Dictamen : 160 - del 10/08/1999

C-160-99

San José, 10 de agosto de 1999

Ingeniero

José Rafael Corrales Arias

Sub-Gerente General

CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCION

S. D.

Estimado señor:

Por encargo y con la anuencia del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio Sub GG No. 276-99 de 14 de junio de 1999, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico-jurídico "sobre la procedencia de cancelar honorarios a funcionarios contratados por la Institución, que no se han acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva, por concepto de costos y honorarios sobre juicios ganados y por los trámites legales para el otorgamiento de créditos dentro del Programa de Reconversión Productiva o créditos otorgados con el aval del Consejo. Si fuera procedente favor indicar la forma de determinar dichos honorarios"(SIC).

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCION:

Al respecto, en el criterio legal que acompaña su consulta se estima, después de un análisis de las disposiciones atinentes al tema que, en virtud "...del artículo 23 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos y la demás legislación anotada, los abogados que no devenguen porcentajes en su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, pueden percibir honorarios en juicios en los cuales se condene a la parte vencida (costas personales), de igual forma los Notarios que se encuentren en idéntica situación y han sido seleccionados mediante concurso de atestados, al amparo del Artículo 24 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, se encuentran facultados para cobrar honorarios."

II.- EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA EN LA ADMINISTRACION PUBLICA:

Dentro del quehacer jurídico de la Administración Pública, están los abogados, cuya regulación de trabajo, se encuentra regido por los principios estatutarios que propugnan los artículos 191 y 192 de la Constitución Política; y otros abogados regulados por el procedimiento especial, establecido en la nueva Ley de la Contratación Administrativa, según se dirá adelante.

1.-Los primeros, son denominados por el artículo 111.2 de la Ley General de la Administración Pública "funcionario público", "servidor público" o "empleado público", quienes, a través de la idoneidad comprobada, han adquirido la estabilidad en sus cargos, según las máximas constitucionales precitadas. En ese sentido, el régimen estatutario al que se encuentran sujetos, es el mismo que rige para cualquier funcionario que goza de los beneficios indicados, sin distingo de profesión o actividad en la que sirve a la Administración. Ligamen que, (aún cuando contienen los mismos elementos que lo configuran) lo distingue del empleo entre el trabajador y la empresa privada, precisamente por definirse aquél, de un carácter autónomo y unilateral, tal y como la autorizada doctrina lo ha explicado al subrayar que: "se trata de una situación jurídica, general, impersonal, objetiva, establecida en forma unilateral, y que, como cualquiera otra situación jurídica general, impersonal y objetiva es esencialmente modificable por el Estado, o por su administración en los casos en que tenga competencia. Se trata, por tanto, de una situación jurídica general, preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el funcionario público ingresa por virtud de un acto administrativo, y que ha sido establecido previamente por el Estado, independientemente de su voluntad."(1) ---

NOTA (1): Vid. Younes Moreno (Diego) "Derecho Administrativo Laboral", Oriente Edición actualizada, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1993, ps. 49 y 50. ---

En esa línea de pensamiento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el resonado Voto No. 1696-92 de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, en lo conducente, señaló:

"...Pero nuevamente encontramos que se trata de un intento insuficiente para con esa sola declaración, barrer de la praxis jurídica, toda una tradición que aplica en mayor o menor medida de un régimen propio de las relaciones laborales privadas, en donde rigen principios tan flexibles como el de la autonomía de la voluntad, o el de derecho mínimos, mientras que la administración está sujeta por todo un bloque de legalidad (esta a su vez ordinaria y constitucional) (Lo resaltado no es del texto original)

Desde esa diáfana perspectiva jurídica y doctrinaria, deriva la descripción de las tareas, deberes y responsabilidades de los diferentes puestos que existen en la Administración Pública, (2) con su respectivo escalafón de salarios, de conformidad con los principios que contienen los artículos 1,2 y 4 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (3), que, a la letra, y en lo conducente, dicen:

"Artículo 1.- La presente ley se dicta para garantizar la eficiencia de la Administración Pública y constituirá el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos, conforme lo dispone el Capítulo X del Estatuto de Servicio Civil."

"Artículo 2.- Por Manual Descriptivo de Puestos se entenderá el conjunto de especificaciones que indican los deberes y atribuciones de las clases del Servicio Civil y los requisitos mínimos exigidos a quienes hayan de desempeñarlos. Será emitido por decreto del Poder Ejecutivo así como las modificaciones posteriores que lleguen a ser necesarias."

