Dictamen : 023 - del 02/02/1996

C-023-96

San José,2 de febrero de 1996

Lic.

Rolando Barrantes M.

Secretario Ejecutivo

Consejo Nacional de Cooperativas

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio SE-126-95 de 20 de octubre de 1995, en el cual solicita determinar "(...) los efectos del carácter público que la ley 4179 y sus reformas le otorgan al CONACOOP."

I.- CONSULTA PLANTEADA

El Despacho consultante indica que la ley No. 4179 y sus reformas "(...) estipula que el CONACOOP tendrá personería jurídica con carácter de ente público no estatal, pero no es expresa en el sentido de si es o no una entidad de derecho público, por lo que se suscitan dudas en cuanto a cuáles de sus actuaciones deben ser regidas por el derecho público y cuáles por el derecho privado."

La Asesoría Legal de Consejo Nacional de Cooperativas, en adelante CONACOOP, con respecto a la consulta formulada, indicó:

"(...) el CONACOOP es un organismo de delegados del sector cooperativo con personería jurídica propia y con carácter de ente público no estatal; condición que le es atribuida por la Ley 6756, y sus reformas, del 7 de mayo de 1982, que es precisamente la Ley especial que le confiere el carácter indicado.

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública vigente, en su artículo primero establece que la Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

La Ley General citada permite incluir al CONACOOP, como ente público no estatal, dentro del concepto de Administración Pública, al no distinguirse expresamente entre entes públicos estatales y no estatales. (...)

Tenemos así, que el CONACOOP ejerce función de carácter administrativo y en tal sentido está regulado por las disposiciones aplicables a los entes que conforman la administración pública. Sin embargo, buena parte de los actos del CONACOOP revisten también carácter privado, como por ejemplo las relaciones que mantiene el mismo frente a terceros privados, y otros."

II.- ANALISIS

De seguido se transcribirá el artículo 136 de la Ley de Asociaciones -ley No.4179 de 22 de agosto de 1968 y sus reformas- que le otorga la naturaleza jurídica a CONACOOP:

"Artículo 136.- El Consejo Nacional de Cooperativas, cuyo nombre podrá abreviarse "CONACOOP", es un organismo de delegados del sector cooperativo, que elige a los representantes del movimiento en la Junta Directiva del Instituto, vigila su actuación y da normas sobre la política a seguir. Tendrá personería jurídica propia con carácter de ente público no estatal. Se financiará hasta con el 2% de los excedentes líquidos de las cooperativas, al cierre de cada ejercicio económico y con los recursos que puedan adquirir por diferentes vías.

En el caso de cooperativas que formen parte de una unión o federación el aporte será del 1%. El 1% restante lo recibirán las uniones y federaciones para el fomento de nuevas cooperativas. Las cooperativas de autogestión se regirán por lo dispuesto en el artículo 114 de esta ley. (...)." (El resaltado no es del original).

De la anterior disposición se deberá realizar una interpretación a la luz de la Ley General de la Administración Pública, dado que el numeral 364.3 de dicho cuerpo normativo dispone que sus principios y normas serán criterios de interpretación de todo el ordenamiento jurídico administrativo del país.

De seguido se analizarán los alcances del artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, el cual debemos relacionar en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución consultante, con el numeral 1 de la Ley General de la Administración Pública, al establecer este último el concepto de Administración Pública.

Es así como el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

"La Administración estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

A partir de ello, esta Procuraduría ha entendido como "Administración Pública" a los tres Poderes del Estado -en el ejercicio de la función administrativa-, las Municipalidades, instituciones autónomas y demás entidades de Derecho Público, - mismo concepto que establece el artículo 1, inciso 4) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- (Procuraduría General de la República, VID entre otros dictamen, 2-69-78 de 16 de noviembre de 1978) dentro de los cuales se encuentran, entre otros los Colegios Profesionales. (Procuraduría General de la República, VID entre otros, dictamen C-278-86 del 2 de diciembre de 1986, C-024-94 de 10 de febrero de 1994 y C-236-95 de 20 de noviembre de 1995).

Así las cosas, en la anterior concepción no podemos excluir a ningún ente público que forme parte de la Administración Pública en su actividad administrativa.

Es así como las municipalidades, las instituciones autónomas, las empresas públicas y los llamados entes públicos no estatales, entre otras más, son instituciones públicas que forman parte del esquema descentralizado del Estado.

De esa forma fue reconocido por la antigua Sala de Casación al señalar que:

" (...) en cuanto a la organización se refiere, la función administrativa, es decir, la gestión del interés público, sólo por dos regímenes la realiza el Estado, por si mismo: a) mediante el sistema de centralización, a cargo del Poder Ejecutivo - caracterizada por el órgano ministerial y por la jerarquía-, y excepción -en sistemas como el de Costa Rica que sigue el criterio material o sustancial de la Administración Pública, de los otros Poderes del Estado (artículo 1, párrafo 4 incisos a y b de la Ley de lo Contencioso Administrativo); o b) mediante el sistema de descentralización -en que se transfiere la función a entidades con personería y patrimonios propios, por lo general, no sometidas a jerarquía sino a tutela-, sistema este no constituido únicamente por las Municipalidades e Instituciones Autónomas (artículos 170 y 188 de la Constitución Política), sino también por otra gama de entes o personas jurídicas: como se ha dicho -lo cual rige asimismo para Costa Rica-: "...paralelamente al desarrollo y posterior estancamiento de la estructura ministerial, que configura el núcleo de la Administración Central del Estado, Venezuela tampoco ha escapado del fenómeno universal de crecimiento, generalmente inorgánico, de la administración descentralizada, es decir, de los establecimientos públicos, particularmente, de los institutos autónomos y de las empresas del Estado. (...) la forma organizativa que se adoptó en cada caso en la administración descentralizada, fue tan variada que, en la actualidad, lejos de existir una o dos fórmulas para su operación, existe un museo viviente de tipos diferentes de establecimientos públicos, institutos autónomos y empresas del Estado. (...) (Brewer Carias, Derecho Administrativo, tomo 1, páginas 362 y 363, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1975). (...)" (El resaltado no es del original) (Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, No.45 de las 15:30 horas del 17 de mayo de 1978). (En igual sentido Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, No.77 de las 15:30 horas del 6 de octubre de 1978 y No.106 de las 13 horas del 22 de diciembre de 1978).

