Dictamen : 038 - del 24/01/1984

C-038-84

 

San José, 24 de enero de 1984.

 

Señor

Lic. Freddy Brenes Guerrero

Presidente

Colegio Federado de Químicos y de

Ingenieros Químicos

S.____________O.

 

Estimado señor:

 

            Con al aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° JDG-073-83 de 12 de diciembre del año pasado, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría en relación con la prohibición que para el ejercicio profesional en forma privada, afecta a los colegiados de dicho ente que laboran para el Poder Judicial y la posibilidad de que aquellos se dediquen a la docencia.

 

            La consulta plantea la necesidad de determinar si el pago de un idéntico porcentaje por concepto de competencia a las personas beneficiadas por la Ley N° 6451 de 1 de agosto de 1980 implica que todas ellas se encuentran en el mismo régimen jurídico. Como consecuencia de lo anterior, es necesario diferenciar entre la prohibición del ejercicio profesional y la dedicación absoluta a un cargo.

 

I.- La Prohibición de Ejercicio Profesional

 

En su consulta, Ud. Indica que los beneficios que establece la Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 son por prohibición exclusiva del ejercicio profesional y no por régimen de dedicación exclusiva. Asimismo, indica que ambos regimenes son diferentes, regulados por leyes diferentes, de distinto origen y que persiguen otros fines.

 

En relación con la Ley N° 5867 resulta claro que la compensación que se establece lo es por concepto de prohibición del ejercicio profesional. En ese sentido, el artículo 5° de esa ley remite al artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que precisamente prohíbe el ejercicio profesional de abogados y egresados que laboran con el Poder Ejecutivo o con el Poder Judicial. Asimismo, la  Ley N° 6008 de 9 de noviembre de 1976 también compensaba la prohibición del ejercicio profesional.

 

Ahora bien, las anteriores disposiciones no cubrían a los profesionales que laboraban para el Poder Judicial; ello aún cuando el artículo 141 de la Ley Orgánica de dicho Organo establecía claramente una prohibición de ejercicio reafirmada por el artículo 9 inciso 1° de esa ley, según Reforma de Ley 6024 de 15 de diciembre de 1976. No fue sino hasta el año 1978 que dicha prohibición fue compensada. La Ley N° 6222 de 2 de mayo de 1978 estableció:

 

Art. 1°: “Refórmase el artículo 1° de la Ley N° 6008 del 9 de diciembre de 1976, que reformó el numeral 5° de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975, para que este artículo N° 5 se lea así:

             

              Art. 5°: “Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1° de esta ley son aplicables a los función ríos y empleados del Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones.

             

              Estos beneficios, se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que a nivel de licenciatura o de egresados laboren para el Poder Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría General de la República. Tal compensación se hará sobre el salario de base que corresponda a cada institución”

 

 

Los funcionarios y empleados del Poder Judicial que tenían derecho a ese beneficio eran aquellos que tuviesen como profesión la abogacía o bien, que fuesen egresados de la Facultad de Derecho. Ese beneficio tenía como objeto compensar una prohibición de ejercicio profesional en forma privada. Y esa prohibición sólo existía para los profesionales en Derecho.

 

            Dadas las consideraciones que contienen el oficio que motiva este dictamen, es necesario recordar que la prohibición de ejercer privadamente la profesión sólo puede estar establecida por ley. En efecto, la prohibición de dicho ejercicio implica una restricción al derecho de trabajo y en un Régimen de Derecho, los derechos consagrados constitucionales solo pueden ser limitados o restringidos por ley. En ese sentido, ha dicho esta Procuraduría:

 

“Nuestra Constitución Política, en su artículo 56 garantiza la libertad al trabajo, principio general, que respecto a los profesionales no puede ser irrestricto sino regulado en razón de que va de por medio un interés público indiscutible, regulación que corresponde a los colegios profesionales (Corte Plena, Boletín Judicial N° 223 de 6 de octubre de 1955).

 

Estando en presencia de un derecho constitucional, conforme a los términos del artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, su régimen jurídico está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos autónomos en esta materia, de tal manera que dicha ley establece claramente el denominado principio de “reserva legal”, excluyendo en forma absoluta el llamado “reserva de reglamento”.

