Opinión Jurídica : 054 - del 29/05/2000

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. PFD-CG-296-04-2000 de 10 de abril último, mediante el cual solicita un criterio respecto de los servicios de televisión vía satélite.

Señala Ud. que en dichos servicios se explota el espectro radioeléctrico de Costa Rica, sin que medie convenio alguno de aprobación por parte de la Asamblea Legislativa. Agrega Ud. que la explotación indiscriminada de esas señales de televisión evade los controles de la censura previa por parte de la Oficina de Espectáculos Públicos y materiales audiovisuales, sin que sean multados. Considera como probable que el Ministerio de Hacienda no controle la programación que venden y no se controle el pago de los impuestos respectivos. Añade que dichas empresas podrían estar violentado los derechos de autor, exponiendo al país a sanciones por parte de la Organización Mundial de Comercio.

Del texto de su oficio, se desprenden cuatro temas: la explotación del espacio radioeléctrico por las empresas que prestan servicios de televisión por satélite, la posibilidad de que los programas que se transmiten por ese mecanismo sean objeto de control por censura; el control fiscal y el respeto a los derechos de autor. A esos temas nos referimos de seguido. De previo al análisis correspondiente, procede recordar que el presente criterio carece de efectos vinculantes para la Administración Pública. Lo anterior en virtud de que la consulta no proviene de una autoridad administrativa en el ejercicio de funciones administrativas, sino de un señor Diputado. Por ello, el criterio que se emite tiene como objeto no esclarecer a la Administración en el ejercicio de sus competencias, sino una forma de colaboración con las altas funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados.

A-. TELEVISION POR SATÉLITE: USO DEL DOMINIO PUBLICO

Se afirma que existe una explotación del espectro radioeléctrico, que es parte del dominio público sobre el cual el Estado ejerce su soberanía exclusiva. Explotación que se haría sin que se cuente con una aprobación de la Asamblea Legislativa.

La transmisión de señales vía satélite es simplemente una nueva forma de distribución de éstas, lo que manifiesta una evolución de los mecanismos de difusión de las ondas. Por consiguiente, existe empleo del espectro electromagnético, por lo que debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 y a la Ley de Radio.

La Procuraduría se ha referido en dos ocasiones a la explotación del espectro radioeléctrico por parte de los servicios televisivos por satélite. En efecto, en el dictamen N. C-231-97 de 5 de diciembre de 1997, dirigido a la señora Laura Chinchilla Miranda, entonces Ministra de Gobernación y Policía, la Procuraduría debió responder a las dudas de la Dirección de Control de Radio sobre la aplicación de la Ley de Radio a los servicios de televisión por cable, circuito cerrado y vía satélite. Duda que partía de la presunción de que estos servicios eran de carácter alámbrico. Con base en los criterios técnicos del Instituto Costarricense de Electricidad y de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se concluyó que en esos servicios de televisión existe utilización del espectro electromagnético. Puesto que la Ley de Radio regula los servicios inalámbricos que menciona, entre ellos el de radiodifusión, se considera que dicha Ley es aplicable a los televisivos de consulta. Estimó la Procuraduría:

"El empleo de ondas electromagnéticas para sistemas de radiodifusión por televisión es regulado en la Ley de Radio. Como es sabido, esta Ley expresamente incluye en su artículo 4° las estaciones radiodifusoras de televisión entre aquéllas que prestan servicios inalámbricos. Es de advertir que la referencia a estas estaciones no hace mención al sistema de transmisión de la señal televisiva al usuario, sino que el término estaciones inalámbricas está referido a aquéllas estaciones que explotan las ondas electromagnéticas. Cabe recordar que en el informe del ICE se indica, en el punto 2, que para el ingreso al territorio nacional de una señal de televisión extranjera vía satélite se requiere de "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas" (receptores ) en nuestro país, sintonizadas a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera...", estaciones que no pueden sino calificarse de estaciones inalámbricas, como tales comprendidas en la Ley de Radio. Y es que si no se tratare de estaciones comprendidas en la Ley de Radio, habría que concluir que esas estaciones están imposibilitadas para operar en el país, por cuanto se trataría de un uso y explotación del espectro que -en ausencia de una ley marco que regule el otorgamiento de concesiones por el Poder Ejecutivo- requeriría de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa. Concesión que no ha tenido lugar".

