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Opinión Jurídica : 036 - del 30/04/1998
0J- 036-98
San José, 30 de abril de
1998
Señor
Diputado
Bienvenido Venegas Porras
Presidente a.i.
Comisión Permanente de
Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimado señor Diputado:
Con aprobación del señor Procurador General
de la República, doy respuesta a su Oficio CJ-149-04-98 de fecha 14 de abril de
este año, recibida el 20 de ese mismo mes, por la que esa Comisión concede
audiencia acerca del Proyecto de "PERSONALIDAD JURIDICA AL FONDO DE
AHORRO, PRESTAMO, VIVIENDA, JUBILACION, RECREACION Y GARANTIA DE LOS
TRABAJADORES DE RECOPE", Expediente No. 13018.
Como reiteradamente ha manifestado este
Órgano Asesor, la oportunidad, conveniencia y discrecionalidad de los Proyectos
sometidos a consideración corresponde determinarla al legislador, de ahí que
con el afán de colaboración al órgano parlamentario, se responde en carácter de
opinión jurídica que aunque técnica no es vinculante, en razón a la naturaleza
del órgano consultante y la materia consultada, y a la competencia de la
Procuraduría.
De conformidad con la Exposición de Motivos
del Proyecto sometido a consideración, el objetivo es el reconocimiento de
personalidad jurídica al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Jubilación,
Recreación y Garantía de los trabajadores de RECOPE, creado por Convención
Colectiva suscrita en RECOPE y SITRAPEQUIA con el fin de romper la dependencia
que ha tenido desde su creación en 1978 con la Empresa.
Antes de entrar en un análisis de los
artículos propuestos, consideramos importante avocarnos a un estudio general de
la Constitución del Fondo objeto del Proyecto, haciendo referencia a otros
Fondos similares existentes en el país, y a los componentes que consideramos
conveniente contemplar a la hora de otorgar personalidad jurídica a un ente
dada las consecuencias jurídicas y responsabilidad ante terceros que conlleva
su otorgamiento mediante Ley de la República.
1.- ATRIBUCION
DE PERSONALIDAD JURIDICA
Ciertamente, la atribución de personalidad
jurídica a un ente está relacionada con el reconocimiento de su capacidad para
actuar como sujeto de derechos y obligaciones, para adquirir y poseer todo tipo
de bienes (patrimonio propio), y ser representada para lo que corresponda por
quienes ostenten la representación judicial y extrajudicial.
En el sentido apuntado la doctrina ha
señalado:
"La idea de
personalidad jurídica se aproxima, así, en este punto, a la que deriva
inherentemente de la condición de persona, física o moral, tangible o
abstracta, individual o transindividual, limitando su alcance al reconocimiento
por el Derecho de subjetividad, de capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones; en definitiva, de capacidad jurídica. ...Ello se traduce, con
carácter inmediato, en la titularidad patrimonial activa y pasiva de la persona
jurídica con absoluta independencia de los patrimonios de las personas físicas
que sustentan su existencia, así como el reconocimiento de la más plena
legitimación de los órganos designados conforme a las leyes y a los estatutos
de la colectividad, para actuar en el mundo jurídico con la acreditación y
entidad propias que salven las dificultades inherentes a la representación de
los intereses de una pluralidad de personas". ( Víctor Angoitia
Gorostiaga, " Breves consideraciones en torno a la personalidad jurídica,
responsabilidades, utilidad pública y disolución de las Asociaciones en la Ley
Vasca 3/1988 de 12 de febrero", artículo publicado en la Revista del
Centro de Estudios Constitucionales Año 4, Número 9, Madrid, 1996, p.p.24-26)
Igualmente, el otorgamiento de la
personalidad jurídica satisface los postulados de seguridad del tráfico
jurídico frente a terceros y trae consigo los efectos de la publicidad como
manifestación de la potestad de vigilancia y control sobre el fenómeno
corporativo o asociativo de que se trate. En apoyo a esa tesitura se ha
señalado:
"la tesis
constitutiva no tiene una finalidad limitativa del derecho sino que parte de
que la personalidad jurídica en un marco de seguridad jurídica es una
consecuencia de la publicidad registral y no se concibe sin ella. Siendo la
personalidad jurídica una mera creación del Derecho para regular las relaciones
de un colectivo con terceros, cuya buena fe debe ser garantizada, su existencia
ante ellos sólo puede acreditarse fehacientemente mediante la publicidad que
otorga un registro público". (Lucas Murillo de la Cueva, citado en la Revista
del Centro de Estudios Constitucionales " Derecho Privado y Constitución
" No.9, Año 4, Madrid, 1996, p.20).
La personalidad jurídica está relacionada de
acuerdo a lo manifestado y transcrito, con la capacidad de actuar del ente,
para que en forma directa sea sujeto de derechos y obligaciones frente a
terceros. En el caso particular de los Fondos para efectos de su inscripción al
otorgársele personalidad jurídica mediante Ley, es necesario acotar que no
existe un Registro existente específico a la fecha. En nuestro ordenamiento
jurídico el artículo 466 del Código Civil en el literal 5 establece que las
personas jurídicas creadas por Ley, se inscribe el apoderado, en la Sección de
personas
El pretender dotar de personalidad jurídica
al Fondo, permite su subsistencia indefinida (su duración excede la norma
convencional que lo creó), independientemente de los destinos de la
Institución. Al sustituir la Ley - en caso de que proceda su aprobación en el
seno de esa Asamblea - a la Convención Colectiva de la Institución en cuanto
dota de personalidad jurídica al Fondo, la Convención Colectiva se convierte
por jerarquía de las normas en un instrumento que regulará los aspectos no
contemplados en la Ley, y en el caso de que esta última dejara de regir,
subsistiría el Fondo como tal. Pero le corresponde a la ley condicionar
aspectos de funcionamiento del Fondo, como el régimen jurídico aplicable, el o
los entes fiscalizadores, el régimen tributario, la integración del patrimonio,
aspectos del órgano que lo administra (Junta Administrativa del Fondo) y el
Registro para efectos de la inscripción registral, con el fin de facilitar la
tarea de los operadores jurídicos.
