Dictamen : 102 - del 26/05/1999

(Reconsiderado)

C -102-99

San José, 26 de mayo de 1999

Señor:

Msc. Leonel Baruch Goldberg

Ministro de Hacienda

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio DM- 1968- 98 del 7 de octubre pasado, recibido aquí el 14 de ese mismo mes, por medio del cual el señor Carlos Muñoz Vega, en funciones de Ministro a.i. de Hacienda, nos plantea algunos interrogantes relacionados con la figura del preaviso.

Concretamente, se nos consulta lo siguiente:

"- ¿La Administración está legitimada para obligar a sus servidores a dar el preaviso, o bien para cobrarlo cuando concurran supuestos, tales como traslados, ascensos, y otros movimientos de personal similares que impliquen una separación de las funciones que se venían desempeñando? - ¿En aquellos casos en que un funcionario presenta la renuncia a su puesto y ésta le es aceptada por la Administración sin requerir el cumplimiento del preaviso, podrá ésta posteriormente ejercer acciones tendentes al cobro del mismo?"

Seguidamente abordaremos cada uno de esos aspectos:

I.- POSIBILIDAD DE SOLICITAR O COBRAR EL PREAVISO EN LOS CASOS DE TRASLADOS ASCENSOS Y OTROS MOVIMIENTOS DE PERSONAL:

Sobre este punto, el criterio legal que se adjunta a la consulta informa que la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, en sus dictámenes AJ-258-97 y AJ-356-97, ha sostenido -con fundamento, entre otros, en el principio de legalidad- que en los supuestos dichos sí existe obligación del servidor de preavisar, pues de lo contrario, podría abandonar intempestivamente las responsabilidades encomendadas, dejando su trabajo inconcluso. Se sostiene además en esos dictámenes que, si un servidor es objeto de un traslado, de un ascenso o de cualquier otro movimiento, se produce "implícitamente" una renuncia al cargo que le obliga a realizar el preaviso.

La Dirección Jurídica del consultante, por su parte, se aparta de ese criterio, indicando que el preaviso opera únicamente en los casos en que se tenga la intención de romper la relación de servicio, lo cual no ocurre en los supuestos de traslados y ascensos.

A juicio de este Despacho, el consultante ha sido bien asesorado en esta ocasión por su Dirección Jurídica. En efecto, la aplicación de la figura del preaviso está concebida, legal y doctrinariamente, para cuando exista un rompimiento de la relación que ha unido al servidor y al patrono (en este caso, al Estado). Así se colige claramente del artículo 50 inciso i) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y del artículo 28 del Código de Trabajo, disposición esta última al cual remite la primera de las normas citadas.

En ese sentido, cabe indicar que la doctrina se ha referido a los supuestos fácticos en que procede el preaviso, en los siguientes términos:

"... el preaviso constituye la noticia que una parte da a otra de su propósito de rescindir, vencido el lapso señalado, el contrato de trabajo que los ligaba; presupone siempre la ruptura unilateral del contrato de trabajo, por denuncia que formula una de las partes a la otra; y el hecho de que este aviso previo esté bien o mal dado, se ajuste a los términos de la ley o difiera de ellos, no deja de surtir sus efectos, por cuanto significa una notificación anticipada que una de las partes dirige a la otra sobre su propósito de disolver el contrato." (CABANELLAS (Guillermo), Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliatra S.R.L., tercera edición, 1989, Tomo II, volumen 3, página 362. El subrayado es nuestro).

Agrega el mismo autor recién transcrito que: "El preaviso, es una institución destinada a prevenir situaciones que pueden producirse con la finalización o extinción del vínculo por denuncia de una de las partes" (op cit, página 362. El subrayado no es del original).

Por su parte, el artículo 28 del Código de Trabajo, hace referencia al preaviso con ocasión de la posibilidad de cada una de las partes de "ponerle término" al contrato. Así lo ha entendido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar:

"El Código de Trabajo tiene establecido, en su numeral 28, que cada una de las partes puede ponerle término al contrato de trabajo, dándole aviso a la otra con la antelación regulada en esa norma. El preaviso, se inscribe dentro de la buena fe y tiene como finalidad que las partes puedan tomar las medidas que estimen convenientes para sus intereses, con motivo de la conclusión de la relación laboral. Ese requisito puede obviarse, o sustituirse, por el pago a que hace referencia esa misma disposición legal" (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia nº 140 de las 15:55 horas del 4 de julio de 1997. El subrayado nuevamente es nuestro).

De lo dicho queda claro, que exigir el preaviso en situaciones diferentes a aquellas en que una de las partes haya decidido ponerle fin a la relación laboral (o de servicio, por tratarse en este caso del Estado), sería desnaturalizar la figura, aplicándola a supuestos no previstos por el legislador.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el principio de eficiencia y eficacia -exigible al Estado con fundamento en los artículos 140 inciso 8 y 191 de la Constitución Política; 4 y 8 de la Ley General de la Administración Pública; y 1º del Estatuto de Servicio Civil- corresponde a la Administración, de previo a acordar el traslado o el ascenso de uno de sus servidores, realizar las labores de coordinación necesarias para que el servicio público no se vea afectado con esos movimientos de personal; de suerte que si la Administración constata que el interés público exige la permanencia de determinado servidor en un cargo, ya no durante el plazo perentorio de un mes, sino incluso durante un período mayor, debe abstenerse de realizar ese movimiento.

