Opinión Jurídica : 036 - del 17/10/1995

OJ-036-95

17 de octubre de 1995

Señor

Luis Alejandro Román Trigo

Diputado

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 2 de octubre de 1995, en el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría en torno al proyecto de ley "Reforma a la Ley Nacional de Emergencia Nº 4374 de 14-8-69", publicado en La Gaceta Nº 189 de 5 de octubre de 1994.

El proyecto de ley sobre el cual se pide la opinión de esta Procuraduría se plantea como una reforma a la Ley Nacional de Emergencia con el objeto de modificar la legislación vigente "...para la creación de un organismo dotado de las potestades jurídicas que le permitan asumir, en forma especializada, la función del Estado tendiente a crear y promover los sistemas físicos, técnicos y educativos para la prevención, atención y mitigación de desastres." (Exposición de motivos del proyecto)

La intención del proyecto es loable por cuanto, a pesar de que existe una norma constitucional que prevé en términos generales la posibilidad de que se tomen medidas excepcionales en caso de guerra, conmoción o calamidad pública, es lo cierto que el hecho de que exista una ley actualizada que regule esa materia, puede clarificar y ordenar las competencias y atribuciones que se tienen. Amén de lo anterior, puede resultar necesaria una reforma legal a la Ley de Emergencias, al haber sido declarados inconstitucionales los artículo 1º y parcialmente el 4º por la Sala Constitucional.

I.- Aspectos de forma

Para la elaboración del presente informe se ha tenido a la vista el oficio S.T. 139-95 del Departamento de Servicios Técnicos.

En dicho informe se sugiere realizar al proyecto en estudio una serie de cambios de forma que buscan lograr una mejor estructura para el mismo. Consideramos que las modificaciones propuestas sobre ese extremo ayudarían a mejorarlo en el aspecto formal.

En todo caso, debe aclararse que el presente estudio se basará en el proyecto de reforma publicado en La Gaceta del día 5 de octubre de 1994.

II.- En cuanto al fondo

Consideramos innecesario irnos refiriendo a cada uno de los numerales cuya reforma se propone, sino que nos referiremos a ciertos temas puntuales.

a.- Concepto de "emergencia".

El artículo 1º del proyecto consultado estipula que el Poder Ejecutivo podrá, vía decreto, declarar la condición de emergencia nacional cuando ocurra una situación de calamidad pública o conmoción, derivada de fenómenos naturales, en las condiciones que prevé el artículo 180 de la Constitución Política."

Sobre este numeral debe indicarse que a pesar de que remite al artículo 180 constitucional, el concepto que desarrolla es más limitado que el contenido en aquél, puesto que en el proyecto de ley se hace referencia a las calamidades o conmociones derivadas de fenómenos naturales, mientras que el numeral de la Carta Magna utiliza los conceptos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En todo caso, dicha situación no representa ningún vicio en el proyecto consultado.

La interpretación del concepto de "emergencia nacional", estaría delimitado por lo indicado por la Sala Constitucional, especialmente en el Voto 3410-92, máxime que el propio proyecto no contiene ninguna definición al respecto. Es por ello, que el correcto sentido de esa disposición debe relacionarse con algunos de los párrafos del Voto citado:

"VII- Tanto el antecedente legislativo de la Ley del Centro de Control, como el artículo 180 de la Constitución Política, se refieren a verdaderos "estados de necesidad y urgencia" y no a la mera urgencia, que no es otra cosa más que la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de como ha sido manejada ella misma, y, bajo este presupuesto básico, la Sala entiende que lo que el Constituyente plasmó en su norma, es la posibilidad jurídica de que la Administración mediante procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados, enfrente el estado anormal en que se llegue a encontrarse ante un evento de esa índole, y no una simple justificación de los actos que emite. De manera que la norma constitucional bajo análisis, sanciona expresamente las circunstancias de "guerra", "conmoción interna" y "calamidad pública", como las que pueden ser objeto de su propio tratamiento de excepción y que deben entenderse dentro de la más rancia definición de la fuerza mayor o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición humana, previsibles, inevitables; se trata, en general, de situaciones anormales que no pueden ser controladas manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno. De manera que la "emergencia" que ha contemplado el artículo 180 constitucional resulta ser un concepto jurídico indeterminado, porque no se determinan exactamente sus límites, precisamente a causa de que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, que permite concreción o precisión al momento de aplicarse y que se opone, frontalmente, al concepto de la simple urgencia.