Y en orden a la competencia de la Dirección de Control de Radio, se dijo con base en los artículos 5 y 6 de la Ley de Radio:

"Conforme estos artículos, la explotación de las ondas electromagnéticas por las estaciones que prestan servicios de televisión por cable, circuito cerrado y satélite requiere de una licencia otorgada por el Poder Ejecutivo (artículo 6° de la Ley) para lo cual el interesado debe sujetarse a lo dispuesto en el Reglamento para la aprobación de Radiodifusoras de Televisión, en tanto que corresponde al Departamento de Control Nacional de Radio llevar un registro de las estaciones de televisión, tramitar las solicitudes de licencia, fiscalizar y controlar las estaciones y si es del caso informar al Ministerio de Gobernación la procedencia de cancelar la licencia en caso de que la estación haya incurrido en irregularidades o cuando motivos técnicos así lo justifiquen (artículo 5°). Puede decirse, así, que una ley marco ha confiado al Poder Ejecutivo y a la Oficina de Control Nacional de Radio la función de regular el empleo de las ondas electromagnéticas para servicios de radiodifusión, lo que comprende obviamente la recepción de señales de televisión extranjera vía satélite".

La segunda consulta se refiere a la necesidad de una autorización administrativa, ya no para quien vende el servicio de televisión por satélite en el país, sino respecto de quien envía su señal de satélite hacia Costa Rica. El dictamen C-017-2000 de 31 de enero de 2000, fundándose en el criterio técnico del ICE, concluye que quien envía su señal de satélite a nuestro país está haciendo uso del espectro radioeléctrico que le corresponde a Costa Rica. En dicho dictamen se señaló:

"Como estamos en presencia de televisión por satélite, el punto es si la empresa extranjera que opera el satélite puede ser considerada una empresa "radiodifusora de televisión".

El servicio que nos ocupa constituye una forma de radiocomunicación. En los términos más simples, el satélite transmite emisiones por medio de ondas electromagnéticas que pueden ser captadas en los países que resultan irradiados por él. Con lo cual se adecua a la definición sobre radiocomunicación. Empero, ¿se trata de un servicio comprendido dentro del artículo 4? Para estimarlo cubierto por la Ley de Radio, tendría que considerarse que este servicio es de "radiodifusión de televisión". De conformidad con el Convenio de Málaga, Torremolinos, que es el vigente en nuestro país, el servicio de radiodifusión se define como:

"Servicio de telecomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género".

El envío de señales televisivas por medio de satélite constituye una forma de radiocomunicación, como se indica, televisiva. El punto es si las emisiones están destinadas a ser recibidas "directamente por el público en general". Estima la Procuraduría que más que un aspecto jurídico, el punto es técnico y está en relación con los avances tecnológicos. En el criterio rendido por el ICE se indica respecto de estos servicios que:

"En materia de televisión por el momento se consideran servicios de radiodifusión, ya que al ser señales disponibles en el espectro radioeléctrico pueden ser recibidas por quien tenga un receptor (son señales omnidireccionales) en donde los emisores pueden escoger si es señal abierta (en donde cualquiera con una simple estación puede captarla) o bien si la misma es codificada y se pueda bajar por quienes tengan los equipos de decodificación respectivos".

De conformidad con el avance tecnológico no sólo quienes son titulares de una estación de emisión y de retransmisión pueden captar la señal del televisor, sino que lo puede hacer quien tenga un receptor o un descodificador. Este aspecto se desprende también de un criterio técnico rendido por el ICE ante solicitud del Ministerio de Gobernación y Policía. Respecto de la diferencia de difusión entre el sistema de cable y de recepción vía satélite de señal codificada, indicó el ICE:..

El calificativo de servicio de radiodifusión está presente en la Resolución COM 4-23 (CMR-97), Explotación de Satélites de Radiodifusión que suministran servicios a otros países. La resolución determina:

"que, además de respetar el número S23.13/2674, y antes de proporcionar servicios de radiodifusión por satélite a otras administraciones, las administraciones que desean prestar estos servicios obtengan el acuerdo de esas otras administraciones".

