Dictamen : 112 - del 15/06/1998

C-112-98

San José, 15 de junio de 1998

Licenciado

Roberto Tovar Faja

Ministro de la Presidencia

S. D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 4 de junio pasado, recibido en este Organismo el 8 del mismo mes, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría en relación con el alcance que debe darse a la expresión "sociedades financieras privadas", presente en el artículo 23, inciso 4, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

   En particular, se desea conocer si dicha expresión se refiere exclusivamente a la banca privada, o comprende los bancos públicos, las mutuales y cualquier otra entidad de carácter financiero. Es criterio del Ministerio que el concepto no es genérico, sino "enumerativa y específica" en relación con el artículo 117, párrafo primero de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

A- EN CUANTO AL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

   El artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refiere al régimen de incompatibilidades a que están sujetos los directores bancarios. Incompatibilidades que derivan de la imposibilidad jurídica y moral de que el directivo ocupe simultáneamente la condición de directivo bancario, de funcionario de uno de los Poderes del Estado o algún puesto en el propio Banco o en otro Banco. En estos supuestos se dan las condiciones que determinan la incompatibilidad de función y particularmente la eventual existencia de conflictos de intereses que puedan venir en desmedro del cumplimiento de las tareas que corresponden a un directivo de un banco estatal.

   Ahora bien, al determinarse que el cargo de directivo bancario es incompatible con el desempeño de otro puesto, se establece la imposibilidad de acceso al cargo, surgiendo una condición de inelegibilidad. Como condición de inelegibilidad, la incompatibilidad se constituye en una limitación al ejercicio de un derecho constitucional, cual es el derecho de todo individuo de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos:

"...apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso...". Sala Constitucional, N. 3529-96 de las 9:00 hrs. del 12 de julio de 1996.

   Estrechamente ligado a la consulta que se plantea es el aspecto del origen de la incompatibilidad. Si partimos de que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, bien podría sostenerse que en todo aspecto en que pueda existir conflicto entre el interés público y el privado existe esa incompatibilidad. Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 28 de julio de 1995, en la cual señaló:

"...debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado...".

   Criterio que está implícito en la resolución N. 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996:

"... al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio- deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados...". Sala Constitucional, N. 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996.

   Empero, como se dijo, la incompatibilidad impide el acceso a cargos públicos, es una limitación a ese derecho. Por lo que estima la Procuraduría que debe tener su origen en la ley, operando plenamente el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales.

   Lo que no impide que de darse un conflicto entre el interés público y el interés privado del funcionario, en un caso concreto en que la ley no ha contemplado un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deba abstenerse, tal como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

   Establecido lo anterior, corresponde referirse al alcance que debe darse a la expresión "sociedades financieras privadas.

B-. "SOCIEDAD FINANCIERA" ES SINONIMO DE EMPRESA FINANCIERA NO BANCARIA

   La Ley del Sistema Bancario Nacional, en su artículo 23, inciso 4) utiliza la expresión "sociedades financieras privadas", acerca de la (sic) se cuestiona si debe ser identificada con el término "entidades financieras", utilizado por el legislador para determinar la competencia primero de la Auditoría General de Entidades Financieras y luego de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Como el ámbito de este control está determinado por el ejercicio de una actividad de intermediación financiera, esa identificación conduciría a establecer una incompatibilidad para el ejercicio del cargo de directivo de un banco estatal respecto de la posición de directivo, empleado de cualquier entidad que, por realizar intermediación financiera, esté sujeta al control de la SUGEF.

   Empero, estima la Procuraduría que en razón del régimen de los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de acceso al cargo público, por una parte y de la redacción misma del artículo 23, por otra parte, debe entenderse que la incompatibilidad se establece en relación con un tipo específico de entidad financiera, sea las actualmente reguladas por la ley N. 5044 de 24 de julio de 1972 y sus reformas.

   Desde su emisión la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece la incompatibilidad del cargo de directivo de un banco estatal respecto del propio banco y respecto de "cualquier otro banco”. Esta expresión no permite diferenciar entre bancos estatales y privados, por lo que debe entenderse que se refiere tanto a unos como otros, lo que se explica porque la gestión bancaria, pública y privada, puede generar conflictos de intereses que dificulten el desempeño del puesto de directivo bancario estatal. Ha dicho la Procuraduría sobre el carácter comprensivo de esta incompatibilidad:

"La incompatibilidad es establecida, así, no sólo respecto de cargos dentro del propio banco del que se es directivo, sino que se extiende a las funciones en "cualquier otro banco". La expresión utilizada por el legislador es lo suficientemente amplia como para comprender dentro de la incompatibilidad las funciones tanto en los bancos públicos, estatales o no estatales, como privados.