Dado que el Proyecto de Ley sometido a
nuestro conocimiento trata del otorgamiento de personalidad jurídica a un Fondo
de Ahorro de Trabajadores constituido en el seno de una institución del sector
público, consideramos importante avocarnos al estudio de las características
que a nivel nacional han reunido estos Fondos, con el objeto de que la
información brinde un marco de su existencia y realidad en el país.
2.- FONDOS
DE AHORRO Y PRESTAMO EN EL SECTOR PÚBLICO
En el sector público, han nacido a la vida
jurídica estos órganos administradores de fondo de ahorro de los trabajadores
por diversos medios jurídicos: Ley especial, Ley Orgánica de la Institución
Pública o por Convención Colectiva, y se dedican al ahorro y préstamo con sus
afiliados.(1)
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NOTA
(1): En Costa Rica existen 11 Fondos en el Sector Público, de los cuales 4 han
obtenido la personalidad jurídica mediante Ley, y el resto no gozan de
personalidad jurídica, siendo los siguientes: Fondo de Beneficio Social de la
Universidad Nacional ( obtuvo la personalidad jurídica mediante Ley No.7673),
la Junta Administradora del Fondo de Ahorro y Préstamo de la Universidad de
Costa Rica (con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.4273), la Caja
de Ahorro y Préstamo de la
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Jurídicamente los Fondos no se ajustan a
ninguno de los institutos de derecho público o privado existentes, tales como
cooperativas, mutualidades, fundaciones, asociaciones, sociedades y carecen de
una Ley General que los rija, como el caso de las figuras jurídicas existentes
y reconocidas por el ordenamiento, pero han subsistido como realidad..
Si nos avocamos a encontrar los antecedentes
de estas figuras, tenemos que las primeras Cajas de Ahorro datan del Siglo
pasado. Al respecto el conocido autor español Sebastián Martín-Retortillo
señala:
"...el origen de
las Cajas de Ahorro hay que conectarlo con los Montes de Piedad, creados,
principalmente, para combatir la usura. Con las Cajas se trata de dar vida a
una serie de instituciones dedicadas a fomentar el ahorro: admiten el ingreso
de cantidades, en un principio limitadas, de las que puede disponerse
libremente, y a las que, a su vez, se les garantiza un determinado
interés..."(Sebastián Martín Retortillo Baquer. Crédito, Banca y Cajas de
Ahorro. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1975, p.229).
Del mismo modo se ha señalado de las Cajas
de Ahorro:
"Las Cajas de
Ahorro no tienen carácter mercantil; son entidades exentas del ánimo de lucro (
En nuestro país la primera Caja de Ahorro
fue la de los maestros, denominada Caja de Ande en el año de 1943 - que carece
de contrapartida patronal -, luego paulatinamente se fueron desarrollando
diferentes figuras a propósito de la relación de patronos y trabajadores, con
el propósito de obtener beneficios económico-sociales a los trabajadores como
cooperativas autogestivas, asociaciones solidaristas, sindicatos, cooperativas,
mutualidades o sociedades de socorro mutuo, etc, cada una con sus propios
fines, límites, ventajas y desventajas(2), por lo general la mayoría operan a
raíz de una relación laboral con excepción de las cooperativas, y sobre la base
del ahorro del trabajador y del aporte patronal convenido.
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NOTA
(2): Ver en ese sentido Bonilla Sandí, Albán, Tesis de Grado para optar por el
grado de Lic. en Derecho " El Fondo de Beneficio Social: Un modelo
alternativo en las relaciones laborales ", San José, Marzo de 1998,
p.p.17-26.
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3.- FONDO
Como
atinadamente se indica en el Proyecto de Ley de estudio, el Fondo de ahorro,
préstamo, vivienda, jubilación, recreación y garantía de los trabajadores de
RECOPE, tiene su origen por convenio de partes en la negociación Colectiva de
Trabajo suscrita por la Institución y el Sindicato de Trabajadores de Recope (
Sitrapequia) en el año de 1978(3) , siendo la Convención Colectiva y normativa
reglamentaria el marco normativo hasta el día de hoy del Fondo, y por supuesto
no han sido instrumentos idóneos para el otorgamiento de personalidad jurídica,
y para adquirir bienes.(4)
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NOTA
(3): En la Convención Colectiva vigente, se encuentra regulado en los artículos
137 al 138, el artículo 137 es bastante amplio y abarca de importancia al
estudio que nos ocupa: la estructura del Fondo, integración de la Junta
Administrativa, participación obligatoria para todo el personal de Recope,
composición del Capital con un aporte del 10% de la planilla mensual de la
Institución y 5% mínimo de aporte de los trabajadores, se establece como
sujetos de crédito de ese Fondo a las entidades cooperativas de los
trabajadores de la Empresa debidamente constituidas, personal del Fondo asumido
en un 75% por la Institución, privilegio de los aportes del fondo sobre
cualquier otro, con excepción de la pensión alimenticia, sujeción a un auditoraje
externo anual.
Además,
el Transitorio I del artículo del citado artículo establece el compromiso de
las partes de dotar de personería jurídica al Fondo, siendo esos los aspectos
de mayor relevancia en la Convención que regulan el funcionamiento del Fondo.
