Dictamen : 027 - del 30/01/1989

(Reconsidera parcialmente)

C-027-89

30 de enero de 1989

Señor

Lic. Daniel León Núñez

Sub-Director General

de Migración

S. O.

Estimado señor:

Por encargo del Procurador General de la República, rindo el dictamen requerido por su despacho, según oficio de fecha 13 de setiembre de 1988.

CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN LA CONSULTA

Según se desprende del oficio que interesa, se pide dictamen sobre lo siguiente:

"a) Deben los refugiados pagar los derechos impuestos a los extranjeros en general, principalmente en cuanto a la obligatoriedad de presentar depósito de garantía.

b) Si considerando la situación económica de los refugiados se les puede exonerar del depósito de garantía que es exigida a todo extranjero que pretenda un status migratorio en el país."

Para tales requerimientos se arguye como fundamento que:

"PRIMERO: La Dirección General de Migración y Extranjería se encuentra en la disyuntiva sobre la obligatoriedad de exigir depósito de los extranjeros que tramitan status de refugiados.

"SEGUNDO: Que el decreto Ejecutivo Nº 14845-G del 29 de agosto de 1983 no contiene ninguna regulación sobre este particular.

Tampoco la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados, incluye dentro de sus disposiciones ninguna que exonere de dicho pago a los refugiados.

"TERCERO: Que existe pronunciamiento reiterado de la Procuraduría referente a la obligatoriedad del pago de impuestos por pare de los refugiados."

I.- REGIMEN JURIDICO DE LOS REFUGIADOS

A.- Elementos integrantes fundamentales.

En perfecta armonía con los principios constitucionales vigentes y con normativas internacionales de gran trascendencia que ya han sido incorporadas en nuestro derecho positivo, como son, entre otros: la Carta de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se encuentran integrando el Ordenamiento Jurídico un conjunto de normas que determinan específicamente el status de refugiado. Mediante esta normativa especial se pretende asegurar el goce de los derechos y libertades fundamentales a individuos extranjeros que se encuentran en ciertas circunstancias que han sido previa y legalmente determinadas, cuya naturaleza, según consideró el legislador, determina la necesidad de garantía de dicho goce.

Integran este régimen especial (de rango superior), fundamentalmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1959) y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (New York, 1967), regulaciones internacionales introducidas en nuestro ordenamiento mediante Ley número 6079 de 29 de agosto de 1977 y desarrolladas además, en forma muy particular, mediante los decretos ejecutivos número 14845-G de 29 de agosto de 1983 y 16633-P-T-SS-G de 10 de octubre de 1985.

B.- Status de Refugiado.

De previo a la realización del análisis correspondiente y considerando que la función consultiva de la Procuraduría General de la República es por definición función de interpretación del Ordenamiento Jurídico (interpretación técnico-jurídica), y que, procede primeramente fijar los alcances del régimen jurídico (de rango superior a la Ley), mediante el cual se determina el estatuto de los refugiados, es esencial realizar las siguientes observaciones:

El Derecho es un hecho histórico que, a diferencia de otros acontecimientos, se mantiene en constante transformación; por ello más que hecho es proceso. Tal dinamismo se encuentra determinado, no sólo por las constantes modificaciones producidas por el Poder Legislativo sino también por quienes, sin usurpar tal función tienen el deber de aplicar las normas y, con ello de interpretarlas, de conformidad con los Principios Generales del Derecho, particularmente, en armonía con aquéllos que, reconocidos como tales o, bien, con el nombre de "fuentes" o "preceptos", se constituyen, en todo caso, premisas para el ejercicio de la labor interpretativa del derecho internacional y del derecho interno: los principios de la equidad, la justicia y la buena fe; (pueden verse, entre otros, Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y Derecho Internacional, Segunda Edición, Editorial Técnos, Madrid, 1976, pág. 198 y siguientes. Daniel Antokoletz, Derecho Internacional Público, Cuarta Edición, Librería y Editorial La Facultad, Buenos Aires, 1944, págs. 52 y 53. De la Guardia Ernesto y Delpech Marcelo, El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969; La Ley, Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires, 1970, págs. 275 y siguientes. Fenuick, Charles G. Derecho Internacional, Bibliográfica Omeba, Traducción de María Eugenia I de Fischman, Buenos Aires, 1963. pág. 82); y mediante aplicación de ciertas reglas de valor internacionalmente reconocido, implícitas en las que ya enunciaba Andrés Bello en su obra Principios de Derecho Internacional cuando dice en lo que interesa (y con especial referencia a Vattel):

"...

3. Cuando se ve claramente cuál es el sentido que conviene a la intención del legislador o de los contratantes, no es lícito dar a sus expresiones otro distinto...

5. Si los términos se refieren a cosas que admiten diferentes formas o grados, deberemos entenderlos en la acepción que mejor cuadre al razonamiento en que se introducen y a la materia de que se trata.

6. De que se sigue que es necesario considerar todo el discurso o razonamiento para penetrar el sentido de cada expresión, y darle no tanto el significado que en general pudiera convenirle, cuanto el que le corresponde por el contexto...