Desde esta perspectiva y a manera de conclusión, resulta válida la afirmación de la Procuraduría General de la República, en el sentido que la sola existencia del párrafo 3 del artículo 180 de la Constitución Política, bastaría como norma de previsión suficiente que no requiere desarrollo legislativo especial para que la Administración enfrente un "estado de necesidad y urgencia", sin presentar problema alguno frente al principio de legalidad. Sin perjuicio, como de lógica se infiere, que la ley y los reglamentos, puedan desarrollar el tema, pero dentro del sentido unívoco y los límites dispuestos por la norma constitucional.

VIII- No comparte la Sala el significado que se quiere atribuir a "zona de desastre", "emergencia nacional" y contingencia social" en el informe de la Procuraduría General de la República, como producción jurídica proveniente de la formación de la ley con sus posteriores reformas. Constitucionalmente, lo único aceptable es que se permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, con el fin de que el Poder Ejecutivo pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para acudir en socorro de las personas y bienes en inminente peligro, ya sea por guerra, conmoción interna o calamidad pública.

Precisamente, si la norma jurídica que pretende desarrollar este principio constitucional, permite que la Administración activa pueda incurrir, en aplicación de su contenido, en actos jurídicos espurios, viciados por exceso de poder, ello indica que la norma excede, en su razonabilidad, los límites máximos de tolerancia de la disposición fundamental, y por ello resulta contraria a la Constitución Política.

IX- En otro sentido, si el Constituyente, a partir de la experiencia de los antecedentes legislativos existentes en esa época, que los estimó convenientes, los actualizó, aprobó y transformó en norma fundamental, y estableció así las medidas precautorias necesarias para que el país pudiera hacerle frente a las situaciones imprevistas o urgentes, sin excesos indeseables, entonces, ¿cuál es el sentido de la llamada Ley Nacional de Emergencia? Del análisis constitucional del artículo 1 de la Ley N 4374 de 14 de agosto de 1969, se llega, fácilmente, a la conclusión de que su texto se separa de los principios originales que inspiraron el criterio del Constituyente.

En efecto, su texto excluye los conceptos de "guerra" y "conmoción interna", y los sustituye por los de "fenómenos naturales", "epidemia" y "acto humano", y todos éstos, por el solo hecho de la declaratoria de zona de desastre y a juicio del Poder Ejecutivo, quedan asimilados, automáticamente y por virtud de los alcances que le da la ley, al genérico de calamidad pública, sin que se sepa a ciencia cierta si realmente lo es. Esto resulta, a juicio de la Sala, en una modificación, por ley ordinaria, de los alcances de la norma constitucional, y por ello el artículo 1 de la Ley 4374 de 14 de agosto de 1969, resulta, por conexidad, también inconstitucional.

X- No puede ser la voluntad del Poder Ejecutivo, expresada en un decreto, lo que defina un "estado de necesidad y urgencia", porque la Constitución Política en el texto del artículo 180, apropiadamente, lo hizo con anterioridad; y lo hizo de tal forma que no dejó margen para que, por una regla originada en una ley ordinaria, se contradiga la disposición fundamental; conclusión esta que excluye de antemano, cualquier interpretación que pretenda hacer nugatorios los propios efectos jurídicos de la Constitución Política. La asimilación automática de cada decreto ejecutivo emitido, al concepto de "calamidad pública", es un exceso del legislador, que por la vía de la ley común desaplica el concepto esencial establecido por la propia Carta Fundamental, vicio que, por su magnitud, impone a la Sala, como custodia de su supremacía, a anular, también, el artículo 1 de la Ley 4374 de 14 de agosto de 1969, por ser violatorio del artículo 180 antes citado." (Voto 3410-92 de 10 de noviembre de 1992.