Si se está ante un servicio de radiodifusión de televisión, debe necesariamente concluirse que el servicio que nos ocupa está cubierto por la Ley de Radio, en su artículo 4, inciso g). Lo que determina la competencia tanto de la Dirección de Control de Radio como del Poder Ejecutivo. Procede recordar que estos artículos regulan la competencia respecto de las estaciones de radiotelevisión, independientemente de cual es el medio que se utilice para prestar ese servicio. Preceptúa el artículo 6 de la Ley de Radio:

"Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma".

De ello se deriva que el Poder Ejecutivo es competente para otorgar una concesión para que la empresa extranjera irradie la señal de su satélite en el espacio electromagnético que corresponde a Costa Rica.

No escapa a la Procuraduría que la ubicación de la empresa extranjera podría dificultar el ejercicio de las competencias que la Ley de Radio otorga a Control Nacional de Radio en su artículo 5° (vb. gr., inciso c), lo que no impide considerar que el servicio de mérito se encuentre previsto dentro de los supuestos de la Ley y que, por ende, el Ejecutivo pueda otorgar el acto autorizativo del uso del espectro electromagnético".

Ha concluido así la Procuraduría que cuando la señal de un satélite es enviada al territorio nacional, se está haciendo uso del espectro electromagnético nacional. Lo que plantea la necesidad de una concesión en los términos del artículo 121, inciso 14 de la Carta Política. Como se trata de un servicio de radiodifusión televisiva, resulta aplicable la Ley de Radio y, por ende, la empresa no puede enviar su señal al país si no cuenta con la concesión administrativa otorgada por el Poder Ejecutivo.

En relación con sus dudas acerca del respeto a la soberanía nacional, interesa la Resolución N. 37-92, XVIII de 10 de diciembre de 1982 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones: En dicha resolución se ha indicado:

"1.Las actividades en el campo de las transmisiones internacionales directas por televisión mediante satélites deberán realizarse de manera compatible con los derechos soberanos de los Estados. Inclusive el principio de no intervención, así como con el derecho de toda persona a investigar, recibir y difundir información e ideas, consagrados en los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas.

2. Estas actividades deberán promover la libre difusión y el intercambio mutuo de información y conocimientos en las esferas de la cultura y de la ciencia, contribuir al desarrollo educativo y económico, especialmente de los países en desarrollo, elevar la calidad de la vida de todos los pueblos y proporcionar esparcimiento con el debido respeto a la integridad política y cultural de los Estados...".

Se desea conocer si los programas de la televisión por satélite pueden ser objeto de censura.

Del contenido de la Ley N. 7440 de 11de octubre de1994, Ley de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos, se desprende que los servicios televisivos están sujetos al control del Estado para proteger la sociedad, la familia y particularmente, los menores de edad. Ello aún cuando no constituyan espectáculo público en los términos del artículo 2° de esta ley, según la cual: .

"ARTICULO 2.- Espectáculo público.

Para efectos de esta Ley se entenderá por espectáculo público toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en cualquier lugar, a personas para presenciarla o escucharla".

En efecto, el artículo 3, al regular los eventos que están sujetos a la valoración del contenido por la Administración contempla en forma específica los servicios de televisión que nos ocupa:

"ARTICULO 3.- Actividades.

Esta Ley regula la valoración de los contenidos de las siguientes actividades:

(....).

c) Televisión por VHF, UHF, cable, medios inalámbricos, vía satélite o cualesquiera otras formas de transmisión".

(....)".

Por otra parte, ha sido criterio de la Sala Constitucional que:

" ...Sólo es posible regular previamente los espectáculos públicos cuando de la protección moral de la infancia y de la adolescencia se trate...."( Doctrina expuesta en los votos 2550-92 y 1156-94).

Independientemente del medio de transmisión que se emplee, el contenido de los programas de televisión puede ser objeto de valoración. La duda, entonces, no es si se puede ejercer la valoración, sino cómo puede ser ejercida. Aspecto que depende en mucho de criterios técnicos, particularmente tratándose de la transmisión por satélite en directo. El dilema es dotar a los órganos administrativos de los medios que permitan que el control en aras de la protección de la niñez, adolescencia y, en general, de la sociedad, pueda ser ejercido, conciliando los derechos de éstos con los del empresario que explota el servicio.