8. Es preciso desechar toda interpretación que hubiese de conducir a un absurdo.

9. Debemos por consiguiente desechar toda interpretación de que resultase que la ley o la convención sería del todo ilusoria...

11. Debe ser tal la interpretación, que entre todas las cláusulas del razonamiento haya la mayor consonancia....

15. No debe estarse al rigor de los términos cuando estos en su sentido literal envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural, o impondrían condiciones demasiado duras, que no es presumible hayan entrado en la mente del que habla...

20. En caso de duda, si se trata de cosas favorables, es más seguro ampliar la significación; y si se trata de cosas odiosas es más seguro restringirlas." Principios de Derecho Internacional, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946, págs. 234, 235, 236, 237). El subrayado no es del texto).

Reglas, en lo fundamental, recogidas más recientemente por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, cuando en relación a los métodos de interpretación enuncian los siguientes principios:

"(a) Principio del sentido ordinario y natural de los términos del tratado...

(b) Principio del contexto. Los términos no deben ser tomados aisladamente, sino en el contexto, que puede atribuirles un significado diferente o particular...

(d) Principio de la conducta ulterior de las partes...

(e) Principio del efecto útil. El tratado ha sido concluido por las partes para darle efectivo cumplimiento, por lo que habrá de interpretarse de modo que se le dé toda la fuerza y todo el efecto compatible con su razón de ser y sus sentidos..." (Op. Cit. págs. 315 y sigts.).

Reglas y principios cuya aplicación no requiere incorporación expresa en el Decreto Positivo, por tratarse de elementos que se encuentran integrando la lógica misma del Derecho pero que, sin embargo, motivaron la preocupación del legislador por su consolidación dentro de nuestro derecho positivo.

Así, se dispone en el Código Civil:

"Artículo 11.- La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita."

"Artículo 21.- Los derechos deberán ejecutarse conforme a las exigencias de buena fe."

"Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalmente de ellas."

En consecuencia, y teniendo como propósito un análisis objetivo de los problemas planteados, no puede prescindirse de las consideraciones (razones motivadoras) determinantes de la existencia misma del estatuto de los refugiados, dentro de las cuales se encuentran implícitos principios que son fundamentales en el campo de las soluciones internacionales del problema del refugiado.

1.- Razones determinantes de la existencia del Estatuto de los Refugiados.

Se expresa en el preámbulo de la Convención de 1951:

"Considerando que la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General, han afirmado el principio de que los seres humanos, sin distinción alguna, deben gozar de los derechos y libertades fundamentales,

Considerando que las Naciones Unidas han manifestado en diversas ocasiones su profundo interés por los refugiados y se han esforzado por asegurar a los refugiados el ejercicio más amplio posible derechos y libertades fundamentales,

Considerando que es conveniente revisar y codificar los acuerdos internacionales anteriores referentes al estatuto de los refugiados y ampliar, mediante un nuevo acuerdo, la aplicación de tales instrumentos y la protección que constituyen para los refugiados,

Considerando que la concesión del derecho de asilo puede resultar excesivamente onerosa para ciertos países y que la resolución satisfactoria de los problemas cuyo alcance y carácter internacionales han sido reconocidos por las Naciones Unidas no puede, por esto mismo, lograrse sin solidaridad internacional,

Expresando el deseo de que todos los Estados, reconociendo el carácter social y humanitario del problema de los refugiados, hagan cuanto les sea posible por evitar que este problema se convierta en causa de tirantez entre Estados,

Tomando nota de que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados tiene por misión velar por la aplicación de las convenciones internacionales que aseguran la protección a los refugiados, y reconociendo que la coordinación efectiva de las medidas adoptadas para resolver ese problema dependerá de la cooperación de los Estados con el Alto Comisionado,

Han convenido en las siguientes disposiciones:

..." (Los subrayados no son del texto).

Esta fundamentación, que es esencial para determinar los alcances del Estatuto de los Refugiados es reiterada y ampliada en sus efectos, mediante el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados en cuyo preámbulo se manifiesta:

"Considerando que la Convención sobre el Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (denominada en lo sucesivo la Convención) sólo se aplica a los refugiados que han pasado a tener tal condición como resultado de los acontecimientos antes del 1º de enero de 1951,

Considerando que han surgido nuevas situaciones de refugiados desde que la Convención fue adoptada y que hay posibilidad, por consiguientes, de que los refugiados interesados no queden comprendidos en el ámbito de la convención,

Considerando conveniente que gocen de igual estatuto todos los refugiados comprendidos en la definición de la Convención, independientemente de la fecha límite del 1º de enero de 1951,

Han convenido en lo siguiente: ...".

Son muchos los aspectos que integrados constituyen el status de Refugiados, sin embargo, se precisarán en esta oportunidad sólo aquéllos que resulten esenciales en relación con las cuestiones planteadas.

2.- La condición de Refugiado

a) Concepto.

Según se establece en el aparte 2 de la sección A del artículo 1 de la Convención, tomando en consideración la modificación hecha mediante el Protocolo sobre el Estatuto de los refugiados, y en lo que interesa, el término "refugiado" se "aplicará" a toda persona que:

"... debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinada grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él..."

