Dictamen : 140 - del 14/07/1987

C-140-87

14 de julio de 1987

Departamento Legal del INCOP

Se solicita, para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que se determine si el acuerdo Nº 5 de la Sesión Nº 1492 de 22 de enero de 1986, se encuentra afectado con una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

A.- Con el propósito de cumplir a cabalidad nuestra labor, conviene previamente conocer qué debemos entender por este tipo de nulidad especial. Para tal efecto, acudimos en lo pertinente a lo expuesto mediante dictamen C-019-87 de 27 de enero del año en curso, suscrito por este servidor. En el estudio de mérito se formulan algunas consideraciones con relación al tema que nos ocupa que serán utilizados en el presenta caso. Veamos:

"...I.-LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto.

Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice: "Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declarase por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

De acuerdo con esta disposición para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa dijo: "Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho del administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "la declaratoria de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta se evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los otros casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos el Diccionarios de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

"Evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. cierto, claro, patente y sin la menor duda".

"Manifiesto, ta. (del Lat. manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad evidente y manifiesta. La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría ambulatoria de los actos administrativos..."

ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el señalado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos indica:

"...Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a al interpretación a exégesis". En El mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963...". (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982, pág. 602).

En términos similares apunta González Pérez:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...". GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, S.A., Madrid, 1978, pág. 1291).

Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (un a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país.

Efectivamente el Lic. Ortiz Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:

"...Lo que le puedo decir es esto: que ne España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de esos se produjo una reforma española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...

Es una lástima que no éste aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anudados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, págs. 3 y 6).

iii) Los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios}} de nuestro ordenamiento.

De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular:

"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que puede ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencias de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 25 de octubre de 167, 27 de mayo} y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la adminisibilidad misma del recurso. Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de admisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden publico, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan...". (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás - Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Cuarta Edición, Civitas, S.A., Madrid, 1983, pág. 571).

En el mismo sentido, Fernández Rodríguez expresa al referirse a la nulidad de plano derecho:

"...tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento, porque, por su naturaleza y gravedad, está fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indisponible para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público... ...Esta identificación entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consigo aquella calificación como de orden público..." (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "La Doctrina de los Vicios de Orden Público", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 209-210).

Por su parte, Bocanegra Sierra manifiesta:

"...Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio deber ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho.

La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que detecte...

...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad de un acto nulo de pleno derecho constituye una obligación para la Administración. Por lo demás, tal declaración no responde a ningún otro interés fuera del propio del ordenamiento jurídico: la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6).

iv) Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el Derecho Español. Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes:

"a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.

c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las norma que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados...". (GARCIA DE ENTERRIA, Op. Cit., pág. 572).

Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que si acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente;

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones. En el presente estudio nos ocuparemos también de la causal, por la incidencia con el asunto concreto objeto de la consulta, según se verá oportunamente.

Como puede observarse, aqué aparece el adverbio "manifiestamente", al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y "manifiesta") y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De este modo, conviene conocer qué debemos entender, en primer término, por tal calificativo, lo cual abundará en lo dicho ab initio, y nos será de utilidad para los efectos de nuestro estudio. Asimismo, también incidentalmente veremos a cuáles tipos de incompetencia hace referencia el vocablo. Ello también nos servirá en el análisis del caso concreto.

En orden al primer aspecto, sea al significado y alcances de la palabra "manifiesta", nos refiere Rodríguez:

"...el centro de atención se pone en el calificativo manifiesta (o en el adverbio manifiestamente) que es la expresión legal, identificándolo con los términos de notoriedad, claridad y evidencia, clarividente, irremediable y palmaria para cuya determinación -dice la Sentencia de 2 de julio de 1964- "no se puede acudir a un criterio general sistemático, sino que es preciso examinar en concreto la declaración normativa de derechos e intereses legítimos afectados". El criterio interpretativo apuntado se extrae inmediatamente del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que identifica el término "manifiesto" con lo de "descubierto", "patente" y "claro"...". (Op. Cit., pág. 235-6).

Por su parte, apunta García de Enterría al respecto:

"...La interpelación de este primer supuesto de nulidad absoluta suele poner acento en el adverbio manifiestamente, que, con la única ayuda del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se identifica con lo notorio}, claro, evidente, irremediable y palmario.

Así, por ejemplo, la Sentencia de 30 de marzo de 1971, reflejo fiel de una doctrina constante, afirma que "para dar lugar a la nulidad de pleno derecho es necesario la evidencia del defecto, pues el artículo 47.1,a), de la Ley de Procedimiento exige que la competencia sea manifiesta, es decir, que aparezca de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista..." (O}p. Cit., pág. 573).

En lo que hace al vicio de incompetencia, del ilustre tratadista son los siguientes conceptos:

"...Por lo demás, la incompetencia es un vicio de orden público, que no requiere denuncia de parte interesada para poder ser declarado: "La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los caso de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes", dice el artículo 4 LPA. Precisamente por esto -carácter imperativo e irrenunciable de la competencia, el artículo 8 de la misma Ley establece que: "la incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados en el procedimiento". Este carácter de orden público, esta posibilidad de declaración de oficio, es justamente, lo típico de la nulidad del pleno derecho, como ya hemos visto...

