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Dictamen : 215 - del 16/10/1998
C-215-98
16 de octubre de 1998
Señor
Ing. Mario Umaña Di Palma
Presidente
Consejo Directivo
Consejo Universitario de
Cartago
Presente
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General Adjunto, me refiero a sus oficios de 20 de agosto del año en curso, y
doy respuesta a sus consultas en los siguientes términos.
Plantea usted lo siguiente:
1. Si al Consejo Directivo del Colegio
Universitario de Cartago le corresponde conocer de las apelaciones que se
planteen contra actos de la Decana tratándose del despido de funcionarios y en
las que se solicite el agotamiento de la vía administrativa.
2. Puede el Consejo Directivo realizar labores
administrativas.
3. Si el órgano director de un procedimiento
administrativo puede estar constituido exclusivamente por personas ajenas a la
Administración, sea el caso de Abogados contratados por servicios profesionales
para realizar esa tarea concreta, sea, investigar a un funcionario de la
Administración y tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan
contra su estabilidad laboral, como es el recomendar un despido sin
responsabilidad personal.
Análisis de los asuntos planteados
Con el objeto de determinar el órgano
competente del Colegio Universitario de Cartago para agotar la vía
administrativa, deben tomarse en cuenta los siguientes aspectos.
En primer término, debe distinguirse entre
lo que es un acto definitivo y el acto que agota la vía administrativa.
Doctrinariamente se ha señalado que los actos definitivos "...son las
resoluciones (S. De 17 de enero de 1977); actos que deciden sobre un
procedimiento administrativo, los que ponen fin al procedimiento (S. De 21 de
diciembre de 1964); aquellos que constituyen la manifestación final de la
acción administrativa, concepto que no debe confundirse con el de acto que
agota la vía administrativa o acto que causa estado, según la terminología
tradicional. Frente a la confusión dominante hay que proclamar la diferencia
entre uno y otro concepto: el de acto definitivo se establece en función de
carácter del mismo en el procedimiento en que ha sido dictado, mientras que el
de acto que agota la vía administrativa lo es en función de su impugnabilidad
ulterior (...). El concepto de acto definitivo viene dado por su función en el
procedimiento administrativo, abstracción hecha de su impugnabilidad mediante
un recurso administrativo."(1)
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NOTA
(1): González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1978, págs. 558 y 559.
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De esta forma, no necesariamente el órgano
competente para dictar el acto definitivo, esto es, para decidir sobre el
asunto, es el que agota la vía administrativa. Lo anterior, en virtud de que el
agotamiento de la vía se relaciona con la fase recursiva del acto.
Por lo anterior, deviene necesario precisar
la estructura administrativa de la institución consultante, aspecto que a
continuación se pasará a analizar.
Normas
relevantes sobre la organización del Colegio Universitario de Cartago
La creación de los colegios universitarios
se produce en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº
6541 de 19 de noviembre de 1980.
Interesa resaltar que, en cuanto a su
organización administrativa, la Ley es bastante escueta. Así, únicamente se
dispone, que tendrán, como mínimo, un consejo directivo y un decano o director,
a quien le corresponde la representación judicial y extrajudicial (artículo 13)
remitiéndose para el detalle de la organización administrativa al reglamento
que debe emitir el Poder Ejecutivo (Transitorio IV).
Es por ello que con el objeto de obtener una
idea clara de cuál es la estructura organizacional del Colegio Universitario de
Cartago, conviene tener presente lo que disponen los numerales 7, 8, 9, 12, 14,
15 y 18 del Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria,
Decreto Nº 12711-E de 10 de junio de 1981.
"Artículo 7º.- Los Colegios Universitarios
tendrán como estructura administrativa mínima un Consejo Directivo y un Decano
a quien corresponderá la representación judicial y extrajudicial.
Artículo 8º.- La dirección y gobierno de los
Colegios Universitarios, estará a cargo de un Consejo Directivo, un Decano y un
Consejo de Decanatura.
Artículo 9º.- El Consejo Directivo es el órgano
superior de la institución y estará integrado por siete miembros: (...)
Artículo
12.- Corresponderá al Consejo Directivo:
a) Hacer
cumplir el objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el
presente Reglamento señalan;
b) Definir
y orientar la política de la institución en materia de docencia, investigación
y acción social;
c) Proponer
al Consejo Superior de Educación la creación, modificación, ajustes y supresión
de carreras;
ch) Aprobar
y proponer al Consejo Superior de Educación el proyecto de presupuesto;
d) Dictar
las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de las
instituciones conforme a la ley y al presente Reglamento; y
e) Proponer
al Consejo Superior de Educación para su conocimiento y resolución el proyecto
de Estatuto Orgánico.
Artículo 14.- Se llamará Decano al funcionario de
mayor jerarquía en los colegios universitarios.
Artículo 15.- El Consejo Directivo nombrará al
decano por un período de cuatro años, pudiendo ser reelecto(2).