C-.. CONTROL FISCAL

Señala Ud. que las empresas de televisión por satélite no cuentan con control por parte del Ministerio de Hacienda, porque si no se controla la programación que venden, es difícil asegurar que se controla el pago de los impuestos respectivos.

Corresponde a la Administración Tributaria ejercer los controles correspondientes para verificar que las empresas que venden en el país el servicio de televisión por satélite, así como las empresas de televisión por cable, contribuyan con el impuesto sobre las ventas. En efecto, la televisión por satélite se encuentra entre los servicios sujetos a ese impuesto, según resulta del artículo 1° de la Ley del Impuesto General de Ventas, N. 6826 del 8 de noviembre de 1982. Dispone dicho numeral:

Artículo 1.- Objeto del impuesto.- Se establece un impuesto sobre el valor agregado en la venta mercancías y en la prestación de los servicios siguientes:

(....).

ll) Transmisión de programas de televisión por cable, satélite u otros sistemas similares ....".

En torno al concepto de venta del servicio indica el artículo 2 de la ley de marras

"Venta.- Para los fines de esta Ley se entiende por venta:

(....).

d) La prestación de los servicios a que se refiere el artículo anterior".

Es igualmente importante considerar a partir de qué momento se consolida el hecho generador del impuesto. En este sentido indica el artículo 3 de la ley de marras

"Hecho generador.

El hecho generador del impuesto ocurre:

(...).

c) En la prestación de servicios, en el momento de la facturación o de la prestación del servicio, en el acto que se realice primero. ( Así reformado por el artículo 21 de la Ley de Justicia Tributaria Nº 7535 de 1º de agosto de 1995)".

Dado el texto de la ley, cabría señalar que el nacimiento de la obligación tributaria puede acaecer en dos momentos distintos. Si la facturación tiene lugar en forma adelantada, por ende, antes de que el servicio sea recibido en el período correspondiente, el hecho generador surge en el momento en que se factura. Por consiguiente, es en dicha oportunidad –facturación- que debe gravarse el servicio. Pero, si el pago no es anticipado y, por el contrario, ocurre una vez que el servicio ha sido prestado, el hecho generador se tendrá como acaecido con la prestación del servicio en el período considerado (tratándose de servicios continuos y que se cobran por un período determinado). El impuesto se calculará, entonces, sobre la suma que alcance el servicio en dicho período. Pero como en la mayor parte de estos servicios la tarifa es única para el período determinado y se paga por adelantado, debe entenderse que es con la facturación que surge el hecho generador y, por ende, la obligación tributaria. Deberá Hacienda ejercer un control sobre las referidas facturaciones, a fin de verificar el pago del impuesto de mérito.

Expresa Ud. el temor de que en ausencia de controles por parte del Estado, se vendan en el país señales de televisión vía satélite con violación de los derechos de autor, lo que afirma podría dar lugar a la imposición de sanciones por parte de la Organización Mundial de Comercio.

La protección estatal a los artistas se debe tanto cuando el autor es nacional como si se trata de autores extranjeros domiciliados en el exterior. De la conjunción del artículo 3 de la Ley de Derechos de Autor y del Tratado de la OMPI sobre Derechos de autor (1996), (artículos 15 y 16) aprobado por la Ley N. 7968 de 22 de diciembre de 1999, se sigue que el Estado debe dar procurar proteger los artistas extranjeros en la misma forma que lo hace respecto del artista nacional. Dispone el artículo 5 del Convenio (Disposiciones del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) mencionadas en el WCT ):

"1. Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio.

2.- El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados

a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.

3.- La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. Sin embargo, aun cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obra protegida por el presente Convenio, tendrá en ese país los mismos derechos que los autores nacionales".

(...)".