...En efecto, ese proceso comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esta norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actúa, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir. Mucho más lo será si la potestad no sólo no se ha otorgado, sino que se ha negado formal y expresamente, como ocurre en el caso de las Leyes prohibidas...

La falta de potestad es, pues, el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos...

En términos generales, la incompetencia ratione materia y la incompetencia ratione loci son determinantes de nulidad de pleno derecho..." (Op. Cit., pág. 581-2).

Asimismo, y en lo que a nuestros efectos interesa, Fernández comulga con García de Enterría, al expresar:

"...La misma violación de una ley es una manifestación de incompetencia, ya que es la Ley la que atribuye la competencia y habilita al órgano administrativo para actuar en unas condiciones, dentro de unos limites determinados..." (Op. Cit., pág. 261).

b) Sobre los actos de contenido imposible:

De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que -como con toda propiedad señala García de Enterría-:

"...la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general..." (Op. Cit., pág. 574).

c) Actos que sean constitutivos de delito:

Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito es materia que compete a los tribunales penales. No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se procede posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate. Con relación a este punto, indica la doctrina:

"...A efectos simplemente analíticos hay que decir que para poder declarar la nulidad de pleno derecho de un acto por este motivo no parece que sea necesario que el Tribunal Penal declare que se ha cometido un delito. Tal declaración puede ser imposible cuando el auto}r muera antes de dictarse sentencia penal o sea inimputable o no sea habido, circunstancias tontas ellas que no tienen por qué impedir las consecuencias estrictamente administrativas de su acción, si ésta es, en efecto, una acción antijurídica y está tipificada como delito en las leyes penales..." (García de Enterría, Op. Cit., pág. 575).

En este estadio del presente informe, deviene oportuno conocer la cita que del tratadista Forsthoff formula Fernández Rodríguez. Veamos:

"...Forsthoff (Tratado...pág. 339) va más allá del orden penal y entiende como jurídicamente imposible y, por lo tanto, radicalmente nulo, todo aquello que es desaprobado por el orden jurídico. La antijuridicidad -dice- implica de suyo la nulidad...los ejemplos que pone este autor difícilmente podrían rechazarse como casos de nulidad absoluta (acuerdo que obliga a contraer matrimonio o a aceptar una determinada confesión religiosa, actos que otorgan la concesión de un burdel o que legalizan la rufianería). Su gravedad e indignidad de protección jurídica es evidente...", Op. Cit., pág. 245).

ch) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados:

Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos, además de que no se relacionan directamente con el caso bajo examen. Basta, de este modo, señalar que el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente prevé el ordenamiento para el caso concreto. Asimismo, y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado. De ahí que deben tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta de quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada)..."

B.- ANALISIS DEL CASO:

a.- Tanto este Procuraduría General de la República, mediante dictamen C-214-86 de 14 de agosto de 1986, suscrito por el señor Procurador General, como la Contraloría General de la República, según pronunciamiento Nº 108009 de 9 de octubre de 1986, firmado por el Lic. Danilo Elizondo Cerdas, Director del Departamento Legal, han analizado debidamente el acuerdo Nº 5 de la sesión de la Junta Directiva de esa Institución 1492 de 22 de enero de 1986, sus antecedentes fácticos y jurídicos, su procedencia u sus consecuencias. En ambos estudios constan aspectos relevantes, en torno al acuerdo de comentario, que es necesario analizar aquí una vez más por su injerencia en el objeto final que ahora se pretende.

Dentro de este orden de principios, deviene nuevamente necesario tener presente las fechas más importantes de que tuvieron lugar los actos jurídicos de mayor significación con relación al presente asunto, habida cuenta de que -como bien indica el Procurador General en su dictamen referido supra- "...se presenta aquí una inversión de actos y sus fechas, que no tienen explicación jurídica, pues los supuestos jurídicos de cada uno de esos actos es posterior a su consecuencia..." (Vid. pág. 9). a.1- El 24 de octubre de 1983, se suscribe en Roma, Italia, un

"Convenio Marco de Cooperación" entre la República de Costa Rica y la República italiana. Dicho convenio fue rectificado mediante Ley Nº 7025 de 17 de marzo de 1986, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta Nº 105 de 6 de junio de 1986. A este aspecto nos referimos más adelante por separado, en razón de su importancia. Por ahora interesa hacer notar que como señala la Contraloría General de la República, el convenio no considera como área prioritaria para la cooperación entre ambas partes lo referente a la instalación de una plante de producción de aceite vegetal en el país. De otra parte, el artículo 8º del convenio estipula que