 

Como consecuencia de lo expuesto, el tratar de prohibir el ejercicio de una profesión para ocupar determinado cargo y por constituir tal ejercicio de un derecho constitucional, tal prohibición conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente y la doctrina que lo informa, únicamente puede establecerse por medio de una ley en la que se disponga la correspondiente compensación…” Dictamen C-22-80 de 4 de febrero de 1980, suscrito por el Lic. Francisco José Villa Jiménez, Procurador General Adjunto”.

 

De manera que, ante la ausencia de una ley que prohibiera el ejercicio profesional a otros funcionarios no abogados, la Corte Plena no podía conceder una compensación por prohibición de ejercicio profesional privado, puesto que ésta no podía existir sin fundamento legal.

 

No obstante, la Ley N° 6222 fue reformada por la N° 6451 de 1 de agosto de 1980, cuyo artículo lo dispuesto:

 

“Autorízase a la Corte Suprema de Justicia para que a solicitud del funcionario judicial –profesional o egresado cualquiera que sea la carrera universitaria-, y reconozca los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1° de la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975. Tal beneficio se otorgará cuando la Corte considere que el cargo desempeñado impide ejercer la profesión o que el puesto requiere dedicación absoluta”.

 

El artículo 2° de esa Ley dispuso:

 

“El funcionario al que se le otorgue el beneficio, que establece el artículo anterior, quedará impedido para ejercer la profesión, en forma particular, o para desempeñar en la empresa privada, la Administración Pública, las instituciones autónomas y se autónomas”.  (El subrayado es nuestro).

 

A partir de la vigencia de la Ley N° 6451, la compensación establecida en la Ley N° 5867 si resulta aplicable a todo profesional que labore con el Poder Judicial, en tanto se den las condiciones previstas por la nueva ley.

 

Ahora bien, como se desprende del texto transcrito, el beneficio es otorgable no sólo a los profesionales con expresa prohibición para el ejercicio privado –sea los abogados y egresados de Derechos- sino a otros profesionales aún cuando no exista norma legal alguna que expresamente les impida ejercer privadamente. En ese sentido, es necesario recalcar que ley remite a la Corte para que ésta establezca cuáles profesionales – a quienes no alcanza prohibición expresa- pueden recibir compensación. Cabe afirmar que, el beneficio en  cuestión está condicionado a una decisión de la Corte que determine:

 

a.- Que el cargo desempeñado impide ejercer la profesión – lo que implica que el cargo es incompatible con un ejercicio privado de la profesión-, o

 

b.- Que el cargo requiere dedicación absoluta, aún cuando no sea incompatible con el ejercicio profesional privado.

 

 

La Ley otorga, entonces, una facultad discrecional a la Corte. Pero esa facultad no opera respecto de los profesionales en Derecho, ya que respecto de ellos tenemos que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus artículos 9 y 141, les prohíbe ejercer privadamente. Consecuentemente,, la facultad de apreciar y decidir que el profesional no debe ejercer privadamente opera respecto a las profesiones no jurídicas. No obstante, una vez que la Corte determine la necesidad de que el profesional no abogado no ejerza privadamente su profesión, sea por incompatibilidad de intereses, sea porque el cargo judicial requiera dedicación absoluta, ese profesional tendrá derecho a obtener una compensación económica igual a la de los abogados o egresados en Derecho, sin que eso signifique que su situación jurídica sea exactamente igual a la de los abogados.

 

II.- La Docencia

 

            Un problema se presenta con la docencia. Al respecto, debe tomarse en consideración que la Ley N° 6451, en su artículo 2° antes transcrito, prohíbe a los funcionarios que reciban compensación ejercer la profesión en forma particular, sea por cuenta propia o en una empresa privada, así como laborar para cualquier otro ente público u órgano de la Administración Central. En criterio de la entidad consultante, la actividad docente no está comprendida dentro de dicha prohibición porque no constituye ejercicio profesional, de manera que sus colegiados que laboren para el Poder Judicial pueden dedicarse –según su criterio- a la docencia o a otros trabajos no relacionados con su profesión por lo que debe determinarse si la docencia está permitida para dichos profesionales.