"Artículo 4.-Créase la siguiente escala de sueldos. La misma tendrá las categorías y asignaciones salariales que a continuación se indican:"(...)" La anterior escala regirá para todo el Sector Público y cuando las circunstancias lo demanden, después de un estudio técnico efectuado por la Dirección General del Servicio Civil, esa institución podrá variarla, mediante resolución..."

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NOTA (2): La autorizada doctrina se ha encargado de explicar, reiteradamente acerca del tema de la clasificación de puestos en la Administración Pública, de la siguiente forma: "Los métodos de clasificación de empleos constituyen modalidad esencial dentro de un sistema ordenado y racional de la administración de personal. Por tales podemos entender el conjunto de principios y procedimientos tendientes a lograr una agrupación ordenada, sistemática y jerárquica de los puestos públicos. El profesor François Gazier, sobresaliente expositor galo sobre materias de función pública, advierte de tres pasos para adelantar un sistema de clasificación, y que a su turno comprenden: 1.- Descripción de los empleos: Este primer paso se logra mediante las técnicas del "análisis ocupacional", y tienen como finalidad conocer qué son en realidad los cargos, en otros términos, cuáles son, tanto sus propias funciones como las condiciones exigibles para su adecuado desempeño. Varios son los factores objeto del análisis ocupacional o descripción de puestos, pero son de especial importancia los siguientes aspectos: -la esencia de las funciones; -el grado de supervisión que su desarrollo exige; -la iniciativa para adelantarlas; -las calidades exigidas para su ejercicio; -el objeto y la naturaleza de las relaciones con otras personas, sean éstas naturales o jurídicas; 2.- Agrupación por afinidades funcionales. Conocidas ya las funciones de los empleos, por las técnicas del análisis ocupacional, debe procederse a su agrupamiento según las similitudes que ostenten, todo con el propósito de dar a cargos de la misma naturaleza idéntico tratamiento jerárquico y salarial. 3.- Atribución de los grados jerárquicos: "(...)" 4.- Los niveles de los empleos oficiales:"(...)" 5.- La nomenclatura de cargos:"(...)" (Op.cit. p. P.64 a 70)

NOTA (3): Promulgada mediante la Ley Número 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas. Normativa que en muchos de sus aspectos salariales, ha sido elevada, por los Altos Tribunales de nuestro país, a "principios generales de aplicación a todo el Sector Público" cuando alguna de las instituciones del Estado se encuentran ayunas de una norma que regule puntualmente asuntos de salarios del servidor público. Así, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, cuando en cuestiones de "reconocimiento de anualidades", "salario en especie", o bien "la prohibición de devengar dos o más salarios en la Administración Pública, salvo que se traten de puestos diferentes, que no exista superposición horaria, y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria" se ha recurrido a la Ley de Salarios de la Administración Pública. En ese sentido, ver entre otras, las sentencias Números 8 de las 9:50 horas del 13 de enero de 1993; No. 9 de las 9:30 horas del 15 de enero de 1993; 86-97 de las 16:97

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Las normas copiadas, son claras y precisas en caracterizar al "Régimen de Empleo Público" por la preexistencia de una escala salarial para los puestos de la Administración Pública, tal y como lo postulan los artículos 191 y 192 de la Carta Magna y sus precedentes constitucionales; en atención, claro está, a los varios factores técnicos y formales que operan al momento de la clasificación de los cargos públicos, dentro de los que se recalca: "la profesión del individuo" consistente, en un requisito sine qua non de un determinado puesto, para dar cabida al debido cumplimiento de la función pública correspondiente.

En ese orden de ideas, se plasman en los artículos, 8 de la referida Ley de Salarios y 49, párrafo tercero de la Ley de la Administración Financiera de la República (4), en su orden, lo siguiente:

"Artículo 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública: Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva jornada de trabajo. Si se conviniere en que el servidor público trabaje menos tiempo del señalado en el horario oficial, devengará el sueldo proporcional a la jornada que en tal caso hubiere autorizado el Ministro. Ningún servidor regular devengará un sueldo inferior al mínimo de la respectiva categoría."

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NOTA (4): Ley No. 1279 de 2 mayo de 1951.