"cada uno de los dos Gobiernos notificará mediante canje de notas al otro el cumplimiento de las formalidades necesarias para la entrada en vigor del presente Convenio, que tendrá lugar en la fecha última de dichas notificaciones". Y según comprobó el Jerarca de esta Oficina y consta de su informe, el canje de notas relacionado no se ha efectuado. En consecuencia, y tal y como indica el señor Procurador General de la República, el convenio "...no ha entrado en vigor al no haberse cumplido en esta fecha con lo que ordena su artículo 8º..." (Vid. pág. 3) En el mismo sentido se pronuncia el ente Contralor al afirmar que "...el convenio, a pesar de su posterior ratificación legislativa, desde uno de vista estrictamente jurídico nunca cobró vigencia..." (Vid. pág. 7).

a.2- A pesar de que aún el Convenio no había sido ratificado por la Asamblea Legislativa, el 20 de junio de 1984 se firma un "Protocolo Ejecutivo de Cooperación al Desarrollo entre Costa Rica e Italia". Dicho "protocolo" fue promulgado "teniéndolo como vigente para los efectos internos y externos" mediante Decreto Ejecutivo Nº 15700-RE de 23 de julio de 1984. No obstante que estamos en presencia de un "protocolo" que se relaciona con un "Convenio" que no ha entrado en vigor, lo cual obviamente lo afecta desde su génesis, es importante hacer notar que dentro de la lista de proyectos prioritarios que se incluyen en el artículo 1º del "Protocolo" para se llevados a cabo dentro de 1984, no se incluye la instalación de una planta para la elaboración de semillas oleaginosas o para la producción de aceite vegetal. Sin perjuicio -insistimos- del vicio originar ya indicado, por nota (que no Decreto Ejecutivo, en todo caso) de 20 de noviembre de 1984, del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, se pretende incluir dentro del "Protocolo", como proyectos prioritarios, la instalación de una planta para la elaboración de una planta para la elaboración de semillas oleaginosas y un estudio para el cultivo del girasol.

a.3- Por Decreto Ejecutivo Nº 168110-RE de 9 de setiembre de 1985, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 9 de 14 de enero de 1986, se confieren plenos poderes al señor Rodrigo Aráuz Bonilla, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, "PARA QUE EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA", firme el convenio de préstamo para el financiamiento de la instalación de una planta de producción de aceite vegetal con sede en el Cantón Central de la Provincia de Puntarenas, con el Banco Medio Crédito Central, en Roma, Italia. Con relación al convenio de préstamo indicado, es oportuno -consignar que en criterio de la Contraloría General de la República,

"...de la investigación practicada no se deduce la existencia de estudio de factibilidad que demostrarán la conveniencia y oportunidad, en lo que respecta a la instalación de la planta..." (Vid. pág. 3).

a.4- El 9 de enero de 1986, por oficio DIP-004-86, el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica envía al Ministro de Relaciones Exteriores algunos comentarios acerca del proyecto "Instalación de una planta para la elaboración de semillas oleaginosas".

En lo que aquí interesa, manifiesta el Ministro de Planificación:

"...Hasta el momento este Ministerio no ha recibido de ninguna institución pública o privada que requiera aval del Estado, solicitud formal para iniciar negociaciones tendientes a obtener crédito externo para el financiamiento del proyecto mencionado, aspecto necesario en la tramitación de proyectos que requieran recursos externos según lo establece el artículo Nº 10 de la Ley de Planificación Nacional Nº 5525.

Aún cuando el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, y el Plan Nacional de Desarrollo, consideren un proyecto prioritario en alguna área específica, no significa esto que de antemano estén aprobando su ejecución ya que para ello es necesario que el ente o la institución encargada de ejecutar el proyecto demuestre la factibilidad técnica, económica y financiera del mismo, así como la conveniencia tanto para el país como de la institución en el aprovechamiento óptimo de los recursos.

Llama la atención por tanto que en la información que tan gentilmente usted nos remite, se incluya una copia de un decreto en el cual se confieren al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, señor Rodrigo Aráuz Bonilla, plenos poderes para que firme el convenio de préstamo para el "financiamiento de la instalación de una planta de producción de aceite vegetal..." con el Banco Medio Credito Centrale y el Gobierno de la República de Costa Rica.

...De acuerdo con el planteamiento hecho en el informe, más de la mitad de la materia prima de emplear sería palma, a pesar de esto, la localización se establece en Puntarenas, donde no existe este tipo de plantación y a apreciable distancia de las fuentes de esa materia prima la cual, por razones técnicas, no puede transportarse a gran distancia para su procesamiento.

El tratamiento de los diferentes aspectos financieros también presenta apreciables inconvenientes, así como que la rentabilidad no es muy alta (menos del 15%) y con modificaciones negativas que pueden presentarse en las cifras de ingresos, podría bajar a valores inaceptables.

Estos son algunos aspectos analizados del informe que deberían tenerse muy presentes antes de realizar cualquier gestión de financiamiento con el propósito de procurar que se está realizando una inversión que generará un efecto positivo en nuestro economía.