NOTA
(4): El Reglamento General del Fondo vigente, aprobado en Sesión No. 429-97 del
17 de junio de 1997, establece en el artículo 24 y 25 se señala: Artículo 24:
Recope S.A. y el Sindicato tendrán la representación del FONDO y ejercerán, a
solicitud de la Junta, todos los derechos que la ley brinda a los acreedores
con relación a las garantías de los créditos a favor del FONDO; Artículo 25:
Mientras el Fondo no tenga personería jurídica propia, todos los bienes muebles
e inmuebles adquiridos o que en el futuro se adquieran, se inscribirán en el
Registro de Propiedad a nombre de SITRAPEQUIA. Entre las partes, se consideran
como propiedad del FONDO.
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Conviene destacar que si bien es cierto el
Transitorio del artículo 137 de la Convención Colectiva de Recope se refiere al
compromiso de dotar de personería jurídica al Fondo, este gozó de la misma
utilizando la cuestionada y errónea técnica jurídica de norma atípica
presupuestaria por infracción al procedimiento de formación de las leyes, de
ahí que procediera su declaratoria de inconstitucionalidad mediante Voto de la
Sala Constitucional No.121-89 del 23 de noviembre de 1989. (5)
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NOTA
(5): La norma atípica establecía: "Autorizase a la Refinadora
Costarricense de Petróleo, para que muebles e inmuebles y servicios, con dinero
del Fondo de Ahorro, Préstamos, Vivienda y Garantía de la Refinadora
Costarricense de Petróleo, conforme lo acuerde la Junta Directiva del Fondo.
Los bienes se traspasarán a favor de dicho Fondo en el momento en que se cuente
con la personalidad jurídica correspondiente. Siendo esos recursos de los
trabajadores, no se necesitarán las autorizaciones que ordinariamente RECOPE
exige". La Sala Constitucional mediante el Voto 121-89 al declarar la
inconstitucionalidad de esa norma señaló: " Una vez más, se concluye que
esta tampoco es una norma de carácter presupuestario y por ende está afectada
por los mismos vicios de inconstitucionalidad que se han expuesto".
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La figura FONDO es un fenómeno social no
homogéneo dadas sus distintas y propias particularidades que varían en cada
caso, aún cuando conserven ciertos rasgos similares o comunes como
organizativos y financieros y en el cual no se ha profundizado en sus estudios,
no obstante, la realidad que representan para el país. Como se ha señalado
supra, en el país hay establecidos 11 Fondos en el sector público, razón
suficiente que amerita un estudio de su concepto, naturaleza jurídica,
organización, financiamiento, controles, tomando en cuenta que la forma de su
creación ha sido diferente de donde tres han sido creados por Convención
Colectiva, cinco por Ley (tres por Ley especial y dos por modificación de la
Ley Orgánica de la Institución) y tres por acto administrativo. El otorgamiento
de su personalidad jurídica es diferente a su creación, de donde a la fecha
cuatro FONDOS tienen personalidad jurídica por Ley especial (señaladas supra) y
7 carecen de personalidad jurídica y operan utilizando la personalidad jurídica
de su Institución, o del Sindicato, de ahí que el régimen jurídico aplicable a
cada FONDO, dependerá de si goza de personalidad jurídica o no. En el caso del FONDO
DE RECOPE, objeto del informe que nos ocupa, a la fecha ha funcionado con
un régimen privado por operar a través de la personalidad jurídica de
SITRAPEQUIA. En cuanto a su forma de financiamiento, se asemejan en que
dependen del aporte de los trabajadores todos y el aporte patronal
(contrapartida) por lo general no es a cargo de la cesantía, sino con carácter
de prestación adicional complementaria. (6) Su máximo órgano por lo general lo
constituye una Junta Administrativa , no tienen base asociativa sino
corporativa, y están representados los trabajadores y la parte de la
Institución a través de la elección de representantes según se trate .
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NOTA
(6): En ese sentido: Bonilla Sandí Albán, op.cit.544-547.
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4.- ANALISIS
ARTÍCULO
1: Se reconoce
personalidad jurídica al FONDO. Es importante informar que si bien la
Convención Colectiva de RECOPE fue el instrumento creador del FONDO que nos
ocupa, nacido para beneficio de los trabajadores de la Empresa, de conformidad
con las disposiciones reglamentarias existentes(7) beneficiarios del Fondo al
que se le pretende otorgar personalidad jurídica no son solamente los
trabajadores de RECOPE, sino también del propio FONDO. De ahí que de la lectura
de esta norma del Proyecto, bien podría interpretarse que el otorgamiento de
personalidad jurídica al FONDO conllevaría un FONDO de los trabajadores de
RECOPE, quedando excluidos los del propio FONDO. Se entiende así, cuando se
indica en el artículo que nos ocupa "...que ha funcionado con el objeto de
brindar financiamiento a los trabajadores de la Empresa...." La
conveniencia de que el otorgamiento de personalidad jurídica vaya dirigido no
solamente a los trabajadores de RECOPE sino también a los del FONDO, es tarea
del legislador. Nos limitamos a destacar e informar al legislador este aspecto,
que parece ausente en todo el Proyecto, inclusive en la exposición de motivos,
y si el legislador lo considera conveniente, la norma deberá ser redactada de
manera clara y expresa, pues no es lo mismo hablar de trabajadores de la
Empresa ( RECOPE), que de trabajadores del FONDO, y si ambos cotizan al FONDO,
el aporte patronal es diferente, ya que en el primero su procedencia es de la
planilla mensual de RECOPE y el segundo de la planilla mensual del FONDO, por
tanto no conforman la misma Empresa.
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NOTA
(7): Reglamento General del FONDO: En el artículo 4 indica: "Es
beneficiario de pleno derecho la persona jurídica que tenga una relación
laboral con RECOPE S.A. o con el FONDO y que aporte al FONDO conforme con el
artículo 5 de este reglamento...
