1957, pág. 73.
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Debe resaltarse que en la
redacción original de ese mismo artículo 3º del Reglamento a la Ley de Juegos,
que aparece transcrita en una de las citas anteriores de este oficio,
contemplaba a las "carreras de caballos (con apuestas)" dentro de la
lista de juegos prohibidos. Aunque dicha prohibición había sido eliminada a
través de la reforma introducida mediante decreto ejecutivo N.º 18009-S de 16
de febrero de 1988, fue restablecida a través del decreto N.º 26083-S-G de 2 de
junio de 1997, cuyo artículo 1º estipula:
"Refórmese el artículo 3 del Reglamento de
la Ley de Juegos, Decreto Ejecutivo Nº 3510-G del 24 de enero de 1974 y sus
reformas, para incluir nuevamente a las carreras de caballos con apuestas
dentro de las listas de juegos prohibidos".
Como se observa, existe
disposición expresa que proscribe los concursos de pronósticos deportivos,
relativos a las carreras de caballos, dentro de la regulación general en
materia de juegos, que se complementa con las reglas contenidas en la Ley Nº
3275 del 6 de febrero de 1964 y sus reformas.
En esta Ley Nº 3275 se autoriza el
establecimiento de un sistema de apuestas en combinación con los distintos
eventos deportivos, pero atribuyéndole en exclusiva su administración al
Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social y destinando la parte fundamental
de las ganancias a ser transferido en favor de la Junta de Protección Social de
San José y "... para el sistema Hospitalario Nacional ...". (art.
2º); autorización que sustentó en el pasado el conocido juego del "Totogol".
No obstante lo anterior, la Ley es
clara al señalar que la autorización de la cual disfruta el referido órgano del
Ministerio de Salud es excepcional: "Queda
prohibido el funcionamiento de cualquier concurso similar al sistema de
apuestas en combinación con los eventos deportivos que esta ley autoriza"
(art. 5º).
No cabe la menor duda que, a la
luz de los preceptos normativos estudiados, el único sujeto jurídico que en
nuestro país está autorizado a administrar apuestas en combinación con eventos
deportivos, lo es el propio Estado. Se trata, entonces, de una actividad
empresarial monopolizada por este último, de suerte que está rigurosamente
vedada a los particulares.
Así lo hacíamos ver en nuestro
pronunciamiento N ° C-052-97, del pasado 7 de abril, en el cual sosteníamos que
dicho Consejo es "el exclusivo
administrador de todo sistema de apuestas en combinación con eventos
deportivos".
V. SOLUCION AL ASUNTO
PLANTEADO:
Ninguna empresa costarricense
puede dedicarse a administrar concursos de pronósticos deportivos, por tratarse
de una actividad mercantil ilegal: según nuestro ordenamiento sólo el Estado -a
través del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social- puede hacerlo
lícitamente, de modo similar a como sucede con las loterías de la Junta de
Protección Social.
Siendo así y con aplicación de la
Ley de Régimen de Zonas Francas, no sería jurídicamente procedente autorizar a
una sociedad comercial sometida a tal régimen para desarrollar esa actividad,
aunque los eventos deportivos se celebren y los apostadores se encuentren en el
extranjero.
Llegados a este punto, es de
fundamental importancia determinar cuándo podemos entender que una empresa no
está solamente vendiendo servicios informáticos y de transferencia electrónica
de datos, sino que está incurriendo en esta actividad mercantil ilegal.
La Procuraduría General de la
República considera que dicho límite se transgrede, es decir, que nos
encontramos ante la explotación comercial de concursos de pronósticos
deportivos, cuando las empresas situadas en las zonas francas puedan, en alguna
forma, comunicarse con los jugadores y aceptar sus apuestas previa definición
de los términos del negocio jurídico (que es el momento en que por haber
consentimiento se perfecciona el negocio jurídico, según lo analizado), ya sea
que lo hagan en nombre y por cuenta propia o como agentes, administradoras o
representantes de firmas domiciliadas en el exterior.
Ahora bien, si la comentada
irregularidad llegare a producirse, el órgano de administración activa
competente deberá determinar cuidadosamente si ello estaba autorizado por el
acuerdo ejecutivo de adscripción al régimen o en el contrato de operación
suscrito con la firma de que se trate o si, por el contrario, dicha firma ha
excedido los límites de la autorización a funcionar dentro del régimen mediante
el desarrollo de una actividad no contemplada en los referidos instrumentos.
En el primer supuesto, por existir
actos declaratorios de derechos, su eventual anulación debe ser respetuosa del
principio constitucional del debido proceso y la garantía de lesividad;
garantía sobre la que la Procuraduría ha manifestado en otra oportunidad lo
siguiente :
"El proceso de
lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe
entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía
administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos
favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar
la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a
tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los
intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
Empero, dicha regla conoce una excepción,
establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A
su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía
administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la
nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser
absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado,
en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al
autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su
actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen
vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de
legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse
antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la
pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en
la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud"(dictamen
N.º C-080- 94 del 17 de mayo de 1994).
En el segundo supuesto, por su
parte, nos encontraríamos más bien ante un incumplimiento de las obligaciones
de la empresa, que amerita la imposición de las sanciones procedentes, previo
desarrollo del procedimiento administrativo del caso.
-o0o-
Del señor Ministro de Comercio
Exterior, atento se suscribe,
Dr. Luis Antonio Sobrado
González
PROCURADOR FISCAL
LAS
cc : Msc. Laura Chinchilla Miranda, Ministra de
Seguridad.
Lic. Marco A. Vargas Díaz, Ministro de la
Presidencia.
C-181-97.
APUESTAS DEPORTIVAS. JUEGOS DE AZAR.
EMPRESA DE ENLACE DE LLAMADAS PARA APUESTAS ELECTRÓNICAS. RÉGIMEN
DE ZONAS FRANCAS.
Consulta el Ministro de
Comercio Exterior si "está prohibido a empresas costarricenses la
prestación de servicios a empresas o personas del exterior, consistentes
en la administración telemática de los servicios técnicos
necesarios para que dichas empresas del exterior tomen o acepten apuestas -con
efectos en el exterior- con personas exclusivamente en el exterior, en
relación con juegos o eventos deportivos que tienen lugar
únicamente en el exterior".
El Dr. Luis Antonio
Sobrado González, Procurador Fiscal, concluye así: Ninguna
empresa costarricense puede dedicarse a administrar concursos de
pronósticos deportivos, por tratarse de una actividad mercantil ilegal:
según nuestro ordenamiento sólo el Estado -a través del
Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social- puede hacerlo lícitamente,
de modo similar a como sucede con las loterías de
La Procuraduría
General de la República considera que dicho límite se transgrede,
es decir, que nos encontramos ante la explotación comercial de concursos
de pronósticos deportivos, cuando las empresas situadas en las zonas
francas puedan, en alguna forma, comunicarse con los jugadores y aceptar sus
apuestas previa definición de los términos del negocio
jurídico (que es el momento en que por haber consentimiento se
perfecciona el negocio jurídico, según lo analizado), ya sea que
lo hagan en nombre y por cuenta propia o como agentes, administradoras o
representantes de firmas domiciliadas en el exterior.