No omito manifestarle además que antes de la contratación de un crédito externo es necesario contar con la aprobación respectiva del Banco Central, la Dirección de Financiamiento Externo (DIFEX), del Ministerio de Hacienda, y de la Autoridad Presupuestaria, cada uno en el campo de su competencia..."

a.5- El acuerdo Nº 5 tomado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico en sesión Nº 1492 de 22 de enero de 1986 -acto administrativo que se cuestiona- establece:

"Se autoriza al Lic. Rodrigo Aráuz Bonilla, Presidente Ejecutivo, para que firme el contrato de cesión de crédito y garantías para la instalación de una planta de producción de aceite vegetal en el Cantón Central de Puntarenas. Dicho contrato se firmará con la Compañía Oleos de Costa Rica, S.A. Acuerdo firme".

Por ahora, nos limitamos a transcribir el acuerdo en cuestión, que será objeto de análisis, oportunamente.

a-6- El 24 de abril de 1986, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico firma con la compañía Oleos de Costa Rica S.A. el "contrato de cesión de crédito y garantías". Dicho contrato supone -entre otros requisitos mínimos- lógicamente la existencia de un convenio previo, (que se cede), y en el cual figura como parte beneficiada con el crédito el INCOP. Y ambos supuestos están ausentes: a esa fecha no se había firmado el contrato de crédito financiero con el Banco Medio Credito Centrale de Italia, amén de que quien aparecería como parte en el convenio financiero sería el Gobierno de Costa Rica y no el INCOP. Al Lic. Aráuz se le confirieron poderes para representar al Gobierno de la República, que no al INCOP.

a.7- El 6 de mayo de 1986, el señor Aráuz Bonilla, en representación del Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Medio Central de Italia, suscriben en Roma un convenio financiero por US$19.500.000,00.

El convenio tiene por objeto financiero la prestación de bienes y servicios italianos para la instalación de una planta procesadora de semillas de aceite en Costa Rica.

a.8- En esa misma fecha -6 de mayo de 1986- el Lic. Hernán Cordero Zúñiga pone razón de fecha cierta al contrato de cesión de crédito y garantías, suscrito el 24 de abril de 1986, y al cual se hizo referencia en el aparte 6.

a.9-Como hecho de interés, tenemos que también en ese día 6 de mayo de 1986 se publica en al Alcance Nº 13 de la edición del Diario Oficial "La Gaceta" N|167 84, la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986 (Ley de Presupuesto). En lo que interesa, dispone el artículo 39:

"Apruébanse las siguientes autorizaciones a los organismos e instituciones del Estado que a continuación se detallan:

1.-Autorízase al Estado y a sus instituciones públicas no bancarias a ceder a empresas de capital mixto o privado, los créditos-ayuda conferidos por el Gobierno de Italia, con fundamento en el Convenio Marco, suscrito con ese Estado. Los créditos que podrán ser cedidos en forma directa son exclusivamente los otorgados para los siguientes proyectos de desarrollo:

1) Instalación del dique flotante

2) Instalación de una planta de producción de aceites vegetales...".

Según puede observarse, la norma ha sido emitida para autorizar una cesión, esto es, par que el ente de que se trate quede investido de facultades legales suficientes para realizar el acto que interesa, dado que con anterioridad a tal autorización, la actuación le estaba vedada. De este modo, la autorización deber darse con anterioridad a la actuación que se habilita, debe ser previa (doctrina que informa el artículo 145.-3 de la Ley General de la Administración Pública), y no puede ser tenida válidamente como legitimante o convalidante de una actuación realizada cuando no existía la autorización que confiere la facultad de proceder a efectuar el acto de que se trate.

Así, en el presente caso, el artículo en comentario habría autorizado un cesión (en caso de que la institución fuese titular de un derecho) que podría realizarse después del 6 de mayo de 1986 (fecha de publicación de la ley), pero no con antelación a esta fecha.

De otra parte, cabe hacer mención desde ahora que el artículo alude a los créditos-ayuda conferidos por el Gobierno de Italia con fundamento en el Convenio Marco, instrumento que no estaba debidamente ratificado ni ha entrado en vigor, según se analizó oportunamente.

a10- El 27 de mayo de 1986, la Junta Directiva del INCOP, en sesión extraordinaria Nº 1528, precedió a revisar el acuerdo Nº 5 de la sesión Nº 1492 de 22 de enero de 1986, "...por cuanto no contiene en su redacción los verdaderos propósitos y pensamientos de los Directores que la tomaron, y que constan en estas actas, con el propósito de darle la redacción correcta al acuerdo, debe leerse así:

"Se autoriza al Lic. Rodrigo Aráuz Bonilla, Presidente Ejecutivo, para que firma el contrato de cesión de crédito y garantías para la instalación de una planta de producción de aceite vegetal} en el Cantón Central de Puntarenas. Dicho contrato de firmará con la compañía Oleos de Costa Rica S.A., previa autorización de la Contraloría General de la República".

Con relación a este acuerdo, cabe hacer notar que en el estudio elaborado por la Contraloría General de la República, queda claramente establecido que en el ánimo de los Directores de la institución estuvo presente la idea de que la contratación que se realizare en punto a la cesión, debería ser autorizada previamente por la Contraloría. Efectivamente, se afirma en el informe: "...Del propio estudio del texto del acta respectiva se infiere que el propósito que animó a los señores Directores al momento de acordar la cesión a favor de Oleos de Costa Rica, fue que la misma contara con la autorización Contralor, pero la redacción final del acuerdo marginó cualquier participación de nuestra parte en el asunto..." (Vid. pág. 13).