 

            En relación con este punto, resulta obligado indicar que la docencia tiene como fundamente una determinada profesión, el docente requiere el conocimiento y capacitación en un determinado campo profesional. Quien no sea poseedor de estudios profesionales no estará capacitado para ensañar una determinada profesión. Mediante la actividad docente se imparten los conocimientos indispensables para un ejercicio profesional. Al dar las lecciones correspondientes, aún en los campos teóricos, se están aplicando los conocimientos que sólo excepcionalmente puede tener un no profesional. En apoyo de lo expuesto, cabe indicar que si la docencia no constituyera un ejercicio profesional no sería necesario que el legislador exceptuara esa actividad de la prohibición de ejercicio profesional. Pero es lo cierto que, existen disposiciones concretas que al prohibir el ejercicio privado exceptúan la docencia, tal es el caso del artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 29, en relación con los abogados a su servicio. Y aún cuando el régimen de dedicación exclusiva es diferente al de prohibición, cabe citar que su regulación actual prohíbe el ejercicio liberal, no obstante lo cual, permite la docencia en los establecimientos públicos de enseñanza; es decir, la exceptúa de la prohibición.

 

Independientemente de lo expuesto, cabe transcribir lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

 

            “Es prohibido a todos los funcionarios y empleados del Poder Judicial:

 

3.- Servir cualquier otro empleo público. Esta prohibición no comprende los casos exceptuados por la Ley, ni el cargo de profesor en las Escuelas Universitarias, siempre que las horas lectivas que debe impartir en horas laborales no excedan de cinco por semana” Así reformado por Ley N° 6024 de 15 de diciembre de 1976.

 

 

De acuerdo con dicho artículo, el funcionario sólo puede dedicarse a la docencia, en horas laborales, cuando ésta se realiza en universidades públicas. Por otra parte, cabe indicar que aún cuando el artículo no lo estableciera, la posibilidad de desempeñar la docencia puede ser regulada por la Corte, de forma que no perjudique el desempeña del cargo judicial. Así como porque es necesario ajustar la actividad docente a los dispuesto por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República. Dicho artículo prohíbe la superación horaria. Las universidades han indicado que existe la superposición horaria cuando el funcionario que labora a tiempo completo con otra entidad, ejerce la docencia por una fracción superior a un cuarto de tiempo, o viceversa. En ese mismo sentido, la Contraloría General de la República ha sido el criterio de que existe superposición horaria cuando el funcionario labora más allá de un tiempo y medio.

 

            Por otra parte, aún cuando no se presentara superposición horaria es lo cierto que una jornada excesiva de trabajo laborar en forma eficiente.

 

            Al margen de lo expuesto, resulta conveniente recordar que las normas expresas vigentes tienden a impedir la docencia en centros privados de enseñanza universitaria (segundo párrafo del artíuclo 141 de la Ley Orgánica y el Reglamento de Dedicación Exclusiva).

 

III.- Otras Actividades

 

            Señala Ud. En su consulta “que los profesionales que se acogen a la prohibición, están inhibidos de ejercer su profesión en forma liberal o en otros empleos públicos o privados. Pero fuera de sus horas de trabajo no se les puede impedir que ejerzan la docencia u otros trabajos no relacionados con su profesión, como hasta la fecha lo ha impedido la Corte Plena…”

 

            En relación con dicho argumento, resulta obligado indicar que el artículo segundo de la Ley N° 6451 es terminante en el sentido de que el funcionario al que se les otorgue una compensación económica no sólo queda impedido para ejercer la profesión en forma liberal, sino también para desempeñar cargos en la empresa privada” la ley no distingue que clase de cargo puede ser, o sí éste es desempeñado o no fuera de horas laborales. De allí que la única excepción es la prevista en el artículo 9°, inciso 3° antes transcrito.