La doctrina española ha sostenido que el principio de eficacia se encuentra relacionado directamente con el de coordinación de la organización administrativa, de manera que si ésta última existe, puede esperarse que se cumpla eficazmente el objetivo perseguido:

"El principio de eficacia ha sido puesto en una relación dialéctica con el principio de coordinación, otro de los principios contemplados en la norma del artículo 103.1 CE; en efecto, se ha afirmado, con razón, que entre los dos principios existe una dependencia recíproca, en donde la coordinación aparece como condición y presupuesto de la eficacia. La coordinación no sería así otra cosa que la adecuación de la organización administrativa para servir con eficacia los intereses generales que tiene encomendados" (José Luis Carro Fernández-Valmayor, Defensor del Pueblo y Administración Pública, en Estudios Sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Editorial Civitas, 1991, Tomo III, página 2680).

Finalmente, es preciso indicar que este Despacho no comparte el criterio que sostiene la Dirección General de Servicio Civil, en el sentido de que al acordarse el traslado o el ascenso de un servidor a lo interno del Estado, se produce implícitamente una renuncia al cargo, que justifica la obligación de otorgar el preaviso. Lo anterior debido a que en tal hipótesis no hay renuncia de ningún tipo, ni rompimiento de la relación, por lo que no sería posible exigir a los servidores el cumplimiento de una obligación no prevista normativamente para esos supuestos.

II.- SOBRE LA OBLIGACION DE COBRAR LA INDEMNIZACION EN LOS CASOS EN QUE UN SERVIDOR HA RENUNCIADO SIN PREAVISAR:

En relación con este punto, se nos consulta si la Administración puede ejercer acciones para el cobro del preaviso, en los casos en que un funcionario presenta la renuncia a su puesto y ésta le es aceptada sin requerir el cumplimiento de la obligación de preavisar.

Al respecto, el criterio legal que se aporta con la consulta sostiene que una vez aceptada formalmente la renuncia, "... no podría la Administración ejercer acciones de cobro en contra del exfuncionario". Agrega que en ese supuesto, lo que existe es responsabilidad del servidor que "... teniendo pleno conocimiento de lo establecido por el artículo 28 del Código de Trabajo, acepta una renuncia sin corroborar que la parte que está rompiendo el vínculo de servicios haya otorgado o vaya a otorgar el preaviso".

Sobre este aspecto, es necesario indicar que ya este Despacho, en el dictamen C- 018-96 del 1º de febrero de 1996 -el cual se cita en el criterio legal a que hemos hecho referencia- dejó claramente establecido que cuando un servidor renuncia sin cumplir con su deber de preavisar, la Administración está obligada a requerir de él el pago de la indemnización correspondiente. En otras palabras, la Administración no está facultada para decidir si exime o no al ex-servidor del pago en caso de incumplimiento, sino que debe, de todas formas, demandar la indemnización correspondiente.

Partiendo de esa base y siendo además que en los casos de renuncia -de conformidad con el artículo 50 inciso i) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil- existe el deber del servidor de preavisar -y no del Estado de solicitar el preaviso- sí es posible, una vez presentada la dimisión, gestionar el pago de la indemnización que nos ocupa, sin que sea relevante el haber o no aceptado la renuncia, pues como ya lo ha dicho este Despacho "...la renuncia pura y simple de un servidor público, por ser un acto unilateral, no requiere aceptación de ningún tipo" (Dictamen C- 092-98 de 19 de mayo de 1998).

Lo anterior, sin embargo, no implica que la Administración esté habilitada para cobrar en cualquier momento la indemnización sustitutiva del preaviso, sino que para ello cuenta con el plazo de 30 días previsto en el artículo 32 del Código de Trabajo. Una vez transcurrido ese lapso, por así disponerlo la norma de cita, se presume que el patrono ha renunciado al cobro de la indemnización, de manera tal que no sería posible intentar con éxito gestión cobratoria alguna.

Es conveniente hacer notar que, en principio, por tratarse de relaciones de empleo público, el plazo para ejercitar el cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso debería buscarse dentro del ordenamiento jurídico administrativo (artículos 112 inciso 1- en relación con el 9, ambos de la Ley General de la Administración Pública); sin embargo, el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil -de dudosa constitucionalidad- no remite, en los casos no previstos en esa ley, o en sus supletorias o conexas, a ese ordenamiento, sino al Código de Trabajo.

III.- CONCLUSION:

Con fundamento en las razones expuestas, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La figura del preaviso está prevista, legal y doctrinariamente, para los supuestos en que se ha decidido poner fin a la relación que une al servidor con su patrono (en este caso, con el Estado). De ahí que no sea aplicable en situaciones como traslados, ascensos u otros movimientos de personal, que no lleven consigo la finalización del vínculo.

2.- Por ser la renuncia un acto unilateral que no requiere aceptación alguna, cuando un servidor público renuncie sin cumplir con su deber de otorgar el preaviso, la Administración está obligada -aun después de aceptada la renuncia- a gestionar el pago de la indemnización sustitutiva, para lo cual cuenta con el plazo de 30 días a que hace referencia el artículo 32 del Código de Trabajo.

Cordialmente;

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO

cc: Lic. Guillermo Lee Ching.

Director General de Servicio Civil