Artículo
18.- Son funciones del Decano:
a) Dirigir
y coordinar la política académica, de investigación y de acción social de la
institución;
b) Velar
por la marcha armoniosa y eficiente de la institución;
c) Ejecutar
los acuerdos que dicte el Consejo Directivo, salvo en aquellos casos en que la
ejecución sea encomendada a otro organismo o funcionario;
Ch) Ejercer
la representación judicial y extrajudicial de la institución;
d) Someter
anualmente a conocimiento del Consejo Directivo el proyecto de presupuesto de
la institución, así como sus modificaciones;
e) Firmar,
junto con el coordinador de la carrera y el Ministro
de Educación Pública o su delegado los diplomas que la institución confiera;
f)
Presentar anualmente al Consejo Directivo una memoria razonada sobre la marcha
de la institución y el plan académico para el año siguiente;
g)
Autorizar el nombramiento del personal de la institución, según propuesta de la
dirección administrativa de acuerdo con la legislación que rige la materia;
h) Actuar
como superior jerárquico de todas la dependencias académicas y administrativas
de la institución;
i) Conceder
permisos a los funcionarios de la institución, sin goce de sueldo hasta por un
año;
j) Asistir
a las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto; y
k) Ejercer
cualquier otra función que la ley, el presente reglamento, o el consejo
directivo le establezcan."
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NOTA
(2): Así reformado por el artículo 1 del Decreto Nº
19459 de 1 de diciembre de 1989.
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Una lectura rápida de las anteriores normas
podría hacer pensar que no es clara la estructura de los Colegios
Universitarios. Lo anterior, debido a que se indica que el Decano actuará como
superior jerárquico de todas las dependencias académicas y administrativas de
la institución, y que es el funcionario de mayor jerarquía, y por otra parte,
se señala que el Consejo Directivo es el órgano superior de la institución.
Así, si bien en principio tales disposiciones podrían aparecer como
contradictorias, un estudio más detallado de ellas posibilita una
interpretación congruente.
De una parte, tenemos -en lo que interesa-
que el Decano aparece como el funcionario de mayor jerarquía desde el punto de
vista administrativo y académico. A su vez tiene funciones de ejecutor de los
acuerdos del Consejo Directivo, puede asistir a él con voz pero sin voto, debe
poner en conocimiento de éste el presupuesto, la memoria sobre la marcha de la
institución y el plan académico, autoriza los nombramientos del personal,
dirige y coordina la política académica, de investigación y de acción social, y
vela por la marcha armoniosa de la institución. Asimismo, puede ejercer
cualquier otra función que la ley, el reglamento, o el Consejo Directivo le
establezcan.
En tanto, el Consejo Directivo tiene a su
cargo el nombramiento del Decano, debe definir y orientar la política de la
institución en materia de docencia, investigación y acción social, así como
dictar las normas que rigen el funcionamiento académico y administrativo de las
instituciones conforme a la ley y al reglamento. También debe hacer cumplir el
objetivo principal, los fines y las funciones que la ley y el reglamento le
señalan. Asimismo, le puede establecer funciones al Decano.
Tomando en cuenta las funciones y relaciones
entre ambos órganos, se puede afirmar que en aplicación de los principios
contenidos en los artículos
Lo anterior, ya había sido señalado por esta
Procuraduría en el pronunciamiento C-216-89 de 15 de diciembre de 1989:
"Los
colegios universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad
jurídica propias, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente
por la ley. Su organización administrativa básica consiste en un Consejo
Directivo y un Decano o Director, a quien corresponde
la representación judicial y extrajudicial de la Institución. En manos del
Decano están depositadas, tanto la dirección como el gobierno del colegio,
conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Reglamento de la
Educación Superior Parauniversitaria (Decreto
Ejecutivo No. 12711 - E de 10 de junio de 1981).
El Decano
es el órgano superior jerárquico y ejecutor por excelencia de los acuerdos que
adopte el Consejo Directivo (artículo 18, inciso c) del citado Reglamento). Se
trata de un funcionario u órgano unipersonal, y como tal es el representante
patronal del Instituto, con las atribuciones que la ley y su reglamento le han
designado.
Sin
embargo, el Decano no puede actuar con absoluta libertad, ya que se encuentra
subordinado, tanto jerárquicamente como en la ejecución de sus labores, al
Consejo Directivo, por ser éste el órgano superior de la Institución (artículo
9° del Reglamento). A éste corresponde, entre otras atribuciones, el
nombramiento del Decano (artículo 15, ibídem).
De lo
anteriormente expuesto tenemos que el Decano se encuentra en relación de
subordinación jurídica respecto del Consejo Directivo, el cual, además de la
facultad expresa que tiene de nombrarlo, lo puede sancionar o destituir aún sin
responsabilidad patronal, cuando exista mérito para ello ... ".
Asimismo, debe señalarse desde ya, que las
funciones de estos órganos son las estipuladas en los numerales transcritos, y que en principio, las labores administrativas son ejecutadas
por el Decano; aspecto que en todo caso es independiente para la determinación
del órgano competente para agotar la vía administrativa; lo que a continuación
se analizará.
Recursos
contra los actos dictados por la Decanatura
Lo importante ahora es determinar si, a
pesar de que el Decano es el funcionario de mayor jerarquía en el aspecto
administrativo, las resoluciones que él dicte dentro de un procedimiento
administrativo ordinario tendiente a imponer una sanción de despido a un
funcionario, tienen recurso de apelación ante el Consejo Directivo cuando éste
pretenda agotar la vía administrativa.