Asimismo, en el Voto 3494-94 de 12 de julio de 1994 reiteró:

"I. Artículos 2 y 11 de la Ley 4374: en virtud del mandato establecido en el artículo 11 de la Constitución, los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, y no pueden arrogarse facultad alguna no concedida por la ley; lo que implica que, en el ejercicio de sus actividades normales, deben ajustarse sin excepción, a los procedimientos constitucionales, legales y reglamentarios prescritos para llevar a un buen término su actuación. Dicho principio, según estableció la propia Sala en la sentencia número 3410-92, de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, únicamente puede verse quebrantado, conforme el artículo 180 constitucional, en los estados de "urgencia y necesidad", que posibilitan a la administración para enfrentar ese estado anormal mediante procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados, sea para mitigar con la mayor prontitud posible los daños causados, o para evitar daños mayores a los ya producidos. Esas circunstancias especiales, sancionadas por la constitución como "guerra", "conmoción interna" y "calamidad pública" deben ser entendidos según la sentencia de cita: "...dentro de la más rancia definición de la fuerza mayor, o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones o guerra, o de la propia condición humana, como la epidemias, eventos que son sorpresivos e imprevisibles, o aunque previsibles, inevitables; se trata, en general, de situaciones anormales que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el gobierno"."

En este sentido, siempre que se le dé al artículo de comentario la interpretación que ya la Sala ha expuesto en las citadas resoluciones, no se encuentra vicio alguno en el citado numeral.

b.- Naturaleza de la Comisión

El numeral segundo del proyecto señala:

"Créase la Comisión Nacional de Emergencia como entidad descentralizada encargada de diseñar y coordinar las políticas de atención a las situaciones de emergencia decretadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución Política"

De la relación de este artículo con el resto de la normativa se desprende claramente que lo que se pretende es crear una institución autónoma (si fuera aprobada por dos tercios del total de sus miembros), con todas las consecuencias constitucionales y legales que ello implica.

Por su parte, en otros artículos del proyecto se le asigna a la Comisión diversas competencias. Nos interesa resaltar algunas de esas atribuciones contenidas en el artículo 5º. Así, se faculta a la Comisión a emprender actos materiales y celebrar contratos inmediatos, bajo un régimen de excepción a los trámites de la Ley de la Administración Financiera; se le autoriza a expropiar, sin previa indemnización, en casos de emergencia; y a establecer restricciones temporales sobre el uso de la tierra.

Preocupa a esta Procuraduría la naturaleza jurídica que en el proyecto se le otorga a la Comisión Nacional de Emergencias por las siguientes razones:

De acuerdo con el texto actual de la Ley, la Comisión es un órgano desconcentrado, y por lo tanto, forma parte del Poder Ejecutivo, en su significación más amplia. Por su parte, en el proyecto se pretende que la Comisión sea un órgano descentralizado, sea, una institución autónoma.

Según ya se vio, la declaratoria de emergencia la realiza el Poder Ejecutivo (artículo 1º del proyecto), pero las medidas las dicta y las ejecuta la Comisión (entre otros, artículos 4º y 5º del proyecto). Esto nos lleva a cuestionarnos si una institución autónoma puede dictar este tipo de medidas excepcionales de conformidad con nuestra Carta Magna.

En este sentido debe tomarse en cuenta que, en nuestra Constitución Política, el artículo 180 es el que establece la posibilidad de tomar medidas excepcionales en caso de "emergencia". En lo que nos interesa dispone:

"(...) Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública.

En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento."

La Sala Constitucional, en la resolución anteriormente transcrita en lo conducente, realiza una interpretación amplia de dichas potestades.

Pero, lo que nos interesa resaltar es que en dicho artículo constitucional se faculta al Poder Ejecutivo a que tome medidas excepcionales en caso de guerra, conmoción interna o calamidad pública.

Por ello consideramos que, a pesar de que en el proyecto se estipula que la declaratoria de emergencia le corresponde al Ejecutivo, no puede, sin violarse disposiciones constitucionales como la citada, trasladársele competencias que implican potestades excepcionales a una institución autónoma.

Asimismo, el numeral 180 debe relacionarse con el 140, en especial, los incisos 6 y 8 que atribuyen al Ejecutivo la facultad de mantener el orden y la tranquilidad de la Nación y vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos.