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Se indica además que es una entidad de
derecho privado sin fines de lucro subjetivo, con ello se determina que el fin
del Fondo no es mercantil, no es de lucro, y funciona con el solo objeto de
brindar financiamiento a los trabajadores de la Empresa, principalmente para vivienda.
Debe entenderse la expresión sin fines de
lucro subjetivo en el sentido doctrinario de que todas las actividades del
Fondo se orientan únicamente a proyectos de carácter social para los empleados
de RECOPE, que es la población meta del FONDO, teniendo claro entonces que no
realiza fines de lucro subjetivo el Fondo, se desemboca en una interpretación a
contrario sensu que sí permite el lucro objetivo, que es cuando se realizan
operaciones mercantiles en beneficio del Fondo, y a realizar intermediación
financiera entre su grupo cerrado o sea el lucro objetivo que va dirigido a
alcanzar los objetivos de bienestar socioeconómico de los trabajadores y para
ello realiza operaciones mercantiles, dado que administran recursos de los
asociados, se desarrollan programas y proyectos.
A fin de imprimir mayor consistencia a lo
señalado nos avocamos al estudio del Expediente No.3485-B-92 que fue Recurso de
Amparo establecido por un funcionario de RECOPE contra el FONDO, cuestionando
la obligatoriedad de pertenencia al FONDO. Al rendir el Informe de Ley el
representante del FONDO ( Folios 117 a 137 del expediente ) se refiere
solamente a los trabajadores de RECOPE como beneficiarios del FONDO, indicando:
"Como se acordó en
la Convención Colectiva el Fondo constituye por su origen y características un
beneficio de los trabajadores, toda vez que les permite elevar su nivel de vida
a través de préstamos de muy bajo interés. El sustento económico del Fondo
deviene del aporte de Recope y de los trabajadores que en la actualidad se
materializa en un 10% por parte de la empresa empleadora y 5% por parte del
Trabajador. "(8)
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NOTA
(8): Folio No.132 del Expediente No.3485-B-92, Sala Constitucional. Informe
rendido por el Lic. Manuel Quesada Chanto en representación del FONDO de Ahorro
de Recope.
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De lo transcrito observamos que el
representante legal hace referencia al FONDO, como si estuviera constituido
solo por los aportes de los trabajadores de RECOPE, omite referirse a los
trabajadores del FONDO como beneficiarios - al igual que sucede en el Proyecto
que nos ocupa, y ello pareciera es así, por haberse incluido estos últimos por
vía reglamentaria y no convencional según se ha indicado. (9)
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NOTA
(9): Reglamento General del FONDO, artículos 4 y 42.
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Igualmente, la Sala Constitucional al emitir
el Voto No.5125-93 de las once horas cuarenta y ocho minutos del 15 de octubre
de 1993, basada en la información proporcionada por el informante en el
CONSIDERANDO señala:
"El hecho de que
al recurrente no se le permita retirarse del Fondo de Ahorro, Préstamo,
Vivienda y Garantía que existe en Recope –el cual fue creado por medio de
Convención Colectiva- en el tanto permanezca como trabajador de esa Institución
no constituye lesión alguna al derecho de libre asociación que establece el
artículo 25 de la Constitución Política, como se afirma. En efecto, no se trata
aquí de un interés meramente particular -que es al que se refiere el artículo
constitucional-, sino de un fondo creado para el beneficio de los propios
trabajadores e inspirado en principios de solidaridad superiores al interés
meramente individual. Es claro que para la existencia de tal fondo no puede
permitirse el libre retiro de sus miembros, pues ello implicaría su eventual
desfinanciamiento. De modo tal que la permanencia dentro del sistema es la
condición esencial para su existencia misma y tiene como fundamento el
fortalecimiento del Fondo, para protección y beneficio de los propios
trabajadores"
El artículo que nos ocupa, en el último
párrafo señala:
"...Por su naturaleza se incluye en las
organizaciones señaladas en el inciso f) del artículo 3 de la Ley No.7092"
Para mayor entendimiento, se transcribe la
normativa que se cita:
ARTICULO
3º.- Entidades no sujetas al impuesto:
...
f) La
Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, la Caja de Ahorro y
Préstamos de la Asociación Nacional de Educadores
y la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio Nacional.
Este aspecto, lo podemos clasificar de
materia tributaria, que ab initio señalamos como de importancia que quede
expresamente estipulada al otorgar personalidad jurídica a un ente. No
obstante, consideramos que no es correcta la redacción que se pretende. Como se
observa, dentro del artículo 3 inciso f) de la Ley No.7092, no está incluido el
FONDO y de la redacción de la norma pareciera desprenderse una afirmación en ese sentido, aspectos que no
ayudan al operador jurídico a la hora de su aplicación.
El reconocimiento de beneficios fiscales
como forma de determinación del gravamen del FONDO o mejor dicho la exención,
es una modalidad de imposición, una forma de ser del tributo y para que ello se
constituya deben darse ciertos supuestos incluidos en el hecho imponible del
tributo, siendo que el efecto desgravatorio responde a una configuración
objetiva del tributo. Para determinar esta configuración objetiva el legislador
de acuerdo a la conveniencia goza de amplios márgenes de discrecionalidad, como
cuando autoriza en función de los fines que persigue un ente (servicio al
interés general) para calificar a la desgravación o dispensa.
En los términos consignados se ha
pronunciado la doctrina al indicar:
"...el
legislador dispone de un innegable margen de libertad para establecer
diferenciaciones de acuerdo con la distinta valoración que, siempre en términos
objetivos, le merezca la actuación de las diversas entidades no lucrativas al
servicio de los múltiples fines que el ordenamiento considera de interés
general. Y, sobre todo, que dichas diferenciaciones pueden legítimamente
trasladarse al ámbito tributario, para dar lugar a formas particulares de
sometimiento al impuesto de las distintas entidades no lucrativas, en que se
defina de forma específica el alcance y contenido del deber de contribuir que
en cada caso les incumba".( Juan Zornoza Pérez, " Derecho de
Fundación y sistema Tributario ", Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, op.cit, p.310).