El artículo 350 de la Ley General de la
Administración Pública contiene disposiciones importantes sobre el punto en
estudio.
"1. En
el procedimiento administrativo habrá en todos los casos una única instancia de
alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido.
2. El órgano de alzada será siempre el llamado a agotar la vía administrativa."
Relacionado con lo anterior, tenemos también
las normas contenidas en los artículos
"De no excluirse expresamente, habrá recurso
jerárquico contra todo acto del inferior, en los términos de esta ley."
De otra parte, el artículo 126 inciso b) de
la Ley General de la Administración Pública dispone, en lo que nos interesa,
que ponen fin a la vía administrativa los actos dictados por los respectivos
jerarcas de las entidades descentralizadas (3), salvo que se otorgue por ley
algún recurso administrativo en contra de ellos.
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NOTA
(3): En los pronunciamientos C-169-81 de 7 de agosto de 1981, C-274-81 de 19 de
noviembre de 1981, C-216-89 de 15 de diciembre de 1989, C-206-97 de 29 de
octubre de 1997 y C-092-98 de 19 de mayo de 1998, se señala que los Colegios
Profesionales se clasifican dentro de lo que en doctrina se denomina
"descentralización administrativa".
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Es claro, de la relación de las anteriores
normas, que el principio contemplado en la Ley General es que debe favorecerse
cualquier interpretación que lleve a permitir la existencia de un único recurso
de alzada para ante el superior jerarca, de las resoluciones del inferior.
La Sala Constitucional declaró la
inconstitucionalidad de una norma en la que expresamente se denegaba en recurso
de apelación ante el superior cuando se imponía una sanción de suspensión de un
funcionario. Veamos el razonamiento utilizado:
"El accionante considera que el párrafo
tercero del artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es
inconstitucional, porque contraviene el principio de doble instancia que consagra
el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Existe reiterada jurisprudencia de esta Sala en la que se definen los alcances
e interpretación de esta norma:
"Ya esta Sala ha expresado en reiteradas
resoluciones que el artículo 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal
superior, específicamente a favor del imputado; contra el fallo, entendiéndose
que se trata de un fallo condenatorio en una causa penal por delito, situación
que en nada tiene que ver con la resolución que dicte en alzada un tribunal
civil dentro de un juicio ordinario y por tanto no es de aplicación en este
caso. (sentencia número 4088-93 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos
del once de agosto de mil novecientos noventa y tres.)
Tal interpretación jurisprudencial resulta
plenamente aplicable en este caso, el artículo 8.2 inciso h) de la Convención
Americana no obliga a que todas y cada una de las resoluciones administrativas
tengan recurso de apelación.
III.- Confirma aún más lo dicho en el considerando
anterior, la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la existencia de un
Tribunal Colegiado, en relación con determinadas materias de poca trascendencia
en lo penal, como las contravenciones, o administrativas, garantiza el debido
proceso y hace innecesario, en términos generales, la existencia de una segunda
instancia:
"Se estima como lesionado el artículo 39 de
la Constitución por incumplimiento de las normas que garantizan la defensa en
juicio, pero si bien es cierto que en algunos casos puede estimarse que la
falta de recurso lesiona la inviolabilidad de la defensa y en consecuencia las
garantías del debido proceso, también lo es que en casos como el presente, el
llevar a conocimiento de un tribunal colegiado la resolución del litigio, es
garantía suficiente para el debido proceso y en tal razón para los intereses de
la defensa. Es por ello que no se encuentra, con negar el recurso de apelación
a los asuntos laborales de menor cuantía fallados por tribunal colegiado,
infracción alguna a la norma constitucional invocada, razón que conlleva a que,
en cuanto a este extremo se refiere, el recurso tampoco resulte
procedente."(sentencia número 1129-90 de las dieciséis horas y treinta
minutos del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa)
Agrega esa
misma sentencia:
"Se señala ahora como excepción razonable a
ese principio y por tanto no lesionadora del debido proceso, los casos en que
se cuente con otra forma suficiente de garantía, como lo es en el caso en
estudio el hecho de que el asunto sea de conocimiento de un Tribunal colegiado,
sistema éste que se ha ideado para acelerar los procedimientos, sin demeritar
las garantías ciudadanas, al estimarse que, el Tribunal plural brinda mayores
posibilidades de acierto a los jueces, al resolverse el asunto con el análisis
propio de la deliberación que caracteriza la actuación de dichos
Tribunales."
La Sala ha mantenido tal criterio en posteriores
resoluciones (ver votos 1632-90, 1565-91, 1605-92, 1606-92, entre otros) y
resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues siendo el Tribunal de la
Inspección Judicial un órgano colegiado, aunque no jurisdiccional, se debe
considerar que garantiza en forma suficiente el debido proceso, en el caso de
las sanciones de menor gravedad.