De esta forma, debe entenderse que es al Poder Ejecutivo, por su propia naturaleza, y por mandato constitucional, al que le corresponde, no sólo decretar el estado de emergencia, sino, además, tomar e implementar las medidas necesarias en resguardo de los intereses nacionales. Una ley sí podría venir a indicar cuál órgano del Poder Ejecutivo debe cumplir con las atribuciones otorgadas constitucionalmente.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que la posibilidad de coordinar con los distintos órganos u entes es una facultad propia del Ejecutivo.

De esta manera, las necesidades de los estados de emergencias deben ser atendidas por el Ejecutivo, sin perjuicio de la coordinación que realice con otros entes u órganos; competencias que no podrían ser trasladas a una institución autónoma, la cual, si bien forma parte integrante del Estado costarricense, no formaría parte del Poder Ejecutivo.

Sobre este punto, la Sala en el Voto citado indicó:

"XI- Es entendido, desde luego, que con el carácter de órgano desconcentrado adscrito al Poder Ejecutivo, la Comisión Nacional de Emergencia puede encargarse del planteamiento, fiscalización, y coordinación de los programas y actividades de protección, salvamento y reconstrucción de las zonas de desastre afectadas por los eventos a que ese refiere el artículo 180 constitucional, y que puede, también, administrar el fondo creado en el artículo 4 de la Ley 4374 de 14 de agosto de 1969, sujeta, desde luego, a los controles ordinarios a que lo están todos los entes y órganos públicos."

Por su parte, como se indicó, a la Comisión Nacional de Emergencias como ente descentralizado se lo otorgan potestades tales como emprender actos materiales y celebrar contratos inmediatos, bajo un régimen de excepción a los trámites de la Ley de la Administración Financiera; se le autoriza a expropiar, sin previa indemnización, en casos de emergencia; y a establecer restricciones temporales sobre el uso de la tierra. Todas estas facultades, como bien lo indica la Sala Constitucional, son propias del Poder Ejecutivo, y deben ser entendidas dentro de los límites que la propia Sala impuso. En este sentido ha expresado:

"XII- Frente al principio de autosuficiencia del artículo 180 constitucional, para enfrentar los "estados de necesidad y urgencia", la Sala encuentra que la funcionalidad de la Ley Nacional de Emergencia, radica en dos de sus normas: los artículos 4 y 6. En el segundo de ellos, porque crea un órgano desconcentrado y especializado al que se encarga la actividad que ella misma desarrolla; y en el primero, porque en él se legisla para programar los alcances del artículo 180 de la Constitución Política, de manera que el Poder Ejecutivo pueda intentar, ante una guerra, conmoción interna o una calamidad pública, que se cuente, a priori, con los fondos necesarios que permitan actuar con rapidez y mediante la reducción de los trámites administrativos, pero ni en los supuestos del artículo constitucional de repetida cita, ni en los de la creación de un fondo permanente para atender "emergencias", para usar la terminología de la misma Ley Nacional de Emergencia, se permite que el manejo de los fondos pueda hacerse al margen de la Ley de Administración Financiera de la República y demás normativa que regula el control económico, jurídico y fiscal de los entes y órganos públicos, en una forma tan absoluta. El hecho que la Administración, frente a un desastre natural, no esté obligada a observar los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y servicios y adoptar las medidas imprescindibles para superarlo o para socorrer a los afectados, no la desliga del deber de rendir cuentas en los términos ordinarios, cuando el estado de emergencia haya cedido. Y con mucha mayor razón si se trata de los gastos regulares de ese órgano -con relación de permanencia-; es decir, en lo que se refiere a los gastos y servicios personales, materiales, repuestos, maquinaria y equipo, para ser utilizados por ella en sus actividades administrativas ordinarias. La disposición por los entes y órganos públicos de sus recursos presupuestarios, solamente se puede hacer con estricto apego al principio de legalidad, pero básicamente, conforme a lo que al aspecto dispone la Constitución Política. Todo esto hace que en el artículo 4 de la Ley N 4373 de 14 de agosto de 1969, la frase "y su manejo estará exento de los trámites previstos en la Ley de Administración Financiera (sic), excepto en lo relacionado con el control posterior periódico de la Contraloría General de la República", resulte contrario a los artículos 11 y 184 de la Constitución Política y por ello deba eliminarse del ordenamiento jurídico." (Voto 3410-92 de 10 de noviembre de 1992)