Asimismo, y si bien indica la Contraloría que: "...Sobre la responsabilidad que les pueda caber a los directores en relación con los acuerdos dichos, se resolverá por separado y oportunamente lo que corresponda...", deja establecido ese Alto Organismo que "...los señores Miguel Sandoval Alvarado, Tobías Vargas Rojas y Claudio González Madrigal, todos miembros de la Junta Directiva} del INCOP que participaron en el asunto y que en la actualidad aún ejercen sus cargos, manifiestan que fue una orden de la Presidencia Ejecutiva de ese entonces la que eliminó del acuerdo relacionado con la cesión del crédito a favor de Oleos de Costa Rica S.A., la autorización de la Contraloría. Tal afirmación de los señores directores la corrobora la señora Maureen Obando Chan, secretaria de la Junta al rendir declaración en este Departamento...". Obsérvese, finalmente, que se alude a la "previa autorización de la Contraloría General de la República" (que no se dio) dado que es de todos conocido que por tratarse de un acto en que se dispone la transferencia de un recurso público a favor de una sociedad privada, se requiere luego el refrendo del ente Contralor, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 4º incisos g) y m) de su Ley Orgánica.

Esto último hace no a su legitimidad y validez, sino a su eficacia y ejecución.

a11- En la edición del Diario Oficial "La Gaceta" Nº 105 de 6 de junio de 1986, aparece publicada la Ley Nº 7025 de 17 de marzo de 1986, que ratifica el Convenio Marco de Cooperación entre la República de Costa Rica y la República de Italia, suscrito en Roma, Italia, el 24 de octubre de 1983. Lo anterior -que debió ser el principio de todo lo actuado- es de especial trascendencia como veremos seguidamente.

a12- Finalizamos este aparte con la observación de que el artículo 16 de la Ley Nº 7051 de 30 de octubre de 1986, publicado en el Alcance Nº 30 a La Gaceta Nº 211 de 6 de noviembre de 1986, dispone: "Derógase el inciso 1) del artículo 39 de la Ley Nº 7040 del 25 de abril de 1986".

b.-EL CONVENIO MARCO Y SU VIGENCIA

b.1- Vigencia de los convenios en general:

En el dictamen del Jerarca de esta Oficina, así como en el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, estudios jurídicos citados ab initio, se formulan consideraciones acerca de la vigencia del Convenio Marco. Tales consideraciones, que compartimos y reiteramos en su totalidad, han sido formuladas en razón de la importancia que el asunto reviste para los efectos de la problemática que nos ocupa. Y es que -en realidad- el Convenio Marco en referencia deviene en el punto de partida de todas las actuaciones posteriores que se dieron en el presente asunto. De él dimanan y a su existencia legal y vigencia están supeditados. De ahí que, necesariamente, debemos ahora ahondar en este particular. Pero para ello, previamente recordaremos cuáles son las disposiciones más importantes en nuestro derecho positivo relativas a la vigencia de los convenios en general.

En primer término, nuestro Código Político consigna, en lo que aquí ahora interesa, lo siguiente:

"Artículo 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán, desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes...". (El subrayado no corresponde al original).

Por su parte, también nuestra Ley Fundamental dispone en su artículo 121 inciso 4):

"Artículo 121.-Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea

Legislativa:

...4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos..."

Acorde con los textos constitucionales, supra citados el artículo 5º del Código Civil (según reforma introducida mediante Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986), reza textualmente:

"Artículo 5º.- Las normas jurídicas contenidas en los tratados y convenios internacionales no serán de aplicación directa en Costa Rica, en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su aprobación por la Asamblea Legislativa y publicación íntegra en el Diario Oficial "La Gaceta". (El subrayado es nuestro).

Tenemos, pues, que para que tenga vigencia un convenio en Costa Rica se quiere -a la luz de los establecido en los textos normativos aplicables- su aprobación legislativa, su promulgación y, su consecuencia directa, la publicación integra de su texto en La Gaceta. La fecha de publicación es importante en razón de que marca el inicio de su vigencia, si el convenio no dispone en forma especial o diferente.

b.2-El Convenio Marco de Cooperación entre Costa Rica el Italia:

Este convenio fue suscrito en Roma, Italia, el 24 de octubre de 1983. No obstante, fue aprobado por la Asamblea Legislativa el 27 de febrero de 1986, y publicado íntegramente en el Diario Oficial "La Gaceta" el 6 de junio de 1986. Al disponer el artículo 3º del acto legislativo que aprueba el convenio que "Rige a partir de su publicación", de conformidad con lo expuesto y expresamente consignado, esta fecha -6 de junio de 1986- es la que debería tomarse como base para establecer el inicio de su vigencia y consecuente aplicación. Ahora bien, es lo cierto que el artículo 8º del convenio indica que cada uno de los dos Gobiernos notificará mediante canje de notas al otro el cumplimiento de las formalidades necesarias para la entrada en vigor del instrumente, lo cual tendrá lugar en la fecha última de dichas notificaciones. Y ello, según quedó evidenciado por certificación emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores, no ha acontecido. De este modo, al no producirse los supuestos previstos por el propio convenio para que éste entre en vigencia, debemos necesariamente concluir -con las consecuencias que de ello se derivan con relación a los actos que del convenio dimanan- y como se afirmó oportunamente por parte de esa Oficina, que "...queda claro que el Convenio Marco no está vigente, pues no se ha cumplido con el último requisito previsto por su artículo 8º..." (Vid. pág. 9). En el evento de que pueda existir alguna duda con relación a la obligatoriedad de la aprobación legislativa al convenio de mérito, a pesar de la claridad de los textos normativos aplicables, es oportuno indicar que el artículo 2º del acto legislativo que lo aprueba expresamente establece que "cualquier modificación al presente Convenio de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 8º, necesitará la ratificación de la Asamblea Legislativa". Si ello se requiere para introducir variantes al instrumento, lo anterior significa que –a fortiori- debe cumplirse con relación al convenio original.

c.-Consideraciones de fondo:

Según se indicó oportunamente y consta a esa institución, tanto esta Oficina mediante dictamen C-214-86 de 14 de agosto de 1986, como la Contraloría General de la República (pronunciamiento Nº 10809 de 9 de octubre de 1986 emanado del Departamento Legal) se han pronunciado acerca del acuerdo cuestionado y la naturaleza y eficacia de los actos jurídicos anteriores y posteriores al mismo. De este modo, el presente análisis debe ser tenido como un complemento de los citados estudios jurídicos que son coincidentes en cuanto a su fondo.

Así las cosas, no se abundará en ciertos aspectos con el propósito de no ser repetitivos, si bien fueron debidamente analizados en los pronunciamientos citados y serán considerados al momento de las conclusiones. Y es que -insistimos- el presente dictamen viene a ser complementario de los ya citados, si bien sus fines y objetivos son especiales y específicos.

Establecido lo anterior y a la luz de todo lo expuesto, procedemos a continuación a analizar el acuerdo Nº 5 de la sesión de la Junta Directiva de esa Institución Nº 1492 de 22 de enero de 1986, con el propósito de determinar la existencia de infracciones patentes y manifiestas al ordenamiento jurídico, que traen como consecuencia su anulación en vía administrativa, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

c.1- El acuerdo supone -en primer término- que la Junta Directiva es competente (artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública) para su adopción. Lo anterior es importante, en razón de que el artículo 129 del citado cuerpo normativo, al referirse al "sujeto" como elemento formal del acto administrativo, expresa:

"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo el cumplimiento de todos los trámites sustanciales previsto al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia". (El subrayado es ilustrativo).

De conformidad con todo lo analizado, el Poder Ejecutivo mediante Decreto Nº 16810-RE de 9 de setiembre de 1985, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 9 de 14 de enero de 1986, confirió poderes al señor Rodrigo Aráuz Bonilla, Presidente Ejecutivo del INCOP, "PARA QUE EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA", firmase el convenio de préstamo para el financiamiento de la instalación de una planta de producción de aceite vegetal con sede en el Cantón Central de la Provincia de Puntarenas, con el Banco Medio Credito Central de Roma, Italia. De este modo, el señor Aráuz actuaría como representante del Gobierno de la República, que no del INCOP. Sus actuaciones estarían referidas al Estado y no al INCOP, persona moral diferente, con personería jurídica y patrimonio propios y que goza de independencia administrativa (artículo 188 de la Constitución Política, artículos 1º y 2º de la Ley Nº 1721 de 28 de diciembre de 1953, reformados por Ley Nº 4964 de 21 de marzo de 1972. Ver en este sentido el dictamen de esta Oficina Nº 208-86 de 4 de agosto de 1986, suscrito por la licenciada Ana Lorena Brenes Esquivel, donde se abunda en razones jurídicas obre el particular). Siendo ello así, como en efecto lo es, el titular del crédito (que aún no se había materializado real y jurídicamente) lo sería el Estado y no el INCOP.

Obsérvese, a mayor abundamiento, que en el supuesto de que se afirmare que mediante el citado Decreto Ejecutivo se confería plenos poderes al señor Aráuz Bonilla para representar al INCOP, tal tesis carecería de toda lógica habida cuenta de que el acto indicado sería innecesario: lo normal es que el Presidente Ejecutivo represente, dentro de la órbita de sus atribuciones, a la institución de que se trate.

Asimismo, no puede decirse que por medio del Decreto se ordenaba al señor Aráuz a suscribir un convenio de crédito en favor del INCOP. Recuérdese que de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública (artículos 26 inciso b), 27.-1, 98 y 99) el Poder Ejecutivo puede impartir directrices, pero no ordenar la realización de actos concretos a los entes descentralizados.