Esa amplitud deriva de la especificidad misma de los intereses bancarios y de la forma en que debe desempeñarse el puesto de director bancario. Un puesto en que se asume la obligación de "actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco..." y la obligación de responder por su gestión, "en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley" (artículo 2° de la Ley Orgánica del Sistema Bancario). Lo que obliga al directivo a actuar en estricta conformidad con los intereses del banco que dirige. Una actuación en ese sentido puede verse empañada, sin embargo, con el desempeño de un cargo en otro banco. Es decir, la posibilidad de un conflicto de intereses por el desempeño simultáneo de cargos en dos bancos diferentes es eminente, con evidente detrimento de la gestión bancaria y del éxito de los negocios que le han sido confiados al director. Se parte de un supuesto, en efecto, de oposición de intereses entre los distintos bancos.

La previsión de esas situaciones conflictivas, que afectan el correcto desempeño del directivo, y la necesidad de evitarlas explican que la Ley del Sistema Bancario Nacional establezca, incluso, la incompatibilidad del cargo de director de un banco privado con el desempeño de cargo en "cualquier otra institución bancaria" (artículo 144). La gestión del banco privado debe mantenerse alejada con toda forma de gestión en otros bancos. Lo que no deja lugar de dudas en cuanto a la imposibilidad jurídica de que los directores de los bancos estatales sirvan simultáneamente un cargo directivo o ejecutivo en los bancos privados.

Y dados los términos del artículo 23 antes transcrito, debe mantenerse igual conclusión en tratándose de los demás bancos del país, incluso los no integrantes del Sistema Bancario Nacional. En efecto, la expresión "cualquier otro banco" es genérica y constituye un impedimento para el director, con prescindencia de la naturaleza del banco de que se trate. La necesidad de evitar conflictos de intereses así lo determina". Dictamen N. 155-96 de 20 de setiembre de 1996. (El énfasis no es del original).

   La incompatibilidad de mérito deriva del texto original de la Ley N. 1644; es decir, desde los inicios de la regulación del Sistema Bancario se impone el criterio de la incompatibilidad del puesto de director bancario con el desempeño de cargos en un banco público o privado. Incompatibilidad que no existía, empero, respecto de otras entidades financieras. Con la reforma introducida por la Ley N.. 4646 de 20 de octubre de 1970, se agrega al inciso 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario dos incisos, a cuyo tenor es incompatible el cargo de directivo bancario respecto de:

"4) Quienes sean o durante el año anterior hayan sido miembros de la junta o consejo directivo de sociedades financieras privadas, o que a la fecha del nombramiento tengan a sus padres, cónyuges o hijos con esa calidad.

5) Los accionistas o funcionarios de esas sociedades".

   Resulta obvio que la expresión "sociedades financieras privadas" no está dirigida a señalar una entidad bancaria privada, ya que la incompatibilidad con los bancos privados está comprendida en el inciso 3). Es claro que no tendría objeto regular, modificando la ley, para establecer un supuesto ya comprendido por la norma. El alcance de la reforma es otro y se refiere a las sociedades que en ese momento, aunque no existiera una regulación especifica que les fuera aplicable, operaban como financieras. El término está referido, entonces, a las sociedades financieras no bancarias que actúan como intermediarios financieros, sujetas a la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972. Cabe recordar, al efecto, que esta ley se refiere a esas entidades indistintamente con los términos "sociedades financieras" (artículos 2, 4, 6, in fine, 8, 9, 11, entre otros) y "empresas financieras" (artículos 1, 3, 5, 10 y 12, por ejemplo), siendo predominante el empleo de la expresión "sociedades financieras".

   El punto es si el operador jurídico, obligado a interpretar la norma en el momento actual, puede derivar una incompatibilidad para mutuales, cooperativas u otro tipo de organizaciones que en el futuro se establezcan para actuar como intermediarios financieros. Estima la Procuraduría que el inciso 5) del artículo 23 contiene elementos de referencia que permiten precisar el alcance del referido término. En efecto, al referirse a la titularidad de acciones, nos señala que la incompatibilidad se establece respecto de sociedades donde el capital social se expresa en acciones. Esa expresión del capital social permite descartar, en principio, que se trate de cooperativas o mutuales, supuestos a que se refiere la consulta. En efecto, si bien las mutuales y cooperativas de crédito realizan intermediación financiera y como tales pueden considerarse incluidas dentro de la expresión genérica "entidades financieras", los aportes de los cooperativistas al capital social no se expresan en acciones y con mucha mayor razón en el caso de las mutuales en que se está en presencia de depósitos. Además, en uno y otro caso los miembros asociados no pueden ser considerados "accionistas".