Dentro de la misma línea, en el Voto 3493-94 reiteró y amplió lo siguiente:

II. En tales condiciones, el Poder Ejecutivo cuenta con potestades extraordinarias, en general no permitidas en situaciones normales, tales como las establecidas en los artículos de la Ley Nacional de Emergencias aquí impugnados. En efecto, la acción se dirige, en primer término contra el artículo 2º de esa Ley, según el cual, "el Poder Ejecutivo podrá decretar igualmente, y en casos de extrema urgencia, restricciones temporales sobre el uso de la tierra, que se consideren necesarias para prevenir desastres mayores; facilitar la construcción de obras o tomar las medidas necesarias para permitir la evacuación de personas y bienes, en las zonas afectadas, así como restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio, que fueren necesarios para la atención de la emergencia". Tales potestades, manifiesta el accionante, implican no solo una grave transgresión al principio de separación de poderes, por tratarse en el fondo de una delegación de la competencia otorgada en forma exclusiva a la Asamblea Legislativa para la imposición de restricciones a la propiedad privada, sino también al dominio propiamente dicho, por una ley que no cumple con el requisito de la mayoría calificada exigido en el artículo 45 de la Constitución Política. Igualmente se estima que la potestad expropiatoria que otorga el artículo II de la misma ley, sin necesidad de indemnización previa en casos de "urgente necesidad", transgrede el artículo 45 de la Constitución.

Dice el texto de la norma: "el Poder Ejecutivo podrá expropiar sin previa indemnización, en casos de emergencia, aquellos bienes, propiedades o derechos que fueren convenientes para cumplir los propósitos de la presente ley, dentro de los términos y condiciones que establece la ley N.º 3382 de 7 de setiembre de 1964.

III. Cabe entonces analizar, si las potestades otorgadas por la ley al Poder Ejecutivo para atender un estado de emergencia, son consecuentes con la intención del constituyente plasmada en el artículo 180 constitucional, o si por el contrario lo exceden, desbordando arbitrariamente el límite de sus atribuciones. Las medidas excepcionales que surgen de ese estado, únicamente deben ejecutarse en tanto exista un nexo de causalidad entre la emergencia y los daños causados por ésta y el régimen de excepción que de ésta surge, no solo debe comprender la ejecución de actos materiales o la celebración de contratos inmediatos a la ocurrencia del evento, sino que además debe comprender, según la sentencia 3410-92, ...toda la actividad administrativa necesaria, sin limitación temporal, para resolver las imperiosas necesidades de las personas y la protección de los bienes, cuando exista, inequívocamente, el exigido nexo de causalidad entre el suceso que provoca el estado de "necesidad y urgencia" y los daños efectivamente provocados... una declaratoria de "emergencia nacional" o de un "estado de necesidad y urgencia", necesariamente, se resuelve en al menos tres etapas: la fase crítica, que es la inmediata a la ocurrencia del evento de que se trata; la fase intermedia o de mediano plazo, que por lo general se refiere a la rehabilitación de la zona afectada, incluyendo la limpieza y reposición, aunque provisional de accesos a la zona de desastre, construcción de refugios, también provisionales, etcétera, y por último, la fase de conclusión que a largo plazo, es en la que se construyen, por ejemplo, las viviendas destruidas, los acueductos y alcantarillados, los tendidos eléctricos y en general, se reponen los servicios públicos afectados. Las tres fases pueden ser objeto de atención bajo el concepto de emergencia nacional y para ser reconocidas por el ordenamiento jurídico, deben estar incluidas en un plan general de solución de la emergencia, dejándose claramente establecido, ese nexo de causa y efecto entre el evento y los daños causados a que se ha hecho referencia."