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"Artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera: "(...)" Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios prestados..." (Lo subrayado en negrilla no es del texto original) De las disposiciones transcritas, este Despacho ya ha tenido oportunidad de señalar, a través de la Opinión Jurídica No. 077-97 de 22 de diciembre de 1997, que: "...la única retribución que tiene derecho el funcionario público a percibir, por el cumplimiento de los deberes y obligaciones que le demanda el cargo que ocupa en la Administración Pública, es el salario;..."(5)

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NOTA (5): Naturalmente esa es la retribución que corresponde, sea cual sea, la relación de trabajo habida entre el empleado y el patrono, que en palabras de Guillermo Cabanellas "En todo contrato de trabajo surgen dos obligaciones principales que conciernen a su esencia misma; la prestación de un servicio y su retribución. (Vid. "Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Bibliografía Omeba, Editores-Libreros, 1968, p.575

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En esa forma de exposición, se desprende que, cada puesto en la Administración Pública se encuentra debidamente pre-configurado, de acuerdo a la clase y categoría del mismo, con sus puntuales tareas, deberes responsabilidades y respectivos salarios.

Pues bien, bajo ese concepto estatutario quedan predefinidas las funciones y responsabilidades del funcionario que se ocupa de atender a la Administración Estatal, en todo lo que atañe la profesión de abogacía, abarcando una gran gama de funciones técnicas, requeridas por la institución, para la que sirve.

Por otra parte, es importante tener a la vista en este análisis, los tres elementos que caracterizan una relación de servicio con la Administración Pública, al igual que cualquier otra relación de trabajo, a saber:

A.- LA SUBORDINACION: Es el supuesto definidor de la relación habida entre el funcionario y el patrono-Estado, consistente en el derecho natural que tiene esta parte de dar instrucciones, dirigir, controlar y fiscalizar las tareas; así como en la correlativa obligación del subordinado a cumplirlas. En ese sentido, lo ha subrayado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en plena concordancia con nuestro ordenamiento jurídico (6) y la autorizada doctrina, al sostener:

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NOTA (6): En ese sentido, el artículo 18 del Código de Trabajo (legislación supletoria del Ordenamiento de Empleo Público) dispone que:

"Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma..."

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" Realmente es el elemento subordinación el que viene a caracterizar el contrato de trabajo, que consiste en el derecho patronal de dar instrucciones y en la correlativa obligación del trabajador de acatarlas; el patrono dispone y fiscaliza como acreedor de una prestación contractual. De acuerdo con la teoría de subordinación jurídica no hay que ver esta relación jurídica de poder como una cuestión de hecho, sino que existirá siempre que el patrono se encuentre en posibilidad de dar órdenes de mando en la ejecución del contrato; criterio que, en esta oportunidad, se prohíja en todos sus extremos. En efecto, dispone el Código de Trabajo, en el artículo 18 "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma..." (Vid. Sentencia No. 334 de las 16:25 horas del 2 de noviembre de 1988. Proceso Ordinario Laboral de J.A.H.H. contra A.D.R.) (Lo subrayado no es del texto original)

B.- LA PRESTACION PERSONAL DEL TRABAJO: En el sentido de que es el trabajador directamente, quien se obliga a prestar el servicio y a ejecutarlo en los términos de su contratación de trabajo con el patrono.

C.- SALARIO:

Lógicamente, como contraprestación de sus servicios, el servidor es retribuido mediante el salario correspondiente al cargo.

2.- A contrario sensu, si faltare alguno de esos elementos, la relación habida entre el empleado y el Estado sería de otra clase, más no, una relación de trabajo pura y simple. Verbigracia, la contratación por servicios profesionales o técnicos, en cuyo caso, la doctrina se ha ocupado de analizarla, así:

"La forma de remunerar los servicios prestados es quizás, en el caso de los profesionales liberales, la nota distintiva que permitiría distinguir si entre las partes existe un contrato de trabajo o no. Diluida la subordinación por la independencia técnica en que se encuentra quien presta el servicio, la retribución fijada por el profesional libremente, en forma de honorarios, revela que el médico, el abogado, el ingeniero, etcétera, están actuando como tales profesionales liberales: en tanto que cuando la remuneración ha sido dispuesta por el empresario y tiene carácter fijo, por más que se la llame honorarios, la misma no tiene de tales más que el nombre. Los honorarios son fijados libremente por el profesional, que establece según su honor el mérito de su trabajo. He ahí la distinción que puede permitir mejor la calificación de los servicios prestados cuando se trate de quienes ejercen una profesión liberal ".(CABANELLAS (Guillermo) Tratado de Derecho Laboral, Tomo II, Edición Eliastra S.R.L. 1988. P. 179. )