Así, de acuerdo a lo manifestado, tenemos no
sólo que la figura jurídica FONDO no existe regulada en el ordenamiento
jurídica a través de una ley general de FONDOS y cada FONDO si bien se
distingue porque no realiza fines de lucro, no se puede mirar en abstracto y
para acceder al tratamiento tributario especial de técnicas desgravatorias se
debe realizar un análisis de la participación de ese ente en actividades de
interés general, con tal de que quede justificada su correcta valoración.
Al referirse al Fondo de Beneficio Social de
los trabajadores de la
"El Fondo de
Beneficio Social es un instituto atípico, pues sigue su propio modelo, en el
que concurren a su formación, dirección y financiamiento un sindicato y su
patrono para procurar el mejoramiento socioeconómico de sus trabajadores y sus
familias, por vías no salariales, sin que el sindicato renuncie a sus fines
reivindicativos. Al igual que las cooperativas, las asociaciones solidaristas y
las asociaciones de socorro mutuo busca el bienestar socioeconómico de sus
afiliados, a su diferencia beneficia a una comunidad entera por su base
corporativa. El Fondo de Beneficio Social reúne capitales, según acuerdo de dos
personas jurídicas, para la consecución de su misión, de modo que opera sobre
la base de una intermediación cerrada, sin convertirlo por eso en un
banco" ".... es un ente de derecho privado, de interés público, sin
fines de lucro subjetivo, de carácter corporativo, regido por el derecho
privado. No es tampoco un instituto típico del derecho privado, ni tiene
elementos públicos en su naturaleza. Constituye un instituto atípico del
derecho privado, pues no está previsto en ninguna ley (general), tiene su
propia ley específica, sus propios fines, medios, estructura y forma de
financiamiento." (Bonilla Sandí, Albán, Tesis...op.cit. p.p.512 y 524).
Igualmente se indicó:
"El elemento común
con los institutos típicos (salvo los bancos) es que buscan el mejoramiento
socioeconómico de todos sus afiliados (identidad teleológica)...En relación a
los sindicatos, el Fondo de Beneficio Social es producto de una acción sindical
( vía convencional)....En relación a las cooperativas, el Fondo de
Beneficio Social igualmente persigue sus fines sin ánimo de lucro subjetivo (
hay beneficio de excedentes y privilegios fiscales), asociando recursos...En relación
a las asociaciones de socorros mutuos, el Fondo de Beneficio Social
coincide con ellas en solventar algunas necesidades de previsión social,
complementarias a la acción del Estado, con fundamento en principios de
solidaridad y proporcionalidad...En relación a las asociaciones solidaristas,
el Fondo de Beneficio Social también consigue sus fines sin ánimo de lucro
subjetivo ( hay beneficio de excedentes y privilegios fiscales) y logran sus
propósitos por la contribución concertada de recursos obrero-patronales. Al
igual que las cooperativas de ahorro y crédito, las asociaciones solidaristas y el Fondo de Beneficio
Social realizan intermediación financiera cerrada, todo tipo de operaciones
mercantiles lícitas...En relación a los bancos, el Fondo de Beneficio Social
tiene un elemento en común realiza intermediación financiera (los bancos
abierta, el Fondo de Beneficio Social cerrada), y algunas operaciones activas,
pasivas y neutras que realizan los bancos...Como puede observarse, el Fondo
de Beneficio Social tiene algunos elementos en común con todas las figuras
típicas estudiadas...Sin embargo, no es ninguno de ellos pues se
diferencia de todos por su forma de organización ( estructura orgánica) y de
financiamiento ( contrapartida en calidad de prestación adicional
complementaria), pero contiene los elementos de ellos que hemos señalado..."(10)
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NOTA
(10): Ver Bonilla Sandí Albán, op.cit, p.p.558-560.
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En resumen, en materia Tributaria no se
indica expresamente si este ente al que se le otorga personalidad jurídica va a
estar exento, como lo están los sindicatos, las cooperativas, y las
asociaciones solidaristas, el intento que hace el Proyecto no es adecuado, dado
que pareciera una afirmación de que ese FONDO está incluido en esa normativa de
la Ley 7092, lo cual no es correcto.
En el caso del Fondo de Beneficio Social de
la
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NOTA
(11): En la tesis de grado para optar por la Lic. en Derecho, el Lic. Albán
Bonilla Sandí, manifiesta: " Tienen privilegios fiscales los sindicatos,
las cooperativas, las asociaciones solidaristas y el Fondo de Beneficio Social.
Los tres primeros por Ley, el Fondo de Beneficio Social por acto
administrativo, ...amparado a la L.I.R., lo cual le permite aumentar sus rendimientos.
Lo que sucede es que esta exención es precaria, por cuanto igualmente podría
ser eliminada por acto administrativo, nada sorprendente en época
neoliberal", op.cit. p.p.533-534.
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ARTÍCULO
2: La redacción del
artículo 2 es ambigua, y puede producir problemas de aplicación, ya que deja a
conveniencia de las partes el establecimiento del aporte patronal y del
afiliado. Este artículo se refiere a la composición del patrimonio del FONDO.
Se hacen observaciones en el sentido de que al igual que el artículo 1,
pareciera que en el FONDO que nos ocupa se refiere solo a los trabajadores de
RECOPE. Para evitar interpretaciones contradictorias o en perjuicio del FONDO,
es necesario indicar expresamente la composición del patrimonio del FONDO.