IV. Actuaciones concretas tales como la imposición de las restricciones temporales sobre el uso de la tierra, que sean necesarias para prevenir desastres mayores o para facilitar la construcción de las obras necesarias para la evacuación de las personas y los bienes, en las zonas afectadas, así como las restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio que fueren necesarios para la atención de la emergencia, e incluso la posibilidad de expropiar sin previa indemnización, forman parte de las potestades excepcionales que la propia Constitución permite a fin de salvaguardar los bienes jurídicos afectados por el estado de necesidad y urgencia producido; y en este sentido debe indicarse que no porque una ley no lo disponga expresamente, debe concluirse que el Poder Ejecutivo está inhabilitado para hacerle frente con potestades extraordinarias como las allí establecidas en su favor.

Dicho de otra forma, es la propia Constitución Política, en el artículo 180, la que faculta a ese Poder para actuar fuera del marco legal que rige su actividad en condiciones normales, en virtud del principio según el cual el bien jurídico más débil, en estos casos la conservación del orden normal de competencias legislativas, debe ceder ante el bien jurídico más fuerte, como lo es la conservación del orden jurídico y social; claro está, sin soslayar luego la obligación del Ejecutivo de rendir cuentas en los términos ordinarios, cuando el estado de emergencia haya cedido.

V. De lo expuesto se desprende que las potestades que otorga la Ley Nacional de Emergencias en sus artículos 2 y 11, no constituyen sino el desarrollo válido de la norma constitucional que establece el estado de necesidad y urgencia, como único supuesto que legitima la inobservancia de los trámites ordinarios previstos por el ordenamiento para el desenvolvimiento normal de la actividad estatal y que éstas no resultan inconstitucionales, en el tanto se ejecuten para superar efectivamente ese estado, y dentro del marco establecido por el plan general de atención de la emergencia.

VI. Así mismo, en cuanto al alegato del accionante de que el otorgamiento de esas potestades, por autorizar la imposición de restricciones al derecho de propiedad, debió hacerse mediante una ley aprobada con mayoría calificada, debe indicarse que estas, según se ha expresado tanto en esta sentencia como en la número 3410-92, están autorizadas expresamente en el artículo 180 de la Constitución y no en la Ley Nacional de Emergencias, razón por la cual no era necesario ni siquiera que esta última la incluyera dentro de su normativa. El desarrollo que hace la ley 4374 de las potestades que el constituyente otorgó a la administración para la atención de un estado de necesidad y urgencia, no tiene la virtud de variar el origen de éstas, sino que simplemente es como se dijo, una concretización absolutamente congruente con los principios derivados del estado de necesidad a que hace referencia la Constitución, por lo que ese argumento es improcedente. La acción, en cuanto impugna por inconstitucionales los artículos 2 y 11 de la Ley 4374 debe ser rechazada..." (Voto 3493-94 de 12 de julio de 1994)

Así pues, en general las potestades que se otorgan a la Comisión de comentario son un desarrollo legal constitucionalmente viable, siempre y cuando se mantenga a la Comisión dentro de la esfera del Poder Ejecutivo.

Ahora bien, si se acogiera el criterio de esta Procuraduría de mantener a la Comisión dentro del Poder Ejecutivo y no descentralizarlo como se propone en el proyecto, habría necesidad de variar no sólo el artículo 2º del proyecto, sino todos aquellos numerales que sean desarrollo o consecuencia de dicha numeral. Así, a manera de ejemplo, el artículo 15 establece que la Comisión puede realizar contrataciones al margen de Servicio Civil. Dicha disposición, en tratándose de una institución autónoma no genera una violación a una disposición constitucional, pero si se mantiene dentro del Poder Ejecutivo, la misma norma podría contravenir lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

Por la circunstancia apuntada es que consideramos innecesario referirnos a otros puntos desarrollados por el proyecto en análisis con las salvedades que a continuación se comentarán.

c.- Otro

c.1.- El artículo 17 del proyecto establece una serie de exoneraciones fiscales, entre ellas, la exoneración de los impuestos municipales. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha expresado:

"IV.- EL REGIMEN DEL PODER MUNICIPAL DE EXIMIR. Ya sea que se conceptúe la exención como una forma de ser del tributo, o que -más a tono con las ideas predominantes- se le aprecie, por así decir, como el acto contrario de la imposición, es inevitable que el régimen constitucional de la propia potestad tributaria determine casi por completo lo relativo al poder de eximir, suministrando las disposiciones o normas y los principios fundamentales a que este poder ha de someterse. Esta conclusión la autoriza -sobre todo- el hecho de que la Constitución no contiene normas específicas acerca del poder de eximir, y solo se ocupa de la potestad de imponer, que se desdobla o se prolonga en aquél.