De lo anteriormente expuesto se explica, que uno de los presupuestos importantes definidores de una "contratación por servicios profesionales o técnicos", lo es, el tipo de pago que se le hace al contratista (7). Ello, como contraprestación de la tarea especial a que se obliga cumplir, de acuerdo con los términos preestipulados en el convenio suscrito entre ambas partes. Generalmente esa retribución es denominada "honorarios", la cual, es fijada libremente por los contratantes, según las reglas tarifarias que para esos efectos existen.

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NOTA (7): Claro está, siempre y cuando no esté presente la subordinación que califica a la relación de trabajo común.

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Al mismo tiempo, se expone en la comentada doctrina, que esa figura contractual podría darse también, bajo la modalidad de una relación de servicios pura y simple, cuando de su propio contenido se desprende además la dación de una remuneración fija.

Esa forma de razonamiento, se plasma, fundamentalmente, en los artículos 64, 65 y 67 de la Ley de Contratación Administrativa (8), lo siguiente:

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NOTA (8): Ley 7494 de 03 de mayo de 1995.

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"Artículo 64. Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación por registro o licitación restringida según corresponda, de acuerdo con el monto."

"Artículo 65.- Naturaleza. La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley."

"Artículo 67.-Servicios profesionales con sueldo fijo Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contrate, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan."

Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios, pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo."

Como ha quedado evidenciado de los textos legales transcritos, en nuestro ordenamiento público existen dos opciones para la contratación especial de servicios de análisis; siendo la primera, la de una típica "contratación de servicios técnicos o profesionales" donde no media ninguna clase de relación de empleo público, pues los profesionales son contratados por la figura procedimental de la "licitación" ya sea pública, por registro o por licitación restringida, ateniéndose los participantes a las prohibiciones generales del artículo 22 de la Ley de estudio. En cambio, no sucede, igual, en la contratación de "servicios profesionales con sueldo fijo", ya que son nombrados por el propio procedimiento que se utiliza para los funcionarios comunes y corrientes; sujetos, por ende, al régimen de empleo público, como, claramente lo prescribe el artículo 69.2 del Reglamento (9) de la citada Ley de la Contratación Administrativa, que en lo conducente dice:

"...salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo." (Lo resaltado en negrita no es del texto original)

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NOTA (9): Decreto No. 25038-H de 6 de marzo de 1996.

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3.- Con la salvedad de las contrataciones por servicios profesionales previstos en el artículo 65 de la, tantas veces, citada Ley de la Contratación Administrativa, hay que decir que, existen disposiciones, claras y precisas en el Orden Jurídico Público que no permiten una retribución distinta a los funcionarios por los servicios ordinarios prestados a la Administración Pública, más que, los autorizados por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, y retoma, después, el artículo 67 de la supra-citada normativa para la contratación de servicios profesionales con sueldo fijo.

Importante es acotar lo estipulado en el último numeral de mención (el cual se transcribió en el anterior acápite) en el sentido, de que ni siquiera los profesionales técnicos, contratados por la Administración Pública, a través de una relación de empleo público, podrían ser pagados con otro tipo de retribución que no sea con un sueldo fijo. Menos aún, se permite devengar honorarios a los funcionarios comunes y corrientes por el cumplimiento de la función pública, ya que, precisamente, para eso, fueron nombrados en determinados puestos con su respectiva retribución salarial.

El hecho de que algunos abogados de la función estatal, por diversas razones, no devengan algún tipo de sobresueldo que les compense económicamente "el no ejercicio particular de su profesión", no les justifica (vía legal) para cobrar emolumentos diferentes de los que tiene previstos la Administración para el cumplimiento de sus labores; que, en todo caso, en virtud de las disposiciones legales de cita, el funcionario está obligado a cumplir con las reglas que imperan en la relación de servicio habida entre él, y el Estado, por mandato de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Carta Magna.