Igual concepto se encuentra en el Decreto Ejecutivo número 14845-G de 29 de agosto de 1983, el cual se dictó precisamente para aplicar la Convención y el Protocolo en la forma debida. Se reguló en este decreto, entre otros aspectos, el procedimiento para obtener el reconocimiento de la condición de "refugiado".

b) Constitución de la condición de "refugiado".

Existen múltiples cuerpos normativos de carácter internacional que regulan en forma específica la situación del Refugiado, no obstante, se analizarán en este dictamen los conceptos requeridos con fundamento en la Convención de 1951 y el Protocolo al Estatuto de los refugiados por tratarse en ambos casos de tratados universales.

La Convención de 1951 define en forma general el concepto de Refugiado. Tal y como se desprende de la misma y, particularmente, del párrafo 2 de la sección A de su artículo 1, modificado según el artículo 1 del Protocolo, la persona se ubica en la categoría de Refugiado en el momento en que concurren todos los elementos de la definición allí consignada. Tal relación fáctica, lógicamente, debe acontecer antes de que el Estado Contratante, en el cual la persona busca amparo, reconozca formalmente esa condición, reconocimiento al cual dicho Estado se encuentra obligado en el tanto en que se compruebe la existencia de dicha relación de circunstancias. De ahí que se debe afirmar que el reconocimiento de la condición de refugiado no tiene carácter constitutivo sino declarativo (véase en este sentido, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la condición de Refugiado, Ginebra, enero, 1988).

Consecuentemente con los fines de la Convención misma, con los Principios Generales del Derecho Internacional y con la lógica jurídica, los Estados Contratantes que hayan adoptado el concepto, según los términos establecidos en la Convención, carecen de arbitrio legislativo para variarlo reduciendo el ámbito de la protección consagrada en este régimen especial.

c) Hipótesis que excluyen la aplicación de la Convención de 1951 y el reconocimiento mismo de la condición de refugiado.

Según se establece en las secciones D, E y F del artículo 1 de la Convención sus disposiciones se aplicarán:

"...a las personas que reciban actualmente protección o asistencia de un órgano u organismo de las Naciones Unidas distinto al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.

...a las personas a quienes las autoridades competentes del país donde hayan fijados su residencia reconozcan los derechos y obligaciones inherentes a la posesión de la nacionalidad de tal país.

...a personas algunas respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:

a) que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos;

b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;

c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas."

ch) Cesación de la aplicación de la Convención y de la existencia misma de la condición de Refugiado.

Habiéndose reconocido la condición de Refugiado, la protección de la Convención cesa únicamente si se da alguna de las hipótesis establecidas en la sección C del artículo 1 de la misma Convención; enunciación taxativa que se expresa así:

"En los casos que se enumeran a continuación, esta convención cesará de ser aplicable a toda persona comprendida en las disposiciones de la Sección A precedente:

1) Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección del país de su nacionalidad; o

2) Si, habiendo perdido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente; o

3) Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la protección del país de su nueva nacionalidad; o

4) Si voluntariamente sea establecido de nuevo en el país que había abandonado o fuera del cual había permanecido por temor de ser perseguida; o

5) Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiado, no puede continuar negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad...”

6) Si se trata de una persona que no tiene nacionalidad y, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, está en condiciones de regresar al país donde antes tenía su residencia habitual;...”

d) La hipótesis de la expulsión.

Dados los fines de la Convención y de los principios mismos de las Naciones Unidas, la posibilidad de expulsión de un refugiado es definitivamente restrictiva. Sólo procede por razones de seguridad nacional o de orden público, en situaciones cuya existencia sea fehaciente y siguiendo un trámite dentro del cual el Refugiado tiene derecho a ejercer su defensa (artículo 32 de la Convención), con información previa al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, a quien "...se le concederá un plazo razonable para que de acuerdo con las posibilidades le reubique en otro país." (Artículo 17 del decreto 14845 ya citado).

De esta manera, la obtención, la permanencia y la cesación del reconocimiento de la condición de Refugiado son fases eventuales de un proceso que la misma Convención ya incorporada en nuestro derecho positivo substrae de la voluntad cambiante del Estado (tal es uno de sus fines).

3.- El procedimiento para la obtención del reconocimiento.

Es importante destacar la importancia de las disposiciones del Decreto Ejecutivo número 14845-G de 29 de agosto de 1987. Este cuerpo normativo, dictado de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Convención de 1951 y 2º y 3º del Protocolo de 1967, consolida y enriquece la actitud solidaria ya expresada por el Estado de Costa Rica en el momento mismo en que se constituyó como Estado Contratante. En él, luego de acoger en su artículo 1º la definición de Refugiado establecida en la Convención y modificada por el Protocolo, se ordena un procedimiento para la obtención del reconocimiento de la condición de Refugiado tomando en consideración la naturaleza misma de esta condición. Se distingue entre sus disposiciones, la contenida en su artículo 5º que se refiere a la forma en que debe ser evaluada la relación fáctica que el solicitante del reconocimiento presenta ante la Oficina de Refugiados. Se estipula en este artículo:

"El abogado, Jefe de la Oficina de Refugiados, hará un informe evaluativo sobre la apreciación general de los hechos expuestos y sobre la validez de la solicitud, inspirado en los principios de la Convención y en las situaciones imperantes en el país de origen, así como en los principios de la buena fe y credibilidad del aplicante..." (El subrayado no es del texto).