IV.- Ahora bien, el artículo 124 cuestionado prevé
la imposición de varios tipos de sanciones, sin posibilidad de recurso de
apelación: advertencia, apercibimiento, reprensión y suspensión. Es evidente
que las tres primeras no revisten la gravedad que tiene la última, pues de
imponerse una sanción de suspensión, el empleado se ve temporalmente separado
de sus funciones y sus ingresos sufren una disminución, en el tanto no se le
paga el salario correspondiente a los días no laborados. Esta Sala aceptó, en
materia contravencional y de tránsito, que por
tratarse de una reacción penal de poca rigurosidad, las garantías a exigir para
cumplir con el debido proceso también puedan ser de menor rigurosidad:
"A criterio de la Sala el marco
constitucional y convencional analizado no impide aceptar que por tratarse de
una reacción penal (multa) de poca rigurosidad en comparación con la de prisión
(posible de imponer en el caso de algunas contravenciones que deben ser
juzgadas conforme al procedimiento establecido en el Código de Procedimientos
Penales), que sólo incide en perjuicio del patrimonio, que no tiene mayores
trascendencias como sería la anotación en un registro de condenados, las
garantías a exigir para cumplir con el debido proceso también sean de menor
rigurosidad y pueda aún aceptarse la imposición directa de la sanción por parte
de una autoridad administrativa, sin necesidad de juicio previo ..."(sentencia
número 2791-93 de las quince horas y cuarenta y dos minutos del dieciséis de
junio de mil novecientos noventa y tres)
Con
mayor razón debe aceptarse, entonces, que la imposición de ciertas sanciones
administrativas, dada su escasa gravedad, requieran de un procedimiento más
flexible a fin de que se considere cumplido el debido proceso. En el caso
concreto del artículo 124, debemos considerar que, las sanciones de
advertencia, apercibimiento y reprensión, por su menor trascendencia no
requieren de ser revisadas por un órgano superior. Distinto es el caso de la
sanción de suspensión, la que, como se dijo, afecta en mayor medida la
situación laboral y económica del sancionado, pues representa una disminución
en su salario y por ser este último un derecho fundamental tutelado por nuestra
Constitución, en este caso, si debe existir la posibilidad de apelación para
ante el superior. En consecuencia, procede declarar inconstitucional la
prohibición que contiene el párrafo tercero del artículo 124 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial número 8 del veintinueve de noviembre de mil novecientos
treinta y siete, reformado por ley 6761 del dieciocho de marzo de mil
novecientos ochenta y dos, únicamente en cuanto niega la apelación en el caso
de que el Tribunal de la Inspección Judicial imponga una sanción de suspensión.
De conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, se deben dimensionar los efectos de esta declaratoria en el
sentido de que todos aquellos empleados o funcionarios que han sido
disciplinariamente sancionados con suspensión y se les ha rechazado el recurso
de apelación en aplicación de la norma ahora cuestionada, pueden presentar
revocatoria de lo resuelto, dentro del plazo de tres días contados a partir de
la publicación de la reseña de esta sentencia en el Diario Oficial La Gaceta.
V.- La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial,
número 7333 del cinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, que entró en
vigencia a partir del primero de enero del año en curso, en el artículo 209
establece: "Siempre que se le imponga una sanción mayor de ocho días o la
revocatoria del nombramiento, el denunciado podrá apelar de la resolución final
del Tribunal de la Inspección Judicial, dentro de los tres días siguientes al
de la notificación. Su recurso será conocido por el Consejo Superior"
El
artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposición
general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier
otra ley o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por
conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados.En este caso, es evidente que del artículo 209
de la ley 7333, resulta que en los casos en que el Tribunal impone una sanción
de suspensión de hasta ocho días a un funcionario o empleado, tal resolución
carece de apelación. En consecuencia, y por las mismas razones expuestas en el
considerando anterior, se debe declarar inconstitucional la frase "mayor
de ocho días", contenida en el artículo 209 dicho, el que deberá leerse:
"Siempre que se le imponga una suspensión o la revocatoria del
nombramiento, el denunciado podrá apelar de la resolución final del Tribunal de
la Inspección..." Refuerza la tesis expuesta el análisis del artículo 185
de la nueva Ley Orgánica, en el que el legislador optó, al establecer la
potestad sancionatoria de los jefes de oficina, quienes podrán imponer
sanciones de hasta quince días de suspensión, que como garantía del debido
proceso, toda corrección disciplinaria que se imponga puede ser apelada ante el
Tribunal de la Inspección Judicial. Se garantiza así que, de ser impuesta una
sanción de suspensión que afecta el derecho fundamental al salario, tal sanción
sea revisada por el Tribunal. La declaratoria de inconstitucionalidad tiene
efecto declarativo y retroactivo a la fecha de entrada en vigencia de la ley
7333." (Voto 642-94
de 2 de febrero de 1994)
Por su parte, la jurisprudencia
administrativa de este Órgano Asesor, en una situación bastante similar a la
que ahora se consulta, también se ha manifestado en el sentido antes expuesto:
"Organización
administrativa del P.A.N.I.
La estructura administrativa de la
institución se encuentra esbozada en su Ley Orgánica, Nº
3286 del 28 de mayo de 1964 y sus reformas, en la cual se define además la
naturaleza jurídica del ente, sus fines y atribuciones concretas.