En un caso similar al de examen, esta Procuraduría General de la República, mediante el Dictamen No. C-031-89 de 12 de enero de 1989, ya había indicado que:

" a) (...)tanto el Jefe del Departamento Legal, como el Abogado del "(...)" fueron contratados, entre otras cosas, para "atender y llevar juicios varios", como textualmente lo reza el Manual Descriptivo de Puestos de dicha Institución. Quiere ello decir, que los abogados del "(...)" además de ser asesores técnicos, deben encargarse de la tramitación e interposición de procesos, en los que sea parte el patrono; sin posibilidad de cobrar los honorarios correspondientes a los mismos. b) Ello es así, además, en virtud de que dichos funcionarios estarían recibiendo un salario y honorarios profesionales, por el mismo trabajo para el cual fueron contratados. Así las cosas, la respuesta a la primera de sus dudas es negativa. Es ilegal que un abogado contratado para ser asesor técnico y, al mismo tiempo, para llevar y tramitar procesos en que sea parte su patrono, reciba el salario y honorarios profesionales, por la tramitación de dichos procesos."

III.- EL EJERCICIO DEL NOTARIADO DENTRO DE LA FUNCION PUBLICA:

En cuanto este tema, resulta categórica y clara la normativa que prohíbe, absolutamente, al funcionario ejercer, en forma privada, el notariado, así como cobrar honorarios, cuando presta ese servicio a la Administración Pública.

Efectivamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Notarial (10) se establecieron nuevas reglas en el ejercicio de la función del notariado por parte del funcionario público, las que valga indicar, ya este Despacho, mediante el Dictamen No. C-232-98 de 4 de octubre de 1998, hizo clara referencia a las actuales disposiciones, cuando, en lo conducente, señaló:

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NOTA (10): Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998, que empezó a regir el 22 de noviembre del mismo año.

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"Conforme los deberes señalados, se encauza la razón de ser del inciso f) del artículo 4 cuando prevé el impedimento de ejercer la función de notariado en aquellas personas que ocupan un cargo estatal, el cual, se le antepone las excepciones que contiene el artículo 5 citado, ya que podrían cartular, "las personas que laboran como docentes en entidades públicas, los magistrados, jueces o alcaldes suplentes cuando sus nombramientos no sobrepasen el tiempo de tres meses; los notarios de la notaría del Estado, los funcionarios consulares en cuanto no contraríe con las disposiciones legales de la dependencia a la que pertenecen. Así como también podrán notariar, los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de las instituciones públicas y municipalidades que se encuentren nombrados a plazos fijos, y por ende excluidos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de sobresueldo o de alguna otra compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva para el ejercicio de una profesión o profesiones según el ordenamiento que les rige, amén de que no exista superposición horaria ni disposición institucional que le limite la labor de cuestión. En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por las especiales características de sus cargos, no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política a saber: (...). Asimismo se advierte en el inciso b) de ese mismo numeral que, cuando esos funcionarios autorizan actos y contratos donde se tenga al Estado como parte, no podrían cobrar honorarios, pues, como lo expondremos adelante, la única retribución económica que pueden obtener de su patrono estatal, es el salario o dieta. De toda suerte que el ordinal de comentario así lo establece. " (...)

De lo transcrito se observa, con meridiana claridad, que de conformidad con el inciso f) del artículo 4 de la nueva legislación notarial se amplía, más bien, el impedimento del ejercicio particular del notariado a todos los servidores que ejerzan cargos en cualquier dependencia del Sector Público (11), como lo es, el caso de los servidores que laboran para el Consejo Nacional de Producción.

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NOTA (11): Pues con la anterior Ley Orgánica del Notariado No. 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, se impedía el ejercicio notarial los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales." Hoy, en cambio, con el nuevo Código Notarial, se prescribe en el inciso f) del artículo 4 lo siguiente: " Están impedidos para ser notarios públicos: "(...)" f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado."