4.- Derechos y deberes inherentes a la condición de Refugiado.

La Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 garantizan la posibilidad de que los refugiados pueden ejercer todos los derechos ya reiteradamente reconocidos en la jurisdicción nacional e internacional. Ahora bien, de conformidad con los mismos fines de la Convención, la protección del Refugiado, incluyendo la posibilidad del ejercicio de estos derechos, debe darse sin detrimento alguno de la soberanía del Estado Contratante en el cual ha encontrado refugio, por ello, se conceden derechos pero también se estipulan deberes, sujetando al Refugiado al orden jurisdiccional del país que le amparó.

No es preciso en esta oportunidad realizar un análisis de todos los deberes y derechos inherentes a la condición de Refugiado, en consecuencia, sólo se hará referencia a aquellos aspectos que resultan importantes en relación con las cuestiones planteadas.

a) Es fundamental señalar primeramente la existencia de la norma contenida en el artículo 6 de la Convención. Se estipula literalmente:

"La expresión en las mismas circunstancias

A los fines de esta Convención, la expresión "en las mismas circunstancias" significa que el interesado ha de cumplir todos los requisitos que se le exigiría si no fuese refugiado (y en particular los referentes a la duración y las condiciones de estancia o de residencia) para poder ejercer el derecho de que se trate, excepto los requisitos que, por su naturaleza, no pueda cumplir un refugiado." (El subrayado no es del texto).

La expresión "en las mismas circunstancias" tiene una trascendencia evidente en la Convención. Ella se constituye en criterio clave de interpretación, fundamental para definir los alcances de sus normas, de manera tal que, quien posea el reconocimiento de la condición de refugiado nunca quede en desventaja frente a nacionales o extranjeros. Se trata en la especie, de la aplicación del principio de la igualdad entre los iguales que es el que, según la interpretación jurisdiccional, se encuentra consagrado en la Constitución Política; este principio se enfatiza dentro del mismo artículo mediante la excepción que se consagra cuando se dice: "...excepto los requisitos que, por su naturaleza, no pueda cumplir un refugiado."

En atención a las cuestiones planteadas, es conveniente observar que la particularización que se hace en cuanto a "condiciones de estancia o residencia" lo es en el tanto en que para el ejercicio de ciertos derechos eventualmente podrían exigirse como requisitos algunas características especiales v.g. una residencia o estancia de cierta antigüedad, una condición de residencia especial... No se trata en este caso de requisitos para obtener la estancia o residencia misma.

b) Se establece en el artículo 29 de la Convención:

"Gravámenes fiscales

1. Los Estados contratantes no impondrán a los refugiados derecho o impuesto alguno de cualquier clase que difiera o exceda de los que se exigen o puedan exigirse de los nacionales de tales Estados en condiciones análogas.

2. Lo dispuesto en el precedente párrafo no impedirá aplicar a los refugiados las leyes y los reglamentos concernientes a los derechos impuestos a los extranjeros por la expedición de documentos administrativos incluso documentos de identidad." (El subrayado no es del texto).

Cabe observar que son muchos los derechos que eventualmente podría ejercer un refugiado (derechos de propiedad intelectual e industrial, derecho de asociación, derecho de recurrir ante los tribunales...) e igualmente son muchos los trámites administrativos y los consiguientes "derechos" o impuestos que, concretándose la hipótesis de dicho ejercicio tendrían que cubrir.

La norma contenida en el párrafo primero del artículo 29 tiene el efecto precisamente de poner en igualdad de condiciones para los efectos que se reconocen en la Convención a refugiados y nacionales. Obviamente, ese párrafo no se refiere a derechos o impuestos en relación a la estancia o a la residencia pues un nacional nunca podría ser refugiado en su propio país.

Ahora bien, en el segundo párrafo se realiza una especie de equiparación entre refugiados y extranjeros. Sin embargo esta equiparación debe analizarse a la luz de los fines mismos de la Convención y es claro que, bajo su espectro, no puede ser literal, si así se entendiera, la existencia de todo el conjunto de normas que expresan la solidaridad de los Estados Contratantes con el problema del refugiado carecería de sentido. Ello aparte del hecho de que la hipótesis contemplada en él lo es en relación con "...la expedición de documentos administrativos..."

Es preciso señalar entonces que, de conformidad con los fines de la Convención implícitos en sus "Considerandos" y plasmados en singular forma en sus diversas normas, la sujeción de los refugiados al régimen normativo común siempre tiene como excepción la consideración de la naturaleza de la condición de Refugiado (artículo 6 de la Convención) y ninguna norma o principio del derecho común puede ser interpretado en detrimento del valor de esa condición.

5.- Principios fundamentales dentro del Estatuto de Refugiados.

Dentro del proceso de análisis de la normativa, y de las actuaciones y las resoluciones en la jurisdicción internacional, particularmente en cuanto a la solución en este nivel del problema del Refugiado, se perfilan ciertos principios que son incuestionables. En atención a los puntos que deben resolverse en este dictamen es preciso destacar la fundamental importancia de dos de ellos.

a. El principio de la unidad de la familia.