Indicar en términos genéricos que es con aportes, podría traer como
consecuencia ulterior que por vía convencional o reglamentariamente pueda
disminuirse el porcentaje de aporte tanto de beneficiarios como el aporte
patronal y atentaría contra la seguridad jurídica, por la incerteza que podría
devenir del aporte y que repercutiría en el patrimonio Por ello es recomendable
que queden expresamente establecidos los aportes porcentuales de las partes, y
en caso de que el legislador considere la conveniencia de los trabajadores del
mismo FONDO (que no son trabajadores de RECOPE, no obstante reglamentariamente
son beneficiarios del FONDO(12) ), debe indicarse expresamente también cuál es
el aporte de esas partes.
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NOTA
(12): El artículo 45 del Reglamento General del Fondo establece: Este
reglamento es general y los demás que se dicten se aplicarán en su totalidad a
los empleados del FONDO.
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No hay tampoco que perder de vista que el
Fondo no es estatal, nació a la vida jurídica por convención colectiva y
voluntad de dos personas jurídicas distintas: una entidad pública como es
RECOPE y una entidad privada como es el Sindicato (Sitrapequia), aspecto que lo
diferencia claramente de la constitución de las asociaciones solidaristas,
sindicatos o cooperativas, que nacen a la vida jurídica por voluntad de
personas físicas. Su patrimonio aún cuando haya asignación de recursos de
origen estatal de acuerdo al aporte de RECOPE como patrono no se encasilla como
estatal(13), ya que sus actos ni sus competencias son administrativas, sus
empleados no son públicos, y sus fines tampoco, no van dirigidos al
conglomerado en general, sino a un grupo cerrado de afiliados, de donde tampoco
escapa a la fiscalización de ese aporte patronal conservando la Institución
concedente el Beneficio en este caso Recope la facultad de hasta suspender el
beneficio o revocarlo cuando se determine la desviación hacia fines diversos
del asignado, de donde el control estatal se explica para asegurar el manejo de las finanzas(14), ya
que si bien interesan solo a un grupo cerrado de personas(15) , existe un
interés público de que estos Fondos se administren adecuadamente. (16)
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NOTA
(13): La Sala Constitucional en el Voto 5125-93 contra el Fondo de Recope
indicó: " El Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía que existe en
la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), tiene su origen en la
Convención Colectiva de Trabajo vigente en esa empresa, y, una vez que los
recursos con que se nutre, se integran a él, son propiedad de los trabajadores,
valga decir, no son Públicos."
NOTA
(14): La nueva Ley Orgánica del Banco Central señala en el artículo 115: "
Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del
país..."; igualmente ubica entre esta fiscalización según el artículo 117
a: " ...las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y
crédito y las asociaciones solidaristas... y a ...otras organizaciones
similares..."
NOTA
(15): La Contraloría General de la República mediante Oficio 000042 de 4 de
enero de 1990, emitido por la Directora de Asuntos Jurídicos Licda Aracelly
Pacheco, manifestó en cuanto al Fondo de empleados de RECOPE: " En cuanto
al carácter público o privado de los recursos que conforman el Fondo, de las
normas que regulan su creación y funcionamiento sólo puede deducirse que los
mismos son propiedad de los empleados de la empresa...y por consiguiente,
estamos en presencia de recursos privados".
NOTA
(16): Ver en ese sentido resolución emitida por la Contraloría General de la
República No.010649 de fecha 1 de setiembre de 1994 y Opinión Jurídica emitida
por la Procuraduría No OJ-016-98 referente a fiscalización de fondos públicos..
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ARTÍCULO
3: Se refiere a la
Administración del Fondo. Al igual que se indicó en el artículo 1 y 2, esta
norma habla sólo de representantes de la Empresa y representantes nombrados por
SITRAPEQUIA. No indica nada con respecto a los trabajadores del FONDO que no
son los de RECOPE. Además consideramos importante informar a los señores
legisladores que no existe norma convencional ni reglamentaria que señale plazo
para la Junta Administradora de este FONDO lo cual constituye una
incertidumbre, porque el plazo de esta Junta Administradora dependerá de la
voluntad del Sindicato o de las autoridades de la EMPRESA. En la práctica ha operado
un plazo de palabra de cada 4 años, lo cual es óbice para que en el Proyecto a
conveniencia del legislador quede establecido. Tampoco existe norma
convencional o reglamentaria a la fecha que determine la forma de elección de
estos representantes, lo cual resultaría conveniente, para evitar nombramientos
subjetivos en aras de que el proceso de selección de estos representantes sea
lo más objetivo posible.
Es importante tener claramente establecido
si los representantes que componen la Junta Administrativa son activos o no,
previendo que se puede dar el caso de funcionarios que la integren y se
pensionen en ese período, lo que generaría eventualmente una duda sobre la
integración de esa Junta Administrativa. (17)
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NOTA
(17): Según reunión sostenida con ell Asesor Legal del Fondo de Beneficio
Social de la
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Es decir, el Proyecto al igual que las
normas convencionales y reglamentarias existentes son omisas en cuanto a la
forma de nombramiento de estos representantes, cuáles son los requisitos para
aspirar a ser representante de los trabajadores, si por ejemplo en el caso del
representante de los trabajadores serán nombrado los representantes sindicales
en ejercicio, o puede aspirar cualquier trabajador de la Empresa, afiliado o no
afiliado a Sitrapequia, dado que el nombramiento recae de acuerdo a esa norma
en Sitrapequia o en el caso del representante de la Empresa como tal ante ese Fondo,
el procedimiento para el nombramiento de esos representantes, aspectos
importantes que consideramos debería de contener el Proyecto en mención para
protección de los principios de seguridad jurídica, transparencia, igualdad de
oportunidades, en el tanto se sepa a qué atenerse el beneficiario del Fondo y
de cuáles son sus posibilidades para integrar la Junta dicha.