Es así como el ejercicio de la función administrativa, lo efectúa el Estado mediante el esquema de centralización y descentralización, que en el caso de Costa Rica tiene varias expresiones.

Se argumenta en doctrina nacional que un factor importante para determinar el carácter público de un ente, es la existencia de fines dados por la ley o por la Administración. Es así como se indica que:

"(...) La sociedad que es propiedad de un ente público - en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera.

Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente - sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuesto a él por la ley o por la Administración. (...) la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por ley o por acto de la Administración, con base en la ley. Esto es tan decisivo que hay autores que sostienen que cuando una ley o la Administración, con base en ésta, imponen un fin a una entidad privada, la misma se convierte en pública. (...)" (El subrayado no es del original) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Empresa Pública como Ente Público, Revista IVSTITIA, No. 52, abril 1991, p. 8).

A partir de dicha concepción, es claro que al establecerle un fin a una entidad privada por ley o por parte de la Administración, la misma se convierte de forma automática en una entidad pública y por tanto parte integrante de la organización descentralizada del Estado.

En igual sentido la Sala Constitucional en relación con los colegios profesionales ha manifestado:

"(...) V). - EL CRITERIO DE LA SALA CONSTITUCIONAL. - Expuestos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, corresponde, ahora, que la Sala exprese su criterio sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si, por el contrario, son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junta con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas.

(...) Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad, se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma." (El subrayado no es del original) (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995).

Admite claramente la Sala Constitucional en dicha resolución, que los colegios profesionales, como entes públicos no estatales, forman parte de la organización descentralizada del Estado pudiéndose inferir de forma sucesiva su carácter plenamente ius público.

Es así como siendo CONACOOP un ente público no estatal por expresa disposición legal, también forma parte de la organización descentralizada del Estado y ejerce función administrativa en el tanto le han sido asignados fines públicos.

Es importante además indicar el régimen jurídico aplicable a los entes públicos menores, para lo cual hacemos la siguiente referencia doctrinal:

"Para que el ente sea público es necesario que haya sido creado por el Estado y que esté sometido a régimen de derecho público, en su organización o en su actividad. Es posible entes de organización pública que desenvuelven una actividad privada (entes industriales o mercantiles) y entes de organización privada que desenvuelven actividad pública (sociedades mercantiles comunes con potestades de imperio). Se da todavía más comúnmente el caso de sociedades mercantiles comunes con variantes sustanciales en su régimen orgánico y de funcionamiento, derogatorias del régimen mercantil común. En todas esta hipótesis el ente es público o, al menos, de la Administración Pública. Cuando, en cambio, la organización es mercantil común (sociedad anónima o de responsabilidad limitada) y es igualmente mercantil el régimen de la actividad, el ente es privado aunque haya sido creado por el Estado.

En este aspecto el índice determinante de lo público no deja de ser el general, ya antes definido: la existencia de un régimen de derechos y obligaciones especiales, distintos de los existentes en el derecho civil o mercantil común. Ente público es, en otras palabras, el ente creado por el Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común." (El subrayado no es del original) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Los Sujetos del Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1971, p.50).

Aplicando el contenido de la cita recién transcrita, se puede advertir que el ente consultante es creado por el Estado mediante el artículo 136 de la Ley de Asociaciones calificándolo, según se vio, como ente público no estatal.

Además, CONACOOP se encuentra sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, muestra de ello es que el artículo 137 de la ley antes dicha establece sus funciones, el artículo 138 dispone su estructura y el artículo 139 establece el procedimiento para su integración.

En virtud lo expuesto es claro que al CONACOOP le será aplicable la normativa de derecho público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, sin perjuicio de la posibilidad de que, en cuanto no ejerza funciones de carácter público, podrá reconocérsele capacidad de derecho privado, según lo admite y prevé nuestra Ley General de la Administración Pública en su artículo 1.

Debe advertirse, si bien ello rebaza la competencia funcional de esta Procuraduría, que, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Contratación Administrativa, es decir, a partir del 2 de mayo próximo, los entes públicos no estatales serán regidos en esta materia, por esta disposición legal, cuyo artículo primero dispone:

"Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas." (El subrayado no es del original).

III.- CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

1.- El CONACOOP es un ente público no estatal según lo dispone la ley, lo cual implica que forma parte de la Administración Pública, en especial de la administración descentralizada del Estado.

2.- El CONACOOP es una persona jurídica pública, ya que ha sido creada por el Estado y se encuentra sometida a un régimen especial de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

RSZ/MLE