En este mismo orden de ideas, resulta entonces que el poder de exención en el caso de los tributos municipales se deduce del régimen constitucional del poder tributario municipal, anclado este último especialmente, como lo ha destacado la Sala, en la autonomía municipal, y supeditado a la autorización legislativa -es decir, a un acto estrictamente tutelar de la Asamblea Legislativa-. En armonía con esta circunstancia, no se ve razón para entender que, si en el caso de la potestad tributaria municipal la Asamblea Legislativa tiene una función tan limitada, en el caso de la exención, sea apropiado reconocerle una competencia diferente, tan amplia como la facultad de eximir del pago de los tributos que ella misma crea. Por el contrario, es evidente que lo lógico y explicable es lo contrario, y así lo entiende la Sala. Por consiguiente, la cuestión medular que se mencionó al principio del considerando anterior debe contestarse negativamente: la Asamblea Legislativa no puede válidamente, por medio de una ley, prescribir de manera unilateral (es decir, sin adecuada participación municipal) una exención de los tributos municipales.

Ahora bien: en el caso concreto, las exenciones tributarias permitidas -más que permitidas, ordenadas por la Ley de Fomento Avícola- se inscriben en el marco de una política estatal de fomento, desarrollo y fortalecimiento de la actividad avícola, esto es, son medios para los fines de esa política, o lo que es igual, instrumentos al servicio de ella. Se trata de exenciones tributarias con fines extrafiscales. Sin que esto constituya un juicio acerca de las bondades de esa política o del beneficio que la comunidad obtiene de ella, lo cierto es que la ley, para realizarla, no puede emplear cualquier tipo de medios, o más precisamente, no puede convocarlos en auxilio de esa política de cualquier manera, sin apegarse a la regulación constitucional de esos medios. Esto equivale a decir que la política estatal de que aquí se trata, al requerir también la exención de los tributos municipales exige de paso sumar o reclutar la aquiescencia de las municipalidades para esa política, porque sin esta conformidad el empleo instrumental del poder de exención municipal sería jurídicamente imposible.

De aquí se sigue que si el inciso c) del artículo 7 de la Ley de Fomento Avícola -que prescribe la exoneración de tributos municipales con fines extrafiscales- ha sido dictado sin participación real de las diversas municipalidades, y, naturalmente, sin su conformidad, la Asamblea Legislativa ha invadido indebidamente el ámbito del poder de eximir de esas corporaciones e infringido la Constitución.

No obstante, para ir en el sentido de lo que la Constitución dispone, dada la generalidad de la política de fomento avícola que soporta la ley y el carácter instrumental de la exoneración no sería razonable ni necesario extremar la cosa al punto de exigir una ley singular para cada municipalidad. La confluencia política del Estado central y de las corporaciones municipales bien puede expresarse mediante una disposición legal general, que, en consecuencia, autorice (incluso imperativamente, como lo hace la Ley de Fomento Avícola) la exoneración tributaria municipal, a condición de que se respete en su integridad el poder de eximir de todas y cada una de aquellas entidades. El modo práctico de lograr esto es, evidentemente, la consulta a los concejos durante el proceso legislativo; consulta obligada no por obra -como de ordinario- de expresa disposición de la Constitución -que la prevé para otras hipótesis, sino de los requisitos constitucionales para el ejercicio de la potestad eximitoria tal como aquí se han enunciado; consulta, en fin, cuyo resultado es vinculante para la Asamblea, puesto que la negativa municipal impide, caso por caso, que la ley autorice por sí lo que cada concejo municipal no permite." (Voto 2311-95 de 9 de mayo de 1995)

De esta forma, para que no sobrevengan obstáculos en la aplicación de la exoneración que se pretende en materia de tributos municipales, resultaría conveniente otorgarle audiencia a las Municipalidades sobre el proyecto propuesto.

c.2.- El otro numeral que resulta necesario comentar es el 19 del proyecto. En él se estable que:

"Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de asentamientos urbanos en zonas de riesgo previamente establecidas deberá ser consultado con anterioridad a la Comisión Nacional de Emergencias, que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los mapas de riesgos y zonificación, a fin de determinar las posibles amenazas naturales y antropológicas a las que podrían estar expuestos.