Puesto que el Convenio se remite a la legislación Nacional, interesa lo establecido en la Ley de Derechos de Autor, según reforma por Ley N. 7979 de 6 de enero de 2000. El artículo 16 de dicha ley dispone:

"1.- Al autor de la obra literaria o artística le corresponde el derecho exclusivo de utilizarla. Los contratos sobre derechos de autor se interpretarán siempre restrictivamente y al adquirente no se le reconocerán derechos más amplios que los expresamente citados, salvo cuando resulten necesariamente de la naturaleza de sus términos. Por consiguiente, compete al autor autorizar:

(...).

h) La transmisión pública o la radiodifusión de sus obras en cualquier modalidad, incluyendo la transmisión o retransmisión por cable, fibra óptica, microonda, vía satélite o cualquier otra modalidad".

El desconocimiento del derecho moral o patrimonial de un autor extranjero o nacional puede ser sancionado conforme lo dispuesto en la Ley de Derechos de Autor. Por consiguiente, si la empresa que ofrece en el país el servicio de televisión por satélite desconoce esos derechos, el interesado puede plantear las acciones correspondientes en resguardo de esos derechos.

El punto es si una violación de derechos de autor por parte de la empresa televisiva tendría consecuencias para el ejercicio de la actividad. La Ley de Radio es imprecisa en relación con las infracciones que pueden dar lugar a una cancelación de la licencia para explotar el servicio inalámbrico. Esa cancelación puede generarse en razones técnicas "o de cualquier otra índole", pero se requiere que éstas estén previstas en la ley de Radio. Precisamente, una de las insuficiencias de esta última es la referencia a las causales para cancelar la licencia. Por consiguiente, en estricta aplicación de esta Ley y de los principios en materia sancionatoria, habría que concluir que al no prever como infracción la violación de los derechos de autor, difícilmente podría cancelarse la licencia otorgada para la explotación del servicio de televisión por satélite.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La transmisión de señales vía satélite es una nueva forma de distribución de éstas, una evolución de los mecanismos de difusión que se encuentran contemplados dentro de la concepción indicada por nuestra ley de Radio y Televisión bajo la figura del "servicio de radiodifusión".

2-. Por lo que se reafirma que el servicio de televisión por satélite debe contar con una licencia otorgada por el Poder Ejecutivo conforme lo establecido en la Ley de Radio.

3-. El control sobre los programas que ofrecen las empresas de televisión por satélite es posible en cuanto afecten la niñez, la familia o la sociedad, según lo establecido en la Ley de Espectáculos Públicos, Materiales Audiovisuales e Impresos. 

4-. La venta de los servicios de televisión por satélite está sujeta al pago del Impuesto General sobre las Ventas, por lo que corresponde al Ministerio de Hacienda ejercer el control fiscal correspondiente.

Del señor Diputado, muy atentamente

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

OJ-054-2000

TELEVISION POR SATELITE. COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO PARA OTORGAR LA LICENCIA. CENSURA DE PROGRAMAS. IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. DERECHOS DE AUTOR

El Diputado Célimo Guido Cruz, en oficio PFD-CG-296-04-2000 de 10 de abril de 2000, solicita el criterio de la Procuraduría General acerca de varios aspectos relacionados con la televisión vía satélite.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. OJ-054-2000 de 29 de mayo siguiente, da respuesta a la solicitud del señor Diputado. En el pronunciamiento, se recuerda que en dictámenes anteriores la Procuraduría se refirió a la necesidad que tienen las empresas que prestan el servicio de televisión por satélite en el país y aquéllas que envían su señal por satélite, irradiando la porción de espectro electromagnético que corresponde a Costa Rica, de contar con una licencia otorgada por el Poder Ejecutivo para operar. En ese sentido, se enfatiza que la televisión por satélite es un mecanismo de difusión o radiodifusión. Además, se señala que jurídicamente el control sobre los programas es posible, a fin de preservar la niñez, la adolescencia, la familia o la sociedad. En cuanto al Impuesto General sobre las Ventas se menciona que la televisión por satélite es uno de los servicios gravados, por lo que el Ministerio de Hacienda debe ejercer los controles correspondientes. En orden a los derechos de autor, se señala que dichos derechos se ejercen respecto de la transmisión pública o la radiodifusión de obras incluso por vía de satélite. Para ese efecto, el artista extranjero tiene derecho a que se le dé la protección que el ordenamiento dispensa al nacional.