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De ahí que se comprende, lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 8 del Código de rito, al establecer que ni siquiera los notarios nombrados en forma regular por la Administración Pública, los cuales perciben salarios o dietas, pueden cobrar honorarios ni al Estado ni a terceros; a menos, que se trate de "formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución", y no correspondan a la actividad ordinaria de esa dependencia. De esa manera quedó expuesto en el citado pronunciamiento de esta Procuraduría, la preocupación del legislador al momento de la promulgación de esa clase de norma, apuntando, en lo conducente:

"...En ese sentido, se logra extraer de las actas de la Asamblea Legislativa en torno al punto en discusión, así: "...tan es así la buena fe de la comisión redactora, que, por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. ¿Eso a quien va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver expediente No. 10. 102, folios 124 y 125) (Lo resaltado no es del original)

En consecuencia, del espíritu del nuevo Código Notarial, se logra extraer, con determinante precisión, que todo servidor común y corriente de la Administración Pública, aún en aquellos supuestos contratados como notarios, bajo la modalidad de un nombramiento usual, no pueden devengar, por la prestación de sus servicios ordinarios, otra retribución que no sea el salario o dieta. Así lo contiene de por sí, el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República ...". (Lo resaltado en negrita no es del texto original)

Ahora bien, pese el impedimento a que alude, el ya citado artículo 4 inciso f) del Código Notarial, se visualizan categóricamente en el artículo 5 del mismo, cuatro excepciones a la apuntada regla restrictiva, siendo de interés al presente estudio, la que contiene el inciso d) al establecer:

"Artículo 5.- Excepciones

Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior: "(a,b,c)"

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios."

Como se desprende de lo transcrito, los funcionarios a que hace alusión la indicada disposición, son aquellos que no se encuentran sujetos a los principios que rigen la relación estatutaria entre el servidor y la Administración Pública, según las máximas constitucionales de los artículos 191 y 192 citados arriba, es decir, los que no están garantizados por la estabilidad en sus cargos, a través de la idoneidad comprobada. Dicho en otras palabras, esa excepción no alude al personal regular de la Administración Pública, sino de aquél, que por las especiales circunstancias y períodos determinados en la ocupación de determinados cargos públicos, no son nombrados por el procedimiento utilizado de los que ocupan cargos comunes en el Estado, sino que son, entre otros, los funcionarios de confianza, nombrados por períodos fijos, y de libre nombramiento y remoción por parte del jerarca institucional. En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en definir ambos grupos de servidores, a través del Voto Número 1119-90 de las catorce horas quince minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, de la siguiente manera:

"II.- En cuanto al punto primero: ¿a cuáles funcionarios cubre el Régimen de Servicio Civil? Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional, el régimen especial de servicio público que denominaron "servicio civil", y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en este materia, y se resolvió más bien por incluir en la Constitución sólo los principios fundamentales que habrían de definir dicho régimen, a saber: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta No. 167 art 3. T.III). El artículo 191 emplea el término "estatuto" de servicio civil en vez de "régimen" de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución. (Acta No. 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto de Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los antes descentralizados. Más, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios - la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1) , dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3,4, y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término) necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiene a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida." (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De lo trazado en ese Voto, no hay duda alguna que las hipótesis del inciso d) del numeral 5, se refieren a los funcionarios que el mismo ordinal 192 de la Carta Política se encarga de exceptuarlos de los principios del régimen estatutario del servicio civil, tal y como lo entiende el mencionado Órgano de Control de Constitucionalidad.

En esa medida, la especial clase funcionarial de análisis en este aparte, no está impedida al ejercicio de la función notarial, siempre y cuando, no disfrute del sobresueldo ni compensación económica de ningún tipo por prohibición o dedicación exclusiva, amén de que el tiempo a utilizarse para la actividad de esa profesión, no choque con el horario oficial de la función pública, ni tampoco que exista, en la institución para la cual prestan sus servicios, alguna norma que les prohíba rotundamente la labor de notarial, de conformidad con lo explicado en el enunciado Dictamen No. C-232-98 de este Despacho.

Pero, en tratándose del resto del personal ligado a las máximas constitucionales enunciadas arriba, está impedido para ejercer la labor de notariado en forma privada, de acuerdo con el mencionado artículo 4 inciso f) del Código Notarial vigente.

Desde esa perspectiva jurídica, toda aquella normativa que autorizaba al funcionario público cartular y cobrar honorarios al Estado y a sus usuarios por ese servicio, queda insubsistente con la legislación citada supra.

Naturalmente, lo anterior tiene fundamento, no solo por lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil Costarricense,(12) sino en lo que la autorizada doctrina entiende como "la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma (...) se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la disposición a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa) sino de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad," derogación refleja o por vaciamiento.(13)

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NOTA (12): ARTICULO 8 DEL CODIGO CIVIL COSTARRICENSE

"Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

NOTA (13): SANTAMARIA PASTOR, Juan Alonso, Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, Tomo I, 5ta. Edición. 1987, p. 323 y 324.