No cabe
duda al respecto que el máximo órgano de dirección del P.A.N.I. lo constituye
su Junta Directiva, en la cual reside la autonomía gubernativa y la
responsabilidad jurídica del ente, siendo además que la organización
administrativa se encuentra bajo la dirección de la misma, según estipulan los
artículos 2 y 7 de su ley. Las atribuciones de la Junta Directiva las podemos
encontrar en el numeral 20 ius ibid.
Además de
la Junta Directiva existe, dentro de la escala jerárquica, el Director Ejecutivo, a quien nombra y remueve el órgano
colegiado, siendo de su encargo la administración general de la institución y
por lo tanto, la responsabilidad de su eficiente y correcto funcionamiento
administrativo y técnico.
Dentro de
los deberes y atribuciones del Director Ejecutivo se
encuentra el inciso f) del artículo 26 de la ley, que los señala como el
encargado de nombrar, promover y remover a los empleados del Patronato,
concederles licencias e imponerles sanciones, de acuerdo con las leyes y los
reglamentos.
Sobre la
relación de jerarquía y el recurso de apelación
Uno de los
principales presupuestos existentes dentro de las relaciones de jerarquía, se
relaciona intrínsecamente con la existencia del recurso de apelación, por el
que se brinda la posibilidad al superior jerárquico de revisar los actos
realizados por el inferior, mediante su impugnación.
La
existencia de órganos que por escala son desiguales, supone la subordinación
del órgano inferior al órgano superior. dicha característica es de aplicación a
la estructura organizacional del P.A.N.I., según lo reseñado líneas atrás, dándose
una relación entre un órgano colegiado de máxima jerarquía, con un órgano
unipersonal de tipo ejecutivo.
Ambos
órganos participan en la función administrativa que representa la competencia
común del ente, siendo que al superior jerárquico le corresponde establecer la
política global del P.A.N.I.; y al Director Ejecutivo,
la de ejecutar la política administrativa, cumplir y hacer cumplir los acuerdos
de la Junta Directiva, así como también realizar todas aquellas funciones que
como administrador general le competen. Ahora bien, lo preceptuado en el inciso
f) del artículo 26 de la Ley Orgánica no debe interpretarse, como la existencia
de una competencia exclusiva y excluyente del Director
Ejecutivo y que, por tal naturaleza, rompa con el principio de la
relación de jerarquía existente, y sus actos no puedan ser revisados por el
superior en virtud del recurso de apelación. Tal y como se ha manifestado
existe relación de jerarquía entre la Junta Directiva y el Director
Ejecutivo al encontrarse en la ley orgánica del ente una subordinación
legal, intrínseca a dichas relaciones y que conlleva múltiples potestades del
superior, a ser aplicadas al inferior. Cabe mencionar que son de aplicación las
disposiciones que señala el Título Cuarto, del Libro Primero, artículos
La
existencia del recurso de apelación contra las decisiones del Director Ejecutivo, se podría negar únicamente frente a una
disposición expresa en contrario, pues el mismo es propio de la relación de
jerarquía. En tal sentido, es aplicable lo dispuesto en el numeral 106 de la
Ley General de la Administración Pública, que señala en concreto:
"De no
excluirse expresamente, habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior,
en los términos de esta ley".
La
aplicación de la Ley General de la Administración Pública, es pertinente para
el caso en consulta, y la misma nos motiva a realizar una integración
normativa, con los numerales 344 inciso 2, y 350, que preceptúan lo atinente al
recurso de apelación ante el jerarca, de los actos del inferior En adicción a
todo lo expuesto, diremos que la Procuraduría General de la República, en otras
oportunidades, ha externado criterio al P.A.N.I. sobre este asunto, concordando
el presente dictamen con los mismos. De esta forma pueden consultarse los
pronunciamientos C-29-81 del 12 de febrero de 1981 y el C-259-81 del 9 de
noviembre de 1981.
De acuerdo
con lo expuesto, y las consideraciones de derecho realizadas, procede responder
afirmativamente sobre la existencia del recurso de apelación ante la Junta
Directiva del ente, respecto de los actos emanados del Director
Ejecutivo, cuando resuelve negativamente solicitudes de movilidad
laboral voluntaria de funcionarios de la institución." (Pronunciamiento
C-132-92 de 20 de agosto de 1992)
En relación con el citado Dictamen, fue
presentada una solicitud de reconsideración. A continuación se transcriben las
razones que se expresaron para presentarla y los motivos por los cuales se
confirmó el pronunciamiento de mérito.
"II.
La solicitud de reconsideración
Expresa
esta que dentro del Patronato Nacional de la Infancia se desarrollan tres
funciones: la política que corresponde a la Junta Directiva, la ejecutiva que
corresponde a la Dirección Ejecutiva y la contralora que corresponde a una
Auditoría.