 

            Sostiene Ud. Que sus argumentos encuentran justificación en que el beneficio concedido es propio de un régimen de prohibición de ejercicio liberal – en el cual se prohíbe ese ejercicio pero no la realización de otras labores no profesionales-; no obstante lo cual, la Corte pretende establecer regulaciones propias de un régimen de dedicación exclusiva. Al respecto, procede recordar que la compensación establecida por la Ley N° 6451 se otorga no sólo a los profesionales que tienen expresa prohibición legal de ejercer privadamente. Como hemos indicado reiteradamente, la Ley faculta a la Corte para decidir que ciertos profesionales no deben ejercer privadamente o que deben dedicarse en forma “absoluta” a su fungían judicial. En ese sentido, el beneficio que estos últimos reciben tiene su origen no en la disposición terminante de la Ley –v.gr. artículo 9, inciso 1°, y 141 de la Ley Orgánica- sino en la índole del cargo desempeñado éste requiere de todos los esfuerzos y conocimientos del funcionario que lo desempeña. Ahora bien, si la compensación económica se recibe para mantener une dedicación absoluta y no para evitar un conflicto de intereses en el desempeño de un carro público y un desempeño liberal, no se comprende cómo el funcionario que la recibe puede considerar discriminatorio e injusto no poder dedicarse a otras actividades, sean éstas o no propias de un ejercicio profesional.

 

Conclusión

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de esta Institución que:

 

a.- El beneficio económico que otorga la Ley N° 6451 a los profesionales que no tieneb expresa prohibición de ejercicio profesional en forma particular, encuentra su fundamento en la necesidad de una dedicación absoluta del cargo.

 

b.- El régimen de dedicación absoluta establecido en la Ley antes citada, resulta incompatible con el desempeño liberal o el desempeño de otros cargos públicos o privados.

 

c.- No obstante, según lo dispuesto por el artículo 9, inciso 3° de la Ley Orgánica, reformado por ley N° 6024 de 15 de diciembre de 1976, el funcionario puede dedicarse a la docencia en las Universidades Públicas, siempre que las horas laborales que deba impartir no excedan a cinco por semana, ya que de lo contrario se presentaría una situación de superposición horaria, prohibida por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

Ch.- De acuerdo con lo indicado, no es posible afirmar que la compensación económica prevista en la Ley N° 6451 sea compatible con la práctica irrestricta de la docencia o la realización de otras laborales o actividades que no sean propias de un ejercicio profesional.

 

 

 

De Ud. Muy atentamente.

 

 

 

 

 

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

 

 

 

 

MICRH: ibc

Cc:archivo

      Lic. Roque Di Leoni

      Director Administrativo Poder Judicial

 

 

 

           

 

 

 

 

C-038-84.

 

El Licenciado Freddy Brenes Guerrero, Presidente del Colegio Federado de Químicos y de Ingenieros Químicos, mediante oficio N° JDG-073-83 de 12 de diciembre de 1983, consulta criterio de la Procuraduría en relación con la prohibición que para el ejercicio profesional en forma privada, afecta a los colegiados de dicho ente que laboran para el Poder Judicial y la Poder Judicial y de aquellos que se dedican a la docencia.

 

La consulta plantea la necesidad de determinar si el pago de un idéntico porcentaje por concepto de competencia a las personas beneficiadas por la Ley N° 6451 de 1 de agosto de 1980 implica que todas ellas se encuentran en el mismo régimen jurídico. Como consecuencia de lo anterior, es necesario diferenciar entre la prohibición del ejercicio profesional y la dedicación absoluta a un cargo.

 

En respuesta a su consulta, es criterio de esta Institución que:

 

a.- El beneficio económico que otorga la Ley N° 6451 a los profesionales que no tiene expresa prohibición de ejercicio profesional en forma particular, encuentra su fundamento en la necesidad de una dedicación absoluta del cargo.

 

b.- El régimen de dedicación absoluta establecido en la Ley antes citada, resulta incompatible con el desempeño liberal o el desempeño de otros cargos públicos o privados.

 

c.- No obstante, según lo dispuesto por el artículo 9, inciso 3° de la Ley Orgánica, reformado por ley N° 6024 de 15 de diciembre de 1976, el funcionario puede dedicarse a la docencia en las Universidades Públicas, siempre que las horas laborales que deba impartir no excedan a cinco por semana, ya que de lo contrario se presentaría una situación de superposición horaria, prohibida por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

Ch.- De acuerdo con lo indicado, no es posible afirmar que la compensación económica prevista en la Ley N° 6451 sea compatible con la práctica irrestricta de la docencia o la realización de otras laborales o actividades que no sean propias de un ejercicio profesional.

 

De esta manera se suscribe la Licda. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Adjunta, mediante pronunciamiento C-038-84 con fecha de 24 de enero de 1984.