Dicha consulta será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal consulta realizada ante la Comisión Nacional de Emergencia.

La infracción a este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición, teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o proyecto, con las consecuencias, para terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, N.º 4240 de 15 de noviembre de 1968."

También sobre el tema de las potestades de regulación en materia de planificación urbana, la Sala Constitucional ha emitido diversas resoluciones. Así, ha dicho:

"XI. Finalmente, la Sala considera necesario hacer referencia expresa sobre la potestad que confiere el artículo 3º del mencionado Decreto al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, para planificar el desarrollo urbano de la ciudad de Turrialba, potestad que es abiertamente inconstitucional, en tanto transgrede la autonomía que establece el artículo 169 de la Constitución en favor de las municipalidades, para la administración de servicios e intereses locales de cada cantón. En efecto, esta Sala, al resolver la acción de inconstitucionalidad número 219-89, interpuesta por Francisco José Ugalde Vargas contra los artículos 15, 19, 22 y 29 de la Ley de Planificación Urbana, número 4240 del quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho (sentencia número 6706-93 de las quince horas veintiún minutos del veintiuno de diciembre del año anterior) indicó que:

"...la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de "intereses y servicios locales" a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución, competencia que fue reconocida por la Ley de Planificación Urbana (número 4240 del 15 de noviembre de 1968, reformada por Leyes números 6575 de 27 de abril de 1981 y 6595 de 6 de agosto de ese mismo año)...", estimándose además que no resulta posible para el Poder Ejecutivo, salvo en cuanto corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y al Ministerio de Planificación y Política Económica, fijar los lineamientos generales de desarrollo urbano, mediante la elaboración de un Plan Nacional en la materia, intervenir directamente en la planificación del desarrollo urbano de los cantones, por tratarse de una potestad atribuida con exclusividad al gobierno municipal de cada uno de ellos. En este sentido la Sala expresó que tal intervención, "...atenta no solo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta de que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175. La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente Público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo "

XII. El artículo 3º del Decreto número 19629-MOPT-VAH deja a la municipalidad de Turrialba como un simple colaborador del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos en la planificación del desarrollo urbano dentro de su territorio, cuando en realidad es a esta a quien corresponde como atribución constitucional exclusiva, velar por el buen uso de la tierra en esa porción de territorio nacional, razón por la que también es inconstitucional en sí mismo, y no solo por estar dicha norma incluida dentro de un decreto dictado en contravención del artículo 180 de la Constitución." (Voto 3493-94 ya citado(1)).

Para la Sala Constitucional la competencia en materia de planes de desarrollo urbano local son competencia exclusiva (con la salvedad que se apuntará) de las Municipalidades en virtud del artículo 169 de la Constitución Política: "La planificación urbana, sea la regulación y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo." (Voto 6706-93, reiterado en el Voto 5757- 94)

Por otra parte, el artículo 19 del proyecto no es claro en su texto.

Por ejemplo, en el párrafo segundo, no se indica ni quién tiene que realizar la consulta, ni en qué momento se debe hacer.

Es por ello que, si bien debe existir algún tipo de control y/o coordinación en esta materia, debe estudiarse cuál resulta la vía apropiada para hacerlo a efecto de no incurrir en una violación a la autonomía municipal consagrada en el artículo 169 de la Constitución Política.

III.- Aclaraciones finales

Resulta necesario hacer la aclaración de que el presente estudio se emite en una función de colaboración para con la Asamblea Legislativa, y por lo tanto, no constituye un pronunciamiento vinculante.

Asimismo, se ofrece, si así fuera solicitado, colaborar en el análisis de las alternativas que se propusieran al presente proyecto de reforma de la Ley de Emergencias.

Queda de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

(1) Desarrollando este tema, pueden verse los Votos de la Sala Constitucional números 5305-93, 6706-93 y 5757-94.