Principio General de Derecho Internacional que ya se encuentra en el Derecho Natural y que aparece expresamente consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16 inciso 3) en donde se expresa que "La familia es el elemento natural fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado." Ciertamente la Declaración Universal no se encuentra incorporada formalmente en nuestro ordenamiento, sin embargo, ella es caldero en el cual germinaron pactos que sí se encuentran integrados en nuestro derecho positivo y posee reconocida fuerza moral en el ámbito internacional. Se establece congruentemente con ella, en el artículo 10 de la primera Parte de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos:

"Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la Sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo..."

Su no estipulación literal en la Convención de 1951 evidentemente no afecta el rango superior que ya tiene nuestro derecho positivo. Cabe señalar que sí aparece aplicado expresamente en el Decreto Ejecutivo 14845 de fecha ya indicada, el cual establece en su artículo 14:

"La condición de refugiado se reconocerá por extensión a los menores de edad dependientes del refugiado hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad y al cónyuge o compañero a quienes se le otorgarán los documentos establecidos en el artículo 13."

De conformidad con este principio no deben interpretarse las normas en perjuicio de la unidad de la familia.

b. El principio de la no devolución ("non-refoulement").

Según se expuso en líneas anteriores, la expulsión de un refugiado sólo puede darse en hipótesis muy concretas que señala la misma Convención. Ahora bien, una eventual expulsión, así como una devolución de un refugiado no puede realizarse prescindiendo de la situación coyuntural del territorio de destino y tampoco de las condiciones personales del refugiado. Establece expresamente la Convención, en el artículo 33:

"Prohibición de expulsión y devolución

("Refoulement")

1.- Ningún Estado contratante podrá por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

2.- Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que sea considerado por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país."

Es importante destacar que la prohibición contemplada adquiere singular importancia en relación a las personas que, alegando reunir las condiciones señaladas en la definición general, previa evaluación conforme a la Ley, no obtienen el reconocimiento de la condición por haberse establecido que no concurren todos los elementos requeridos.

Cabe destacar igualmente, que de conformidad con este principio, no es posible en el momento del reconocimiento de la condición de refugiado, prever con alguna certeza el destino del solicitante en caso de una eventual expulsión.

Este principio es consagrado también en el Decreto Ejecutivo 14845 ya mencionado. Se dispone en su artículo 18:

"En virtud del artículo 31 de la Constitución Política de la República ningún refugiado será devuelto al país donde su vida o su libertad corran peligro por motivo de persecución."

II.- CONCLUSIONES PARCIALES

De lo expuesto hasta este momento se desprende que:

A.- Existe un régimen especial, de rango superior al del derecho común, mediante el cual se determina un estatuto propio para el refugiado. Es fundamental dentro de él la obtención misma del refugio.

B.- De conformidad con la Convención y el Protocolo se da un régimen excepcional para los refugiados que fue aceptado por cada uno de los Estados Contratantes (con las reservas que eventualmente algún Estado haya hecho pero que, en todo caso, según el artículo 42 de la Convención misma, (artículo 42) no podrán hacerse en relación con los artículos 1, 3, 4, 16.1, 33 y 36 a 46 inclusive y no fueron realizadas en referencia a ningún otro por Costa Rica).

C.- Dentro de este régimen especial se señalan las condiciones que deben valorarse para reconocer a una persona la categoría de Refugiado, condiciones que, de conformidad con los mismos fines de la Convención, no pueden ser variadas políticamente en perjuicio de la protección debida al Refugiado.

Ch.- En este régimen especial para el refugiado se establecen derechos y deberes, en relación tanto con el Estado Contratante como en el refugiado. Habiendo sido establecida para resolver específicamente el problema del refugiado ello es lo que da sentido a su existencia dentro de la jurisdicción internacional.

D.- En relación al refugiado, este régimen especial garantiza:

Que si reúne las condiciones señaladas en la definición universal de refugiado, encontrará amparo cuando lo pida en cualquiera de los Estados Contratantes.

Que habiendo sido reconocido como refugiado, en el Estado Contratante que le ha dado refugio, tendrá un trato que nunca podrá ser diferente, en su perjuicio, al que se le da a un extranjero o a un nacional "en las mismas circunstancias" o en "condiciones análogas".

E.- Dentro de este régimen especial se señalan no sólo las condiciones que integran la categoría de refugiado sino, taxativamente, los casos en los que las personas quedan excluidas de la protección de la Convención o, bien, cesa esa protección, así como las hipótesis excepcionales en las cuales cabe la expulsión de un refugiado.

F.- Evidentemente, el régimen especial para el refugiado determina un status muy particular que obviamente se encuentra sustraído de la legislación común, salvo las delegaciones en ella que expresamente se hagan en la misma Convención. Un status cuya legitimación se encuentra justificada por las mismas especiales circunstancias, relacionadas con el ejercicio de derechos fundamentales y consagradas en la Convención, que determinan la salida de la persona del país de su nacionalidad o, cuando carece de ésta, de el de su residencia habitual.