La
solicitud de reconsideración después de explicar las clásicas funciones de la
organización, defiende con tenacidad, la tesis de que la Dirección Ejecutiva
debe resolver en solitario, las solicitudes de movilidad laboral, sin recurso
alguno, conforme el artículo
Así se
expresa la solicitud de reconsideración: "La Ley Orgánica de la entidad le
confiere en forma exclusiva al Director Ejecutivo el
nombrar, promover y remover a los empleados del Patronato, concederles
licencias e imponerles sanciones (artículo 26 inciso f), confiriéndole dicha
potestad, sin injerencia de la Junta Directiva de la Institución entre cuyas
funciones no se prevé la de conocer en alzada sobre actos de la Dirección
Ejecutiva en que resuelva asuntos propios de su competencia." El
pensamiento anterior, contenido en la solicitud de reconsideración es erróneo,
porque no se ajusta a las funciones que confiere la Ley Orgánica del Patronato
Nacional de la Infancia a cada uno de sus órganos, como de seguido vamos a ver.
III.
Fondo del asunto
De la
relación de los arts. 2, 7 y 20.a.ñ. de la Ley Orgánica del Patronato Nacional
de la Infancia, se extrae que la "autonomía gubernativa" que el art.
2 atribuye al Patronato Nacional de la Infancia, en cabeza de la Junta
Directiva, confiere a esta la dirección política de la institución (arts. 7 y
20.a.ñ.) como medio de unificar la voluntad de todos los órganos que integran
el Patronato Nacional de la Infancia.
Para ello,
para que la Junta Directiva cumpla las funciones asignadas, dicta, reforma e
interpreta "los reglamentos internos necesarios para su gobierno y
administración" (art. 20.d. de la citada ley) y ejerce de "todas las
funciones y labores que le corresponden a un Cuerpo de Dirección de acuerdo con
las normas técnicas sobre administración pública y en general, fiscalizar los
servicios, obras y programas a cargo del Patronato, y promover las reformas
necesarias para el correcto desenvolvimiento de la Institución." Art.
20.ñ. cit. Lo dicho pone de relieve que la Dirección Ejecutiva no puede actuar
al margen de los acuerdos de la Junta Directiva sustituyendo su voluntad. En
efecto, a la Dirección Ejecutiva le corresponde ejecutar "la política
administrativa del Patronato" (art. 26.a de la ley citada), "cumplir
y hacer cumplir los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva. Si
estimare que son contrarios a las disposiciones legales o a los intereses de la
institución, deberá presentar por escrito sus observaciones a la Junta
Directiva. En caso de insistencia de la Junta, dará cumplimiento a lo resuelto
y quedará exento de responsabilidad" (art. 26.b. de la Ley citada.)
Ahora bien,
a la Dirección Ejecutiva si le preocupa su responsabilidad, por la movilidad
que acuerde la Junta Directiva, o por cualquier otro tema objeto de decisión de
ésta, que perjudique los servicios que presta la institución, la aplicación del
precitado artículo excluye obviamente su responsabilidad.
Queda claro
en consecuencia, que corresponden a la Dirección Ejecutiva, las funciones de un
"administrador general" y en su cumplimiento, no puede actuar al
margen de las decisiones de la Junta Directiva (art. 26.c. de la citada ley),
con violación de los principios que rigen la relación jerárquica, tal como lo
expresó el dictamen cuya reconsideración se solicita:
"existe
relación de jerarquía entre la Junta Directiva y el Director
Ejecutivo al encontrarse en la ley orgánica del ente una subordinación
legal, intrínseca a dichas relaciones y que conlleva múltiples potestades del
superior, a ser aplicadas al inferior.
Cabe
mencionar que son de aplicación las disposiciones que señala el Título Cuarto,
del Libro Primero, artículos
IV.
Conclusión
El dictamen
C-132-92 de 20-VIII-92 debe confirmarse para denegar la solicitud de
reconsideración.
Si a la
Dirección Ejecutiva, como administradora, le corresponden una serie de
funciones, entre las cuales se encuentra "Nombrar, promover y remover a
los empleados", esto debe interpretarse "de acuerdo con las leyes y
los reglamentos" (art.
En virtud de todo lo expuesto debe arribarse
a la conclusión de que contra el acto definitivo
dictado por el Decano dentro de un procedimiento administrativo ordinario, cabe
recurso de apelación para ante el Consejo Directivo, siendo éste último el que
agota la vía administrativa.
Integración
del órgano director de procedimiento
Se consulta sobre la posibilidad de que un
órgano director de procedimiento pueda estar constituido exclusivamente por
personas ajenas a la Administración, sea el caso de Abogados contratados por
servicios profesionales para realizar esa tarea concreta.
Sobre estos aspectos también ya esta
Procuraduría se ha pronunciado. En punto al primero de ellos se ha señalado:
"Sobre
la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no
sean funcionarios públicos:
La Ley
General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director
no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos
que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el
procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se
forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una
prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración,
según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por
supuesto un requisito de la validez del acto.
El jurista
JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de
Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959,
señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de
competencias y medios materiales, atribuidos a una persona física a fin de
obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos
manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la
Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas,
sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan
sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que
forma parte.
Por su
parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la
Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo
ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto;
abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de
competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un
determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la
persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de
las competencias y de las atribuciones del mismo. Bajo el primer aspecto, el
órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal,
pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el
segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en
este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor
científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación
corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.
Ahora bien,
es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo
y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser
funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones.