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En similar criterio, el Tratadista español Diez Picazo refiere que "derogación tácita se produce, al menos, en dos hipótesis: cuando hay una nueva regulación integral de la materia y cuando una norma posterior resulta incompatible con otra anterior. (...) En efecto, avanzando lo que habrá que examinar en detalle, cabe señalar que en el caso de la nueva regulación integral de la materia el carácter tácito de la derogación es sólo formal, en el sentido de que el legislador no indica directamente el objeto derogado; pero, desde un punto de vista sustancial, dicho objeto se desprende necesariamente de la materia que ha recibido una nueva regulación."

IV.- FONDO DE LA CONSULTA:

Se consulta "sobre la procedencia de cancelar honorarios a funcionarios contratados por la Institución, que no se han acogido al Régimen de Dedicación Exclusiva, por concepto de costos y honorarios sobre juicios ganados y por los trámites legales para el otorgamiento de créditos dentro del Programa de Reconversión Productiva o créditos otorgados con el aval del Consejo. Si fuera procedente favor indicar la forma de determinar dichos honorarios"(SIC).

De acuerdo con lo expuesto, en líneas atrás, esta Procuraduría General arriba a la determinante conclusión de que no es posible, jurídicamente, cancelar honorarios a los funcionarios que, precisamente, han sido nombrados en determinados puestos para cumplir con las "tareas ordinarias" de la Institución a la que sirven, tal y como lo dispone el comentado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República. Por consiguiente, el salario es la única retribución económica autorizada por nuestro Ordenamiento Público, la cual, técnica y formalmente, se encuentra prefijada en relación con las tareas, responsabilidades y requisitos de cada cargo público, correspondiendo, en este caso, al Consejo Nacional de Producción verificar esos supuestos, en el respectivo Manual Descriptivo de Puestos, o bien, actualizarlos acorde con las necesidades institucionales.

Por otra parte, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional de Producción es del criterio de que en virtud del "... artículo 23 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, No.6872 de 17 de junio de 1983, los abogados que no devenguen porcentajes en su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, pueden percibir honorarios en juicios en los cuales se condene a la parte vencida (costas personales), de igual forma los Notarios que se encuentren en idéntica situación y han sido seleccionados mediante concurso de atestados, al amparo del Artículo 24 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, se encuentran facultados para cobrar honorarios."

Al respecto, es preciso tener a la vista los artículos 23 y 24 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, que, textualmente, dicen:

"Los funcionarios y empleados de los poderes del Estado y de las instituciones autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales que brinden en el ejercicio de sus funciones. Las sumas que correspondan al Estado por honorarios, se destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

"Artículo 24.- Los nombramientos de notarios públicos, en calidad de servidores de los entes descentralizados y de las empresas públicas, deberán hacerse por concurso, mediante análisis de atestados."

Para evitar alguna eventual confusión de lo previsto en la primera disposición transcrita, válido es aclarar, en forma general que, cuando allí se preceptúa la prohibición de percibir honorarios por parte de los funcionarios que devengan algún tipo de compensación económica, por el no ejercicio privado de la profesión, ello, en modo alguno, significa, a contrario sensu, que quienes, no devengan esa compensación, si tendrían el derecho a cobrar honorarios.

Lo anterior, por la sencilla razón de ubicarse la norma de análisis, dentro de la Ley "sobre el Enriquecimiento Ilícito de los servidores públicos"; en cuyo caso, lo que persigue esa legislación, es lo que señala el artículo 1 que dice: "La finalidad de la presente ley es la de prevenir y sancionar el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, con el propósito de garantizar el ejercicio honrado y decoroso de la función pública." En esa medida, no se podrían, obtener interpretaciones de sus disposiciones, que hagan nugatorio lo que predominó en la mente del legislador al promulgarlas.