De otra parte, al momento de tomar el acuerdo que se analiza, no existe ninguna autorización legal al respecto. Así, se decide traspasar un crédito inexistente, del cual el INCOP en todo no sería titular, y sin normal legal que lo autorice. Y esto último es importante, en razón de que el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública sujeta al ordenamiento jurídico la actuación de los entes públicos(principios de legalidad), y en la Ley Orgánica de la Institución no existe una solo disposición que habilite o legitime la actuación de Junta Directiva, en el supuesto -ha que repetirlo- que fuese titular de un crédito realmente existente, y obtenido habiéndose cumplido los requisitos legales.

Es oportuno detenerse un momento en este aparte para formular algunas consideraciones de interés con relación al artículo 39 inciso 1) de la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986 (Ley de Presupuesto) publicada el 6 de mayo de 1986, sin perjuicio de lo ya dicho en el aparte a.-9.

Dicho numeral -que se encuentra derogado por el artículo 16 de la Ley Nº 7051 de 30 de octubre de 1986- rige hacia el futuro, y no puede ser considerada como la norma que venga a convalidar una actuación realizada sin disposición habilitante y que requería -necesariamente- de previa autorización. De más está el insistir de que la autorización deber ser previa, so pena de invalidez. Más aún: dicho artículo autorizaba –con posterioridad al 6 de mayo de 1986 y no antes- al titular del crédito a cederlo. Y tal titularidad, según se ha analizado, no recae en el INCOP.

Con relación a este punto, abunda nuestra tesis el hecho de que en el evento de que se estimase que dicha disposición "autorizó hacia el pasado" (figura bastante su géneris, por cierto), no consta, para los efectos del artículo 90 de la Constitución Política que se haya oído (el texto constitucional es imperativo: "oirá") previamente al INCOP en la discusión y aprobación del proyecto.

Asimismo, y con relación a la ausencia de autorización o norma que viniese previamente a otorgar competencia a la Junta Directiva para adoptar un acuerdo de tal naturaleza, deviene oportuno reiterar que tampoco puede ser tenido como cuerpo normativo habilitante el Convenio Marco de Cooperación, ya que éste era jurídicamente inexistente -según se vio- en ese momento. Consecuencia de lo anterior, tampoco adquiere tal naturaleza facultativa el "Protocolo" a dicho convenio, no sólo porque carece de tal fuerza normativa, sino porque viene a relacionarse con un instrumento jurídicamente inexistente a la fecha, tal y como se analizó en el aparte a.-2 anterior.

Directamente relacionado con el aspecto de la competencia de la Junta Directiva y con el cumplimiento de todos los trámites previstos al efecto y de los requisitos esenciales para el ejercicio de la competencia, tenemos que no sólo el convenio era inexistente, sino que tampoco, al decir de la Contraloría General de la República se había comprobado que "...contara con aprobación de la Autoridad Presupuestaria (Ley Nº 6821 de 19 de octubre de 1982); ni de la Dirección de

Financiamiento Externo del Ministerio de Hacienda (Decretos Ejecutivos 8760-H de 11 de junio de 1978 12572-H del 22 de abril de 1981); ni del Banco Central de Costa Rica (Ley 1552 de 23 de abril de 1973); ni del Ministerio de Planificación Nacional (Ley Nº 5525 de 2 de mayo de 1974)..." (Vid. pág. 9, ver también lo indicado por el Ministerio de Planificación en parte a.-4 anterior).

De todo lo hasta aquí expuesto se desprende -sin ningún género de duda- que el acuerdo cuestionado fue dictado por un órgano manifiestamente incompetente con las consecuencias de rigor para los efectos de nuestro estudio. La incompetencia es notoria, irremediable, palmaria y evidente. Lo anterior adquiere mayor relevancia si consideramos que la Junta Directiva del INCOP no sólo autorizó la cesión de un crédito del cual no era titular, sin norma habilitantes, y que no había sido firmado aún (ello se realizó el 6 de mayo de 1986 según se vio en el aparte a.-7 anterior), sino que, además, el convenio financiero o de crédito, una vez firmado, requiere la aprobación de la Asamblea Legislativa, a tenor de lo preceptuado por el artículo 121 inciso 15) de la Carga Magna, lo cual no se dio. De ahí que se afirme en el dictamen de esa Oficina que "...Sustraerse a la aprobación legislativa, y ejecutarlo sin esa mediación hace nulo todo lo actuado por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico..." (Vid. pág. 7).

c.2- El acuerdo que se analiza, dentro de las circunstancias de hecho y de derecho que lo rodean, afecta también otros elementos del acto administrativo lo cual incide con su posibilidad de ejecución y hace obligatoria su anulación.

Veamos:

c-2.i) Según se analizó en el aparte a.-10 del presente informe, el 27 de mayo de 1986 la Junta Directiva del INCOP, en sesión extraordinaria Nº 1528, procedió a revisar el acuerdo cuestionado "...por cuanto no contiene en su redacción los verdaderos propósitos y pensamientos de los Directores que lo tomaron...", por lo cual proceden a redactarlo correctamente, introduciéndole el requisito de que el contrato se firmaría "previa autorización de la Contraloría General de la República".