También es
cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública
señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o
materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el
artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los
deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.
Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica
expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública,
los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser
servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como
aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por
cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y
eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo,
representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en
casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán
nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el
órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente
justificado a criterio de la administración, por ejemplo, en el caso que nos
ocupa, mediante cuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las
razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal
idóneo, ó bien, que de
constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se
persigue no podría alcanzarse.
Ese
razonamiento encuentra fundamento en la teoría de la vicariedad
en el ejercicio de la función administrativa. Sobre el particular, FRANCISCO
LLISET BORRELL establece:
" Que
los particulares están llamados a desempeñar un importante papel en el campo
del Derecho administrativo, no ya como administrados simples, o incluso como
administrados cualificados, sino como sujetos activos y ejecutores de la
actividad administrativa, junto con la Administración Pública, y como
sustitutos o auxiliares de la misma, algo inconcuso en una época como la
nuestra, y como la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente
complejidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines
administrativos. Pues bien, en este plano es necesario situar la figura del vicario
administrativo que implica la realización de función administrativa por
particulares."
Pero para
evitar una inflación de esta figura jurídica, no basta para calificar una
actividad como función administrativa vicaria con que un particular despliegue
una acción encaminada a un fin de interés público: dicha acción ha de ser
pública en su aspecto objetivo, pero también en su aspecto subjetivo, es decir,
ha de ser atribuida por el ordenamiento jurídico a la administración pública,
como una potestad de ella, si bien admitiendo la transferencia del ejercicio de
dicha potestad en favor de un particular a través de alguna de las técnicas
legalmente admitidas."
Uno de los
ejemplos clásicos de esta posibilidad en el ejercicio de función
administrativa, la encontramos en la figura del concesionario, sin embargo,
debemos tener presente que la vicariedad encierra un
conjunto de figuras específicas, por lo que a determinados efectos el término
vicario de la Administración sustituye con ventaja al de concesionario.
El citado
jurista LLISET BORRELL afirma que el concepto de vicario administrativo viene
justificado por el artículo 28, 4, b) de la Ley sobre la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa Española, al establecer :
" No podrán interponer recurso contencioso- administrativo en relación con
los actos y disposiciones de una Entidad pública: ... b) Los particulares,
cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella."
Por su
parte, el ordenamiento jurídico costarricense contiene un presupuesto similar
en el artículo 10.5 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Expresamente señala dicho artículo:
" 5.
No podrán interponer juicio contencioso- administrativo, en relación con los
actos y disposiciones de una entidad pública:
a) ....
b) Los
particulares cuando actúen por delegación o como simples agentes o mandatarios
de esa entidad."
LLISET
afirma que el fundamento jurídico de la situación peculiar del vicario
administrativo hemos de buscarlo, alternativamente, en una norma general o en
un acto singular, que operan, a su vez, como técnicas de transferencia del
ejercicio de una función administrativa. Es claro, que sin el acto de
habilitación, la actividad del particular no sería lícita.-
El mismo autor expone los efectos de la vicariedad en
el ejercicio de la función administrativa de la siguiente manera:
" a)
El particular pasa a desarrollar una actividad que, en principio, como
consecuencia de una específica atribución de potestad administrativa,
corresponde a la Administración Pública.
El
particular se convierte, por obra y gracia de la habilitación de que ha sido
objeto, en vicario administrativo, siéndole aplicables, en alguna medida, las
normas exorbitantes del Derecho común.
b) Sin el
acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita (...)
d) La
adquisición de la condición de vicario administrativo, hace nacer la obligación
de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto si renuncia expresa o
tácitamente, a su singular posición en los casos en que esta renuncia está
permitida por el ordenamiento jurídico.-
e) El
vicario administrativo está sometido en función de la actividad administrativa
que desarrolla a un cuadro de controles, a modo de tutela administrativa
sui-generis, con el fin de que dicha actividad se sujete a los modos y formas
establecidos y se encamine al interés público.-
f) Tanto si
el acto habilitante es unilateral como contractual, el vicario administrativo
se encuentra en una posición especial de sujeción, que justifica, en su caso,
la imposición de sanciones administrativas por defectuoso cumplimiento de las
funciones públicas encomendadas, inclusive la extinción del acto habilitante.
g) La actividad
administrativa de los vicarios implica la impugnabilidad de los actos de esa
naturaleza a través de una vía de recursos de alzada ante la Administración
transferente, y, a través de ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa.-
h) Como
contrapartida de la condición de delegados o agentes descentralizados de la
Administración pública que adquieren sus vicarios, se les prohíbe la
impugnación de los actos dictados por la Administración transferente en el
ejercicio de las competencias que retiene en última instancia. No podrán
impugnar, por tanto, dichos actos en cuanto que agentes de la Administración
pública, pero sí en cuanto que particulares."
En
conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el
órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración,
deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de
profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con
la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo
estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la
reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127
del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la
República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba
de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.
