Dictamen : 019 - del 27/01/1987

C-019-87

27 de enero de 1987

Señor

Jorge Emilio Regidor Mattey

Secretario General

Consejo de Gobierno

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° SGCG-473-86 de noviembre de 1986, mediante el cual se solicita el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con relación a la Resolución N°-466-86 de las trece horas del 5 de mayo de ese año, dictada por la Gobernación de la Provincia de San José.

En consideración al hecho de que el numeral supra citado en sus apartes 1 y 3 exige el dictamen favorable de esta Procuraduría General, para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, cuando aquélla es evidente y manifiesta, un vez celebrada la comparecencia de ley y cumplidos los trámites de rigor, se ha remitido el expediente a la consideración de este Despacho, para los fines consiguientes. De este modo, con el propósito de emitir el pronunciamiento que en derecho corresponde, en primer término formularemos algunas consideraciones de importancia con relación a este tipo de nulidades, para proceder finalmente -y con base en tales parámetros- a analizar las características del caso concreto objeto de la consulta.

I. LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo: "...Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta hiciéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando?. Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa. Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las aceptaciones que nos interesan expresa:

"Evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda". Manifiesto, (del Lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar. 2 adj. Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista. Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta. La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría ambulatoria de los actos administrativos...".

ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el señalado por la jurisprudencia española.

Así, Garrido Fallas nos indica:

"...Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación a exégesis". En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963..." (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, pág. 602).

En términos similares apunta González Pérez:

"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Cívitas S.A., Madrid, 1978, pág. 1291).

Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país. Efectivamente, el Lic. Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:

"...Lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de los que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la Ley Española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar...". (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6).

III) Los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público".

Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular:

"...La nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e, incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencias de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 25 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aun excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la admisibilidad misma del recurso.

Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determinan la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Cuarto Edición, Cívitas S.A., Madrid, 1983, pág. 571).

En el mismo sentido, Fernández Rodríguez expresa el referirse a la nulidad de pleno derecho:

"...tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento, porque, por su naturaleza y gravedad, está fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indispensable para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público...Esta identificación entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consigo aquella calificación como de orden público...". (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "La Doctrina de los Vicios de Orden Público", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 209-210).

Por su parte, Bocanegra Sierra manifiesta:

"...Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho: tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquiera que sea el momento en que se detecte... ...Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad de un acto nulo de pleno derecho constituye una obligación para la Administración. Por lo demás, tal declaración no responde a ningún otro interés fuera del propio del ordenamiento; se trata de un interés in re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6).

iv) Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español. Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes:

"a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.

c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados..." (GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., pág. 572).

Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que sí acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente:

De conformidad con al doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones. En el presente estudio nos ocuparemos también de la causal, por la incidencia con el asunto concreto objeto de la consulta, según se verá oportunamente. Como puede observarse, aquí aparece el adverbio "manifiestamente", al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y "manifiesta") y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De este modo, conviene conocer que debemos entender, en primer término, por tal calificativo, lo cual abundará en lo dicho al inicio, y nos será de utilidad para los efectos de nuestro estudio.

Asimismo, también incidentalmente veremos a cuáles tipos de incompetencia hace referencia el vocablo. Ello también nos servirá en el análisis del caso concreto. En orden al primer aspecto, sea al significado y alcances de la palabra "manifiesta", nos refiere Fernández Rodríguez:

"...el centro de atención se pone en el calificativo manifiesta (o en el adverbio manifiestamente)- que es la expresión legal, identificándolos con los términos de notoriedad, claridad y evidencia, clarividente, irremediable y palmaria, para cuya determinación -dice la Sentencia de 2 de julio de 1964- "no se puede acudir a un criterio general sistemático, sino que es preciso examinar en concreto la declaración normativa de competencia, la actuación del órgano y el conjunto de derechos e intereses legítimos afectados". El criterio interpretativo apuntado se extrae inmediatamente del Diccionario de la Academia de la Lengua, que identifica el término "manifiesto" con lo de "descubierto", "patente" y "claro"..." (Op. cit., pág. 236-6).

Por su parte, apunta García de Enterría al respecto:

"...La interpretación de este primer supuesto de nulidad absoluta suele poner acento en el adverbio manifiestamente, que, con la única ayuda del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se identifica con lo notorio, claro, evidente, irremediable y palmario. Así, por ejemplo, la Sentencia de 30 de marzo de 1971, reflejo fiel de una doctrina constante, afirma que "para dar lugar a la nulidad de pleno derecho es necesaria la evidencia del defecto, pues el artículo 47.1, a), de la Ley de Procedimiento exige que la incompetencia sea manifiesta, es decir, que aparezca de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista..." (Op. cit., pág. 573).

En lo que hace al vicio de incompetencia, del ilustre tratadista son los siguientes conceptos:

"...Por lo demás, la incompetencia es un vicio de orden público, que no requiere denuncia de parte interesada para poder ser declarado: "La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes", dice el artículo 4 LPA. Precisamente por esto –carácter imperativo e irrenunciable de la competencia-, el artículo 8 de la misma Ley establece que "la incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados en el procedimiento". Este carácter de orden público, esta posibilidad de declaración de oficio, es, justamente lo típico de la nulidad de pleno derecho, como ya hemos visto...

...En efecto, ese proceso comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actuar, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a cada género, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir. Mucho más lo será si la potestad no sólo no se ha otorgado, sino que se ha negado formal y expresamente, como ocurre en el caso de las Leyes prohibidas...

La falta de potestad es, pues, el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos... En términos generales, la incompetencia ratione materiae y la incompetencia ratione loci son determinantes de nulidad de pleno derecho..." (Op. cit., pág. 581-2).