III.- POSICIÓN SINGULAR DE LA NORMATIVA SOBRE REFUGIADOS DENTRO DE NUESTRO DERECHO POSITIVO

Dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, es conveniente destacar dos aspectos fundamentales en relación a la posición que tienen la Convención de 1951, el Protocolo de 1967 y el Decreto Ejecutivo 14845 de 29 de agosto de 1983, dictado en aplicación de la Convención.

A.- En primer término, es esencial observar que, por disposición expresa de la Constitución Política (norma consagrada en el artículo 7), los tratados internacionales se encuentran sobre las leyes. Este principio constitucional se reafirma además en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

B.- Aunque lo anterior es suficiente por sí solo para destacar la prevalencia de la Convención y del Protocolo, es conveniente señalar además que estos tratados, junto con el decreto ejecutivo tantas veces citado, integran una normativa especial en relación a los sujetos cuyo status regula. En consecuencia, no puede admitirse su derogación tácita, salvo que nuevas normas, de igual o superior rango legislaren sobre la misma específica materia; se trata de aplicar el principio según el cual la norma general no deroga la especial y es que, ciertamente, en cuanto a extranjeros la Ley de Migración no sólo es de menor jerarquía que los tratados sino que tiene, indudablemente, carácter general.

IV.- LA LEY GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERIA (NUMERO 7033 DE 13 DE AGOSTO DE 1986)

A.- La normativa citada en la consulta.

Según se desprende de la argumentación contenida en la consulta incluyendo la de la opinión legal, la duda por la cual se requiere dictamen se origina en la relación de los contenidos de los artículos 5 y 7 inciso primero, de la Convención y 30, 31, 32, 141 y 147 de la Ley de Migración.

1.- Se dispone en los artículos 5 y 7 de la Convención de 1951:

"Artículo 5

"Derechos otorgados independientemente de esta Convención

Ninguna disposición de esta Convención podrá interpretarse en menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios independientemente de esta Convención otorgados por los Estados contratantes a los refugiados."

"Artículo 7

Exención de reciprocidad

1. A reserva de las disposiciones más favorables previstas en esta Convención, todo Estado Contratante otorgará a los refugiados el mismo trato que otorgue a los extranjeros en general.

2. Después de un plazo de residencia de tres años, todos los refugiados disfrutarán, en el territorio de los Estados Contratantes, la exención de reciprocidad legislativa.

3. Todo Estado contratante continuará otorgando a los refugiados los derechos y beneficios que ya le correspondieran aun cuando no existiera reciprocidad, en la fecha de entrada en vigor de esta Convención para tal Estado.

4.- Los Estados Contratantes examinarán con buena disposición la posibilidad de otorgar a los refugiados, aun cuando no exista reciprocidad, otros derechos y beneficios, además de los que les corresponden en virtud de los párrafos 2 y 3, así como la posibilidad de hacer extensiva la exención de reciprocidad a los refugiados que no reúnan las condiciones previstas en los párrafos 2 y 3.

5. Las disposiciones de los párrafos 2 y 3 se aplican tanto a los derechos y beneficios previstos en los artículos 13, 18, 19, 21 y 22 de esta Convención como a los derechos y beneficios no previstos en ella." (El subrayado no es del texto).

Si consideramos, como es lo procedente, el "...sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos... -fundamentalmente en la jurisdicción internacional-... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10 del Código Civil) es evidente que los contenidos que son citados por ese despacho, antes transcrito:

a) Constituyen normativa sobre derechos o beneficios, no sobre obligaciones.

b) Garantizan al refugiado un trato mínimo no discriminatorio en su perjuicio, en relación con los extranjeros en general. Tutela que, según el artículo 7, lo es en relación "...tanto a los derechos y beneficios previstos en los artículos 13, 18, 19, 21 y 22 de esta Convención como a los derechos y beneficios no previstos en ella." Cabe observar que los derechos y beneficios a los cuales se refieren los artículos 13, 18, 19, 21 y 22 son sobre bienes inmuebles, trabajo por cuenta propia, ejerciendo de profesiones liberales, vivienda y educación pública.

En consecuencia, las normas contenidas en los artículos 5 y 7 de la Convención no pueden constituirse de modo alguno en fundamento jurídico para relativizar el reconocimiento de la condición de refugiado que el Estado Contratante debe hacer a la persona que, reuniendo todos los elementos que integran la definición general establecida en la misma Convención, lo solicita.

2.- Se establece en los artículos de la Ley de Migración citados por ese Despacho:

"Artículo 30.- Los extranjeros residentes y aquéllos que determine el reglamento de esta ley, acreditarán su status migratorio con el documento que para tal fin otorgará la Dirección General.

Artículo 31.- Los documentos que acreditan la permanencia en el país son:

a) Cédula de residencia.

b) Permiso temporal de radicación.

c) Carné de refugiado.

ch) Carné de residente pensionado o residente rentista.

d) Carné de asilado territorial.

Artículo 32.- En los documentos mencionados en el artículo anterior se indicará, en cada caso, su término de validez y si su titular está o no habilitado para laborar en el país conforme con el ordenamiento jurídico. ...