ARTICULO
4: Establece la
representación judicial y extrajudicial del FONDO. Esta representación está
afectada por lo mismo que se manifestó en el artículo 3, ya que al no
establecerse un plazo fijo de vigencia de la Junta del Fondo, ni en el
Proyecto, ni en las normas convencionales y reglamentarias existentes, incide
en la representación Judicial y extrajudicial del ente, dado que el Presidente
y el Tesorero que la ostentarán en su caso, lo razonable es que lo sean por el
plazo de su nombramiento. Debe valorar la conveniencia el legislador por tanto
de establecer el plazo de vigencia de esa Junta, para derivar sus otros efectos
en la representación que señala esta norma del Proyecto.
ARTICULO
5: Debe de establecerse
con fundamento en el principio de rendición de cuentas, el principio de la
seguridad de los ahorrantes, la confianza como resultado de la aplicación del
principio de la transparencia, la manera de ejecutar los controles financieros
al Fondo por mandato del legislador, y no quedar establecido que lo será
reglamentariamente.
Con la nueva Ley Orgánica del Banco Central
de Costa Rica (Ley No.7558), se establece que las asociaciones solidaristas y
las cooperativas de ahorro y crédito están bajo la supervisión de la SUGEF.
Cabe preguntarse si están incluidas bajo esa supervisión los FONDOS que ocupan
este análisis. La respuesta es que hasta la fecha la SUGEF ha reconocido que si
bien opera la intermediación financiera con estos entes, la misma no es
intervenible, ya que no participan del mercado financiero, sólo realizan cierto
tipo de actividades con los empleados, de ahí que no ha demostrado interés en
ejercer esa supervisión, muestra de ello se comprueba con que aún cuando la Ley
No.7673 del 19 de junio de 1997 que le otorga personalidad jurídica al Fondo de
Beneficio Social de la Universidad Nacional, establece que ese Fondo será
supervisado por la Contraloría de la Universidad Nacional , la SUGEF u otra
instancia que determine la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la
República No.7107 del 4 de noviembre de 1988, hasta la fecha solo la
Contraloría Universitaria ha ejercido esos controles, ya que .la SUGEF no ha
manifestado interés en hacerlo.
Para determinar la procedencia de controles
establecidos por Ley al Fondo que nos ocupa, es importante tener presente que
aunque estos órganos no realizan intermediación financiera hacia fuera, o sea
proyectada a la ciudadanía en general, sí lo hace hacia adentro. Igual sucede
con las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas, que
aunque realizan intermediación financiera solamente entre sus afiliados, la Ley
Orgánica del Banco Central, citada supra, estableció que serían supervisadas
por la SUGEF.
No obstante, como se indicó supra, la SUGEF
se ha relevado de ejercer esa supervisión en Fondos como el que nos ocupa, aún
cuando la Ley le obligue expresamente a hacerlo. Ello ha sucedido en el caso
del Fondo de Beneficio Social de la
"...dicha ley
asigna en primera instancia a la Contraloría de la Universidad la supervisión
de ese Fondo y sus operaciones...Tomando en consideración que la Ley Orgánica
del Banco Central de Costa Rica define que sólo estarán sujetas a la
fiscalización de esta Superintendencia las entidades descritas en el artículo 117 de la Ley 7558, y además toda
otra entidad autorizada por ley para realizar intermediación financiera, y
advirtiendo que el Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional no está
facultado expresamente por la Ley 7673 para realizar actividades de
intermediación financiera, este Despacho considera que la supervisión de dicho
Fondo y sus operaciones no competen a esta Superintendencia, sino que debe ser
efectuada por la Contraloría de la Universidad Nacional, para lo cual tendrá
que dotársele de recursos presupuestarios necesarios para que esa unidad pueda
realizar sus actividades de supervisión en forma adecuada y oportuna..."
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NOTA (18): Tomado de Bonilla
Sandí Albán, Tesis, op.cit.p.p.461-465.
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El criterio imperante para declarar su no
responsabilidad por parte de la SUGEF como vemos ha sido que al haberse
establecido ese control para diversos entes, le corresponde al primero que
señala la Ley que es la Contraloría Universitaria, ya que no se interpreta del
artículo que el legislador hubiese querido que la supervisión operara a través
de diversos entes, podría ser de uno u otro, y además que ese ente no establece
intermediación financiera autorizada para el público. Este criterio que ha
emitido la SUGEF no lo compartimos, pues su intermediación financiera se
realiza en FONDOS como el que nos ocupa, al igual que en los entes que
establece la Ley Orgánica del Banco Central en el artículo 117 ya señalado y
estos sí están bajo la supervisión de la SUGEF, aún cuando a esos entes les
está vedada también la posibilidad de realizar intermediación financiera con no
afiliados, lo que implica que sólo puede intermediar o captar recursos de sus
propios afiliados.
Aun cuando la Ley No.7391, Ley de Regulación
de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, no es de
aplicación a un FONDO de la naturaleza que nos ocupa, es importante destacar
que el artículo 3 define la intermediación financiera de esos entes, que no
escapa a la misma que se realiza en los Fondos, y permite una orientación
jurídico-financiera de la realidad de los mismos al indicar:
"Por actividad de
intermediación financiera cooperativa, se entiende la realización de cualquier
acto de captación de dinero de sus propios asociados, con el propósito de
destinar esos recursos al otorgamiento de crédito o de inversión en el mercado
financiero, cualquiera sea el documento en que se formalice la operación".