Para los efectos que ahora interesa, no vamos a tendernos en los motivos por los cuales esta idea original de los Directores fue suprimida en el acuerdo que se analiza. Ello -con las responsabilidades que derivan- fue analizado por la Contraloría General de la República, de lo cual se hizo referencia en el aparte a.-10 anterior. Lo que importa resaltar ahora es que -en tales circunstancias y par los efectos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública- el acuerdo Nº 5 de la sesión Nº 1492 no refleja la manifestación de voluntad de los directores.

c-2.-ii) Existen vicios notorios y evidentes en el contenido, como elemento material del acto administrativo. Efectivamente, y en clara contravención a lo dispuesto por el artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con todo lo analizado tenemos que el contenido del acuerdo Nº 5 de la sesión Nº 1492 no es lícito ni posible.

c-2.-iii) Asimismo, tenemos también vicios manifiestos en el motivo, como elemento material del acto administrativo, habida cuenta de que, tal y como ha sido analizado, y vilando lo establecido por el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública, el motivo del acuerdo objetado no es legítimo ni existe real y jurídicamente.

c-2.-iv) Directamente relacionado con los puntos anteriores acerca del motivo y contenido, en el supuesto de que se llegase a afirmar que la decisión (incluso sin facultad legal para ello) fue discrecional, el acto violó las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica y los principios elementales de lógica y conveniencia (artículos 16 y 158.-4 de la Ley General de la Administración Pública) lo cual queda evidenciado con el informe del Misterio de Planificación Nacional y Política Económica al cual se hizo referencia en el aparte a.-4 del presente dictamen.

c.-CONSIDERACIONES FINALES:

El estudio realizado únicamente se ha ocupado del acuerdo Nº 5 de la sesión de la Junta Directiva del INCOP 1492 de 22 de enero de 1986, si bien incidentalmente -y por su injerencia en el asunto- se ha hecho referencia a otros instrumentos y actos jurídicos. De este modo, el presente dictamen se extiende para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con relación al acuerdo supra citado. En ese sentido, y tal y como reiteradamente ha sostenido esta Oficina (dictámenes C-263-82, C-014-83, C-190-84, C-366-84, C-111-86) esta vía no es la adecuada para declarar la nulidad absoluta de contratos administrativos. De esto modo, corresponde a la Administración activa interesada, en este caso a esa institución, proceder con relación al "contrato de cesión de crédito y garantías" suscrito entre el INCOP y la Compañía Oleos de Costa Rica S.A. al cual se hizo referencia en el aparte a.-6 anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 288 del Reglamento de la Contratación Administrativa. Ello también puede ser realizado por la Contraloría General de la República, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Para mayor ilustración, se transcribe a continuación en lo que interesa lo expuestos mediante dictamen C-190-84 de 24 de mayo de 1984:

"De conformidad con los precitados artículos de la Ley de Administración Financiera de la República y del Reglamento de Contratación Administrativa, la administración interesada en un contrato administrativo, es la competente para declarar su nulidad, si llega a determinar que éste no reúne los requisitos, las condiciones o procedimientos establecidos por la ley y por el referido reglamento.

También posee esa competencia la Contraloría General de la República. Las competencias de uno y otro órgano no son necesariamente concurrentes, sino que ambos pueden ejercer su atribución en forma totalmente independiente..."

De otra parte, y con relación a a la responsabilidad que puede corresponder a los funcionarios involucrados en el presente asunto, el asunto está ya en poder de la Contraloría General de la República, y sobre ello, al decir del Organo Contralor "...se resolverá por separado y oportunamente lo que corresponda..." (Vid. pág. 14). Sin perjuicio de la anterior, es criterio de esta Oficina que los funcionarios que concurrieron con su voto a la adopción de acuerdos ilegales, o con la firma de convenios excediéndose de la autorización conferida, o sin ella, serán exclusivamente responsables ante los acreedores de cualquier obligación civil que pudiere provenir del compromiso contraído de conformidad con lo dispuesto por los artículos 6º y 7º de la Ley de la Administración Financiera de la República.

CH.-CONCLUSION:

De todo lo expuesto se colige que en criterio de la Procuraduría General de la República los vicios que presenta el acuerdo Nº 5 de la sesión de Junta Directiva del INCOP 1492 de 22 de enero de 1986, son evidentes y manifiestos, y de tal magnitud y trascendencia, que lo hacen absolutamente nulo. Los defectos del acto en cuestión -según ha podido observare- son notorios, evidentes y determinables fácilmente, con sólo confrontar el acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicable al momento de su adopción. El acto es absolutamente ilegal y afecta la existencia de sus elementos constitutivos (doctrina del artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el 166 del mismo cuerpo normativo). No cabe duda que se ha dictado un acto en clara contravención al ordenamiento jurídico, y que -al ser la nulidad de pleno derecho de orden público- se exige la actuación administrativa que demanda en tales circunstancias el propio ordenamiento.

Consecuentemente, por proceder en derecho, se extiende el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública."

Atentamente,

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador Asesor