Artículo 141: Estarán exentos de pago de los tributos que se gravan los actos migratorios:

a) Los agentes diplomáticos y consulares extranjeros.

b) Los extranjeros que tengan derecho a tal exención de acuerdo con los tratados o convenios internacionales o por reciprocidad con otras naciones.

c) Las personas o grupos organizados y las compañías de espectáculos públicos a los que, por la índole de su visita al país, el Ministerio respectivo exonere de acuerdo con la ley.

ch) Los extranjeros indigentes que, para regresar a su país, tengan que transitar por el territorio nacional.

d) Los nacionales que viajen con pasaporte diplomático o de servicio.

...

Artículo 147.- Con el propósito de cubrir los gastos de permanencia y eventual repatriación del extranjero residente, éste deberá depositar una garantía en dinero efectivo, de conformidad con el monto que fije la Dirección General, que no podrá exceder del valor real de un tiquete de viaje al país que se le fije...". (El subrayado no es del texto).

B.- Las cuestiones planteadas.

Las cuestiones planteadas, según transcripción hecha al principio, lo son en cuanto a la obligatoriedad para los refugiados de pagar los "derechos" impuestos a los extranjeros en general, fundamentalmente en cuanto al depósito de garantía e igualmente, sobre la posibilidad de exonerar a los refugiados de la obligatoriedad de realizar tal depósito (partiendo del supuesto de la existencia de dicha obligación). Entendemos la expresión "derechos" utilizada por su Despacho, como un concepto dentro del cual el consultante incluye los impuestos.

Es necesario precisar entonces que:

1.- De conformidad con la Convención y el Protocolo la obtención de la condición de refugiado, la mantención de esa condición, la exclusión de la protección y la cesación de la misma, son aspectos medulares que se encuentran substraídos del arbitrio legislativo (vale decir, de la voluntad cambiante del Estado) y que ello es consecuente con los mismos fines de la Convención y del Protocolo. Si así no fuera, la garantía de este régimen quedaría anulada (con aplicación entonces, del principio "pacta sunt servanda"). En consecuencia no se puede relativizar el derecho al reconocimiento de la condición de refugiado, y con ello la obtención del amparo, entendiendo que los actos realizados para este fin se encuentran gravados al igual que los de cualquier extranjero, para ingresar al territorio nacional, permanecer en él o salir de él.

El Estado Contratante, lógicamente, tiene el derecho de denunciar tanto la Convención como el Protocolo, así como, en relación a la primera, el de pedir su revisión (artículos 44 y 45 de la Convención y IX del Protocolo).

2.- De conformidad con la Convención y el Protocolo, para el ejercicio de su status jurídico, los refugiados deben tener un trato que nunca puede ser de desventaja en relación al que se les da a los extranjeros o nacionales en las "mismas circunstancias" o en "condiciones análogas".

Ciertamente, existe un principio de derecho tributario según el cual las exoneraciones sólo se admiten si se encuentran en forma expresa. Sin embargo, en la especie de lo que se trata es de determinar los alcances de un cuerpo normativo que es de rango superior mediante el que se establece claramente un régimen de excepción y en cuya consideración sólo se permite recurrir al derecho común en cuanto así se autorice dentro de él.

3.- Que en la misma Convención, en armonía con sus fines, se reconoce que el refugiado así declarado formalmente se encuentra sujeto al orden jurisdiccional del Estado Contratante en el cual se le ha amparado, teniendo en consideración, claro está, los criterios "en las mismas circunstancias" y la naturaleza de la condición de refugiado. Particularmente la Convención admite la posibilidad de que se le apliquen al refugiado las leyes y reglamentos mediante los cuales se establecen obligaciones fiscales, no obstante, tal reconocimiento encuentra sus límites dentro de la misma norma en relación con lo fines y el contenido de la Convención. Consecuentemente, en armonía con lo establecido en la Constitución y lo que ya hemos expuesto aquí, los refugiados no están obligados a pagar ninguna clase de derecho o impuesto por la obtención de la condición de refugiado y tampoco para mantenerla (v.g. una revalidación) o para hacerla cesar o para salir del país con objetivo de un reasentamiento o una repatriación voluntaria; en cambio, sí debe honrar lo debido, según las hipótesis que señale la Ley, cuando se trate de la realización de cualquier otra gestión o acto, sin perjuicio, lógicamente de las exenciones expresas que eventualmente se contemplaren.

4.- De acuerdo con lo explicado en líneas anteriores, el refugiado no se encuentra obligado a efectuar el depósito de garantía que se exige a los extranjeros en general cuando optan por su residencia. No obstante, dada la normativa que se cita en la consulta, es importante considerar además que:

a) Aun manteniendo el criterio de que los alcances de la Convención y del Protocolo se pueden limitar mediante la aplicación del principio de derecho tributario ya mencionado, es lo cierto que el depósito de garantía no es un derecho ni un impuesto, es simplemente lo que indica esa expresión: una garantía. En consecuencia no cabría aplicar, tampoco por esta razón, dicho principio a esa presunta obligación.