El
nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo
debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán
aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. " (Pronunciamiento C-173-95 de 7 de agosto de 1995)
En razón de lo expuesto, la regla general
debe ser que el órgano director de un procedimiento administrativo debe estar
integrado por funcionarios del órgano u ente encargado de tomar la decisión, y
sólo en casos calificados, y debidamente motivados, pueden nombrarse a personas
ajenas a éste, entendiéndose que para todos los
efectos dentro del procedimiento, actuarían como funcionarios públicos.
Recomendaciones
del órgano director del procedimiento
Se consulta, además, si un órgano director
puede tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan contra la
estabilidad laboral de un funcionario, como es el recomendar un despido sin
responsabilidad personal.
En cuanto a la posibilidad de que se emitan
recomendaciones (4) se considera que ello no tiene trascendencia jurídica. En
primer término, la Ley General no dispone la necesidad de que dicho órgano
emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que su competencia se
encuentra limitada a la tramitación del procedimiento con todas sus
incidencias. De otra parte, al tratarse de simples recomendaciones, que el
órgano decisor puede acogerlas o no, y siendo un acto de trámite, éstas no
tienen relevancia, ni dentro del procedimiento, ni en la decisión final.
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NOTA
(4): Sobre el tema de las recomendaciones pueden consultarse los
pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y C-092-98 de 19 de mayo de
1998.
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Lo anterior ha sido afirmado por la Sala
Constitucional:
"El
recurrente reclama también que el artículo 3 de la sesión 10.519 de la Junta
Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica que acordó su despido sin
responsabilidad patronal fue tomado sin estar firme el acuerdo del órgano
director que recomendó su despido, ya que él interpuso en tiempo recursos de
reposición y nulidad concomitante: a este respecto estima la Sala que en razón
de que el acto emanado del órgano director no tiene efecto propio, sino que
es una simple recomendación para que la Junta Directiva procediera al despido
del recurrente, la cuál bien pudo haber sido desatendida por esta, no
existe en lo actuado quebranto constitucional alguno al recurrente." (Sentencia 5665-94 de 28 de setiembre de
1994) (Lo resaltado no es del original)
Por lo tanto, el órgano director puede o no
realizarle recomendaciones al órgano con competencia para tomar la decisión,
pero si lo hiciera, ellas no son vinculantes.
Sin otro en particular, se despide de usted
muy atentamente,
Ana Lorena Brenes Esquivel
Procuradora Administrativa
C-215-98.
CONSEJO DIRECTIVO DEL COLEGIO
UNIVERSITARIO DE CARTAGO. DECANO. ÓRGANO DIRECTOR DE PROCEDIMIENTO
El Presidente
Ejecutivo del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago
consulta:
a.- si
al Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago le corresponde
conocer de las apelaciones que se planteen contra actos de la Decana
tratándose de los despidos de funcionarios y en las que se solicite el
agotamiento de la vía administrativa; y
b.- Si
el órgano director de un procedimiento administrativo puede estar
constituido exclusivamente por personas ajenas a la Administración, sea
el caso de Abogados contratados por servicios profesionales para realizar esa
tarea concreta, sea, investigar a un funcionario de la Administración y
tomarse la atribución de hacer recomendaciones que atentan contra su
estabilidad laboral, como es el recomendar un despido sin responsabilidad
personal.
La Licda. Ana Lorena Brenes
Esquivel, Procuradora Administrativa, mediante pronunciamiento C-215-98 de 16
de octubre de 1998 señala lo siguiente:
Debe distinguirse entre lo que son
los actos definitivos y los que agotan la vía administrativa,
indicándose que los estos últimos se relacionan con la fase
recursiva del acto. Por lo tanto resulta indispensable analizar la
organización del Colegio Universitario de Cartago, llegándose a
la conclusión que existe una relación de subordinación del
Decano frente al Consejo Directivo. Por lo tanto, en aplicación de lo
preceptuado en los numerales 350, 106 y 126 inciso b) de la Ley General de la
Administración Pública, apoyándose en anteriores
pronunciamientos y jurisprudencia de la Sala Constitucional, se afirma que,
contra el acto definitivo dictado por el Decano dentro de un procedimiento
administrativo ordinario, cabe recurso de apelación para ante el Consejo
Directivo, siendo este último el que agota la vía administrativa.
En cuanto a la integración del órgano director de un
procedimiento administrativo se afirma que la regla general debe ser que
éste se encuentre integrado por funcionarios del órgano u ente
encargado de tomar la decisión, y sólo en casos calificados, y
debidamente motivados, puede nombrarse a personas ajenas a éste, entendiéndose
que para todos los efectos dentro del procedimiento, actuarían como
funcionarios públicos. En cuanto a la posibilidad de que se emitan
recomendaciones se considera que ello no tiene trascendencia jurídica.
En primer término, la Ley
General no dispone la necesidad de que dicho órgano emita
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que su competencia se encuentra
limita a la tramitación del procedimiento con todas sus incidencias. De
otra parte, al tratarse de simples recomendaciones, que el órgano
decisor puede acogerlas o no, y siendo un acto de trámite, éstas
no tienen relevancia, ni dentro del procedimiento, ni en la decisión
final. Por lo tanto, el órgano director puede o no realizarle
recomendaciones al órgano con competencia para tomar la decisión,
pero si lo hiciera, ellas no son vinculantes.