   Podría examinarse, en aras de la mejor satisfacción del interés público y dado que pareciera derivarse del conjunto del artículo 23 que la posición de miembro de la Junta Directiva de un banco estatal es incompatible con la condición de directivo de una entidad que ejerza intermediación financiera, si el puesto de directivo debiera resultar incompatible con el de directivo de una cooperativa, de una asociación solidarista o de una mutual. Entidades respecto de las cuales también podrían producirse conflictos de intereses. Empero, en virtud de los principios que rigen el régimen de incompatibilidades, considera la Procuraduría que la interpretación del término "sociedades financieras privadas" debe ser delimitado por lo dispuesto en el propio artículo 23, sin posibilidad alguna de extenderlo a otros supuestos de intermediarios financieros.

   Asimismo, podría argüirse en apoyo de una interpretación extensiva del término "sociedades financieras privadas", que el artículo 23 de mérito responde a una época en que no se consideraba que las cooperativas, mutuales y asociaciones solidaristas eran "intermediarios financieros", por lo que debe dársele una interpretación evolutiva. No obstante, los criterios antes retenidos y la circunstancia misma de que el sistema de intermediarios financieros ha sufrido modificaciones substanciales, sin que el legislador haya considerado necesario o conveniente que todas esas modificaciones tengan repercusiones en las condiciones de acceso a los cargos directivos de los bancos estatales, incluyendo el Banco Central de Costa Rica, impiden una interpretación extensiva del término. Por el contrario, pareciera que el legislador no ha valorado positivamente, la conveniencia de ampliar el régimen de incompatibilidades del cargo de directivo bancario.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El régimen de los derechos fundamentales determina que las incompatibilidades entre cargos públicos o entre un cargo público y uno privado, deben tener su fuente en la ley.

2-. El término "sociedades financieras privadas" contenido en el artículo 23, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, se refiere a las sociedades anónimas que han sido organizadas como empresas financieras de carácter no bancario, reguladas por la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972. En consecuencia, el término no puede ser identificado con "entidad financiera" o "intermediario financiero".

3-. Dado el carácter restrictivo del término "sociedad financiera no bancaria", es jurídicamente válido el nombramiento de una persona que sea o haya sido durante el año anterior, directivo, asociado o funcionario de un intermediario financiero distinto de un banco público o privado o de una empresa financiera no bancaria.

4-. No obstante, si el directivo bancario mantiene esas relaciones con asociados, directivos o funcionarios del resto de los intermediarios financieros deberá abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que estos intermediarios tengan interés. Lo cual es consecuencia de los principios de neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público sobre el privado que, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, deben regir la actuación del funcionario público y determinan su responsabilidad.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

C-112-98

INCOMPATIBILIDADES. DEBER DE NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD.DIRECTIVO BANCARIO. EMPRESAS FINANCIERAS. LEY ORGANICA DEL SISTEMA BANCARIO NACIONAL

   Mediante oficio de 4 de junio de 1998, recibido en este Organismo el 8 del mismo mes, el señor Ministro de la Presidencia, Lic. Roberto Tovar Faja, consulta el criterio de la Procuraduría General en orden al alcance de la expresión "sociedades financieras privadas" contenido en el artículo 23, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

   La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en dictamen N. 112-98 de 15 del mismo mes, concluye que:

1-. El citado artículo establece las incompatibilidades con el cargo de directivo bancario. Incompatibilidad que resulta en una imposibilidad jurídica y moral de que el directivo ocupe simultáneamente el referido cargo y la condición de funcionario o mantenga una determinada relación asociativa o directiva con un banco, estatal o privado o una sociedad financiera privada. 2-. Como la incompatibilidad conduce a una limitación al acceso a los cargos públicos, derecho de carácter fundamental, la incompatibilidad debe tener su origen en la ley. Puesto que el inciso 3) del artículo 23 de cita se refiere en términos generales a los bancos, debe entenderse que comprende también a los privados, por lo que el término "sociedades financieras privadas" utilizado en el inciso4) debe referirse a entidades no bancarias. 4-. Por otra parte, el inciso 5) del artículo 23 permite concluir que el alcance dado a esa expresión es más restringido que el dado a la expresión "entidades financieras" para efectos de la competencia de la Auditoría General de Entidades Financieras, primero) y actualmente para la Superintendencia General de Entidades Financieras. Consecuentemente, no se identifica con "intermediario financiero". 5-Conforme lo cual, si bien las cooperativas, mutuales y asociaciones solidaristas constituyen entidades financieras, por ser intermediarios financieros, no pueden ser considerados "sociedades financieras privadas " en los términos del artículo 23, inciso 4). 6- Sociedades financieras privadas en nuestro sistema son las sociedades anónimas organizadas como empresas financieras no bancarias y sujetas a la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972. 7- Es jurídicamente válido el nombramiento de una persona que sea o haya sido durante el año anterior, directivo, asociado o funcionario de un intermediario financiero distinto de un banco público o privado o de una empresa financiera no bancaria. Empero, los principios de neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público obligan al directivo bancario a abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que tengan interés las cooperativas, asociaciones solidaristas o mutuales a las que pertenezca o con las cuales mantenga relación.