De ahí que, lo previsto en el numeral de análisis, no puede contrariarse con la filosofía de la apuntada Ley que va dirigida a tutelar la función pública con un ordenamiento categórico y sancionador de un eventual enriquecimiento ilícito por parte de los servidores públicos. Ni aún los funcionarios que no perciben ninguna clase de compensación económica por el no ejercicio particular de la profesión, estarían autorizados a cobrarle al Estado o a los usuarios, los servicios a que está obligado cumplir, a través de una relación estatutaria con la Administración, conforme se explicó, ampliamente, en los acápites anteriores, y lo ordenan los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Desde esa óptica jurídica, el personal que perciba otras sumas que no corresponden a las del cargo que ocupa en el Aparato Estatal, no sólo estaría actuando al margen del ordenamiento que le rige, sino que, evidentemente, estaría incurriendo en un enriquecimiento ilícito dentro de la función pública, pues, repetimos, habría un doble pago por el mismo servicio prestado.

De esa manera, se comprende entonces, lo dispuesto por el artículo 23 in fine, en relación con lo estipulado en el artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En la inteligencia de esa normativa, los honorarios obtenidos por los juicios en donde la Administración, como demandante o demandada, sale gananciosa, deben ser depositados en el fondo especial, que al propio tiempo, sirven para liquidar las costas, por las que se le condena a pagar.

En efecto, dice el citado artículo 100, en lo que interesa:

"1.- Con la totalidad de las costas personales que deban abonarse a la Administración del Estado y de las demás entidades públicas, se constituirá un fondo especial, a la orden del Tribunal, para atender el pago de costas, tanto personales como procesales, que se impongan a la misma Administración. (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Ahora bien, en cuanto al otro supuesto que puede derivarse de la lectura de esa norma, y que corresponde al planteado por usted en su consulta, hay que decir que, la posibilidad para "contratar por servicios profesionales" a un funcionario de ese Instituto (que no percibe ninguna clase de compensación económica por la restricción del ejercicio de la abogacía) para las excepcionales tareas en materia de litigio, ( que no son del giro normal de la Institución) resultaría dicha circunstancia, incompatible materialmente, con los deberes y obligaciones que él tiene, dentro de la relación de servicios común y corriente con la Administración, verbigracia, la jornada de trabajo y otros.

En lo que atañe, particularmente, al artículo 24 recién citado, esta disposición ya no podría aplicarse a los servidores que laboran en los entes descentralizados del Estado, toda vez que, según se explicó en el citado Dictamen C-232-98, es por virtud del Inciso f) del artículo 4 de la nueva legislación notarial, que se amplía, más bien, el impedimento del ejercicio particular del notariado a todos los funcionarios que ocupan cargos en cualquier dependencia del Sector Público," incluyendo dentro de este engranaje, claro está, al Consejo Nacional de Producción.

En consecuencia, no podrían los funcionarios-abogados de la Institución consultante ,en su condición de tales, participar, en la forma como lo han venido haciendo, a través de concursos de atestados (según información del Departamento de Recursos Humanos en consulta verbal) pues estarían ejerciendo el notariado en forma privada, en abierta colisión con los deberes y obligaciones que le demanda tanto el cargo ocupado en la Administración Pública, si no, también contra los que obran en la función notarial. Así se dejó claro en el Dictamen de referencia al subrayar:

"En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a los funcionarios, pero esta vez (...) de todas las instituciones públicas, que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales tienen bajo su responsabilidad; ya que, en el supuesto de ejercer esa doble actuación, podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración en toda su magnitud, según observamos en líneas atrás. Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda..."

V.- CONCLUSIONES:

Por todo lo expuesto, este Despacho es del criterio siguiente:

1.- Ninguna persona que ocupe un cargo público en la Administración Pública puede devengar honorarios por la prestación de sus servicios, de conformidad con el artículo 49, párrafo Tercero de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2.- La posibilidad que puede derivarse del artículo 23 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, para "contratar por servicios profesionales" a un funcionario de ese Instituto (que no percibe ninguna clase de compensación económica por la restricción del ejercicio de la abogacía) para las excepcionales tareas en materia de litigio, ( que no son del giro normal de la Institución) resultaría incompatible materialmente, con los deberes y obligaciones que él tiene, dentro de la relación de servicios común y corriente con la Administración Pública.

3.-Ninguna persona que ocupe un cargo en la Administración Pública puede ejercer, en forma privada, el notariado, de acuerdo, fundamentalmente, con el inciso f) del Artículo 4 del nuevo Código Notarial.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Licda. Milena Alvarado Marín

ABOGADA

Anexo:

Fotocopia del Dictamen No. 232-98 de 04 de octubre de 1998.