Aparentemente, la duda se plantea en el tanto en que dentro de la Ley de Migración no se excluye a los refugiados (como tampoco a los asilados políticos) de la obligación de realizar el depósito de garantía atribuida al extranjero en general, como condición, según se interpreta, para obtener la residencia.De ello se ha concluido, como hipótesis, que el refugiado debe realizar el depósito cuyo deber a la vez se cuestiona.

No obstante, en forma consecuente con las razones expuestas en páginas anteriores, sólo cabe interpretar que el depósito de garantía lo debe realizar cualquier extranjero (interesado en obtener la residencia) siempre y cuando tal extranjero no se encuentre dentro de un régimen especial. Todo lo concerniente a la obtención de la condición de refugiado, su mantención y cesación así como su exclusión de la protección de la Convención, la repatriación voluntaria y la posibilidad de reasentamiento se encuentra taxativamente dispuesto en la Convención y no puede relativizarse con cargas patrimoniales que, de ser admitidas como legítimas, dejarían insubsistente la Convención y el Protocolo en lo esencial. En consecuencia, debe entenderse que, la obligación de tal depósito, establecida genéricamente, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, lo es para aquellos extranjeros cuyo estatuto jurídico permite tal exigencia, no para quienes tienen uno especial (establecido por normativa superior) dentro del cual la naturaleza de la condición en la que se encuentran en nuestro país, no la permite.

Esta interpretación guarda coherencia, además, con la siguiente relación de contenidos normativos.

b.1) El depósito de garantía se fija tomando, como límite máximo, el "...valor real de un tiquete de viaje al país que se le fije.", país que en todo caso es particularizado con antelación al otorgamiento de la residencia. Esta valoración no se puede realizar en relación con el refugiado pues, cuando él ingresa al territorio de un Estado Contratante, v.g. el nuestro, no sólo no se tiene certeza sobre el tiempo durante el cual va a gozar del amparo (podría establecerse una larga permanencia o, por el contrario, una breve al buscarse un reasentamiento o darse una repatriación voluntaria), sino que, tampoco se sabe cuál puede ser el próximo país eventualmente en su destino, cuya elección, en todo caso, no es competencia de las autoridades del Estado Contratante (ni aun tratándose de una expulsión -artículo 17 del Decreto 14845-).

b.2) Sostener que el refugiado se encuentra obligado a realizar un depósito de garantía, como condición para su permanencia en este país, implica afirmar que el asilado político también está obligado a realizar tal depósito pues a él tampoco se le excluye en forma expresa de la Ley de Migración. Tal interpretación evidentemente desposeería de contenido al artículo 31 de la Constitución.

b.3) La exigencia del depósito de garantía lesionaría el principio de la unidad de la familia, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues, eventualmente la integración de la familia se condicionaría para la solvencia del refugiado. Ello entraría en conflicto, además, con la norma contenida en el artículo 14 del Decreto Ejecutivo 14845, de fecha ya indicada, el cual se encuentra vigente. Dice este artículo:

"La condición de refugiado se reconocerá por extensión a los menores de edad dependientes del refugiado hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad y al cónyuge o compañero a quien se le otorgarán los documentos establecidos en el artículo 13."

CONCLUSIONES FINALES

Con fundamento en todo lo expuesto sólo se puede concluir:

A.- Que ninguna persona que reúna las condiciones señaladas en el artículo 1 de la Convención y que solicite el reconocimiento de la condición de refugiado en nuestro país se encuentra obligada al pago de clase alguna de derecho o impuesto, como requisito para obtener dicha condición, mantenerla o hacerla cesar, así como tampoco para salir del país con fines de reasentamiento o por repatriación voluntaria.

B.- Que, con excepción de la hipótesis anterior los refugiados no se encuentran exonerados, por esa sola condición, para el pago de cualquier derecho o impuesto que en las mismas circunstancias sea exigible a un nacional o a un extranjero (v.g. obtención de certificaciones). Ello sin perjuicio, claro está de exoneraciones que se concedan expresamente (v.g., la establecida según inciso c del artículo 1 de la Ley número 5874 de 23 de diciembre de 1975 reformada por leyes números 6955 de 24 de febrero de 1984 (artículo 46) y 6962 de 26 de julio de 1984).

C.- Que, el depósito de garantía no es un derecho ni un impuesto sino, una garantía que, de conformidad con la misma Ley de Migración sólo se justifica legalmente para los extranjeros cuyo status jurídico se encuentra definido en ella. En consecuencia, los refugiados no se encuentran obligados a realizar tal depósito.

AFECTACION DE DICTÁMENES ANTERIORES

De previo, es importante señalar que la cuestión planteada, ya lo había sido parcialmente en oportunidades anteriores. Que si bien en su consulta no se objetaron los dictámenes precedentes (razón, entre otras, por las cuales no podría entenderse que es en algún sentido una solicitud de reconsideración) la Procuraduría General de la República, habiendo sido de nuevo sometida a su juicio el mismo objeto, ha procedido a examinar dichos dictámenes.

De conformidad con todo lo expuesto, procede modificar de oficio, en lo concerniente, los dictámenes números C-069-85 de 26 de marzo de 1985 y C-123-86 de 27 de mayo de 1986, este último únicamente en el tanto en que reitera la conclusión emitida en el primero.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA

MGAM/fmc