Para evitar que en el Proyecto que nos ocupa
suceda una situación similar, y sin olvidar que corresponde al legislador
analizar la conveniencia y oportunidad,, sería recomendable establecer
expresamente la obligación de supervisión estos FONDOS a la SUGEF y no dejar el
portillo abierto como se hace, dado que esa vaguedad eventualmente conduciría a
la ausencia de controles necesarios para Fondos como el que nos ocupa y se debe
constituir en una necesidad para la transparencia de esos Fondos.. El hecho de
que la supervisión sea ejercida por la SUGEF por mandato legal permitiría
generar una confianza entre sus afiliados, de que la supervisión proviene de un
ente fiscalizador relevante, con marcada experiencia en supervisar entes
financieros, y sería la forma más objetiva e imparcial de fiscalización, claro
que dependerá de la conveniencia del legislador, conveniencia que debe ser
analizada como un mecanismo orientado a tutelar el manejo transparente de los
ahorros de los trabajadores, que constituyen parte del capital de estos FONDOS
y que merecen de la protección del Estado.
Por supuesto, que una determinación
legislativa de tal naturaleza, no deja por fuera que la Contraloría General de
la República facultativamente ejerza controles, como tampoco que por voluntad
del Fondo se efectúen auditorias externas en relación a los estados
financieros, por ser este un mecanismo de control técnico en beneficio del
mismo Fondo ni tampoco excluye la supervisión de la Institución en donde opera,
en los términos que se ha consignado.
ARTICULO
6: Establece que la
organización, funcionamiento y fiscalización y hasta la eventual liquidación
será por vía reglamentaria.
De acuerdo a lo manifestado, los aspectos de
organización, funcionamiento y fiscalización en sus aspectos esenciales deben ser
normados a conveniencia por mandato legislativo, ya que el Reglamento no puede
ir más allá de lo que la Ley establece. (19)
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NOTA
(19): El Informe Técnico que obra en el Expediente legislativo de este
Proyecto, fue amplio en referirse a las potestades reglamentarias, por lo tanto,
omitimos hacer referencia.
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La Sala Constitucional ampliamente se ha
referido a las limitaciones de las competencias reglamentarias, las cuales sólo
pueden desarrollar los principios que de manera general dispuso el legislador.
(20)
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NOTA
(20): Ver en ese sentido Votos de la Sala Constitucional No.2934-93, 1130-90,
3410-92.
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En caso de quiebra o insolvencia, es
necesario indicar la normativa que regirá su disolución. Si nos encontramos
ante un ente de naturaleza privada, se debe regir por el Código de Comercio y
el Código Procesal Civil (21) con ello se prevee la no necesidad de
requerimiento de acto legislativo para su disolución como acontece con las
instituciones públicas.
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NOTA
(21): El artículo 7 de la Ley 7673 Ley que le otorgó personalidad jurídica al
Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional señala que en caso de
" disolución o liquidación, se seguirán las regulaciones establecidas por
el Código de Comercio y el Código Procesal Civil...".
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5.- EN
CUANTO A LA NECESIDAD DE ESPECIFICAR EN LA LEY EL LUGAR
A diferencia de cualquier otra figura
jurídica existente (asociaciones, fundaciones, sociedades) que tienen su Ley
específica (Ley de Asociaciones, Ley de Fundaciones, etc), no existe una Ley
general que regule los Fondos existentes en el país, de ahí que el otorgamiento
de personalidad jurídica a estos FONDOS ha tenido que irse creando por Ley
específica para cada caso, aspecto que repercute también en la ausencia de un
registro para los mismos, ya que hasta la fecha los inscritos según se ha
señalado supra, lo están en diversos registros como son el Registro de
Organizaciones Especiales en el Ministerio de Trabajo, o en el Registro Público
en la Sección de Personas.(22)
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NOTA
(22): En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 466 del Código Civil en el
literal 5 establece que las personas jurídicas creadas por Ley, se inscribe el
apoderado en la Sección de Personas.
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De ahí que sería conveniente que por expreso
mandato legislativo se contemple este aspecto en el Proyecto, y se resuelva
expresamente el Registro que lo inscribiría.
Del señor Presidente a.i. de la Comisión
Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, se suscribe,
Lic. L. Lupita Chaves Cervantes
PROCURADORA ADJUNTA
OJ-036-98
PERSONALIDAD JURIDICA. FONDOS DE AHORRO Y
PRESTAMO EN EL SECTOR PÚBLICO. REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLE
La Comisión Permanente de Asuntos
Jurídicos de la Asamblea Legislativa consulta sobre el Proyecto de
"PERSONALIDAD JURIDICA AL FONDO DE AHORRO, PRESTAMO, VIVIENDA, JUBILACION,
RECREACION Y GARANTIA DE LOS TRABAJADORES DE RECOPE", Expediente Nº 13018.
Se analizan temas como el de la personalidad
jurídica relacionada con la capacidad de actuar del ente, se analizan los
Fondos de Ahorro y Préstamo en el Sector Público, nacidos por diversos medios
(Ley especial, Ley Orgánica de la Institución, Convención Colectiva) los cuales
no se ajustan a los Institutos de Derecho Público o Privado existentes como
Cooperativas, mutualidades, fundaciones, asociaciones, y además carecen de una
Ley General que los rija. Se analiza el articulado del Proyecto y se hace
énfasis en que ese Fondo de acuerdo a la redacción del Proyecto pareciera que
está constituido por los aportes de los trabajadores de RECOPE, y que en la
realidad cotiza para ese FONDO los trabajadores del mismo FONDO, que no son
empleados de RECOPE. En el análisis del articulado se resalta el hecho de que
el Proyecto es ambiguo y puede producir problemas de aplicación si se convierte
en Ley al dejar a conveniencia de las partes el establecimiento del aporte
patronal y del afiliado. Tampoco establece el plazo de vigencia de la Junta del
Fondo el Proyecto. Se recomienda que el legislador establezca la manera de
ejecutar los controles financieros del Fondo y no que quede establecido que lo
será reglamentariamente. Por último se recomienda la necesidad de especificar
en la Ley el lugar de Registro para inscripción del Fondo.