Asimismo y en lo que a nuestros efectos interesa, Fernández comulga con García de Enterría, al expresar:

"...La misma violación de una ley es una manifestación de incompetencia, ya que es la Ley la que atribuye la competencia y habilita al órgano administrativo para actuar en unas condiciones y dentro de unos límites determinados..." (Op. cit., pág. 261).

b) Sobre los actos de contenido imposible:

De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que -como con toda propiedad señala García de Enterría- "...la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general..." (Op. cit., pág. 574).

c) Actos que sean constitutivos de delito:

Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito es materia que compete a los tribunales penales. No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se proceda posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate. Con relación a este punto, indica la doctrina:

"...A efectos simplemente analíticos hay que decir que para poder declarar la nulidad de pleno derecho de un acto por este motivo no parece que sea necesario que el Tribunal Penal declare que se ha cometido un delito. Tal declaración puede ser imposible cuando el autor muera antes de dictarse sentencia penal o sea inimputable o no sea habido, circunstancias todas ellas que no tienen por qué impedir las consecuencias estrictamente administrativas de su acción, si ésta es, en efecto, una acción antijurídica y está tipificada como delito en las Leyes penales..." (García de Enterría, op. ct., pág. 575).

En este estudio del presente informe, deviene oportuno conocer la cita que del tratadista Forsthoff formula Fernández Rodríguez. Veamos:

"...Forsthoff (Tratado...pág. 339) va más allá del orden penal y entiende como jurídicamente imposible y, por lo tanto, radicalmente nulo, todo aquello que es desaprobado por el orden jurídico. La antijuridicidad -dice- implica de suyo la nulidad...

...los ejemplos que pone este autor difícilmente podrán rechazarse como casos de nulidad absoluta (acuerdo que obliga a contraer matrimonio o a aceptar una determinada confesión religiosa, actos que otorgan la concesión de un burdel o que legalizan la rufianería). Su gravedad e indignidad de protección jurídica es evidente..." (Op. cit., pág 245).

ch) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados:

Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos, a menos de que no se relacione directamente con el caso bajo examen. Basta, de este modo, señalar que el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente prevé el ordenamiento para el caso concreto. Asimismo, y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado. De ahí que deben tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta de quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada).

II.- EL CASO CONCRETO. CARACTERISTICAS:

La resolución de la Gobernación de la Provincia de San José, Nº 466-86 de las 13 horas del 5 de mayo de 1986, establece en su parte resolutiva:

"Autorizar a la empresa INVERSIONES RECREATIVAS LA ESTRELLA DE DAVID SOCIEDAD ANONIMA, representada por su presidente señor XXX de calidades indicadas, para que instale y opere QUINIENTAS máquinas recreativas electrónicas -TRAGAMONEDAS- cantidad que podrá ser incrementada conforme las necesidades de mercado y previo requerimiento del Instituto Costarricense de Turismo, sujeto a las siguientes condiciones: PRIMERA: Que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO califique de previo los lugares en los cuales dichas máquinas van a ser instaladas;

SEGUNDA: Que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO determine el número de máquinas a instalar por HOTEL o CENTRO TURISTICO;

TERCERA: Que una vez autorizados los lugares y el número de máquinas a instalar por lugar, las mismas serán utilizadas por extranjeros previa presentación del pasaporte, por costarricenses en asocio de extranjeros o por costarricenses por sí solos, previa autorización del Administrador o Gerente del lugar en donde se encuentran instaladas las máquinas.

EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, al clasificar los lugares deberá sujetarse a las disposiciones legales pertinentes. COMUNIQUESE: AL INTERESADO, A LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE, A LA G.A.R. DE SAN JOSE, A LA CRUZ ROJA COSTARRICENSE, A LA ASOCIACION GERONTOLOGICA COSTARRICENSE. (F) CORONEL RIGOBERTO BADILLA, GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE SAN JOSE. COMUNICADO AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO" (Las mayúsculas son del original).

III.- NORMATIVA APLICABLE A ESTE TIPO DE JUEGOS:

El artículo 1 de la Ley de Juegos (Nº 3 de 31 de agosto de 1922) expresa:

"Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del fracaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite...".

De modo más concreto y específico, el artículo 1 del Reglamento de Máquinas para Juegos (Decreto Ejecutivo Nº 8722-G de 13 de junio de 1978), reza textualmente:

"Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte.

Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares".

Incidentalmente, el artículo 50 de la Ley Nº 6982 de 19 de diciembre de 1984 (Ley de Presupuesto), se refiere a un tipo de tragamonedas al señalar:

"Pagarán el impuesto en beneficio del Teatro Nacional que establecen las leyes Nº 3 del 14 de diciembre de 1918 y Nº 228 del 13 de octubre de 1948, los propietarios de los establecimientos donde se realicen espectáculos públicos tales como: cines, teatros, circos, lugares de presentaciones artísticas y musicales, diversiones tales como carruseles y cualesquiera otros juegos movidos por máquinas de tracción mecánica o animal; máquinas tragamonedas; exposiciones temporales de flores, plantas, animales y artísticas. En el caso de las máquinas tragamonedas deberá pagarse el impuesto mensual al Teatro Nacional, sin cuyo pago el Ministerio de Gobernación y Policía procederá al cierre del establecimiento donde funcionen...".

El artículo 50 de la Ley Nº 6982, supra transcrito en lo conducente, fue interpretado auténticamente por Ley Nº 7043 de 26 de agosto de 1986.

Efectivamente, dispone la Ley de mérito:

"Artículo 1º.-Interpretase auténticamente el artículo 50 de la Ley Nº 6982 de 19 de diciembre de 1984, en el sentido de que las máquinas tragamonedas a las cuales se refiere dicho artículo, deben funcionar de conformidad con la ley de juegos Nº 3 de 31 de agosto de 1922 y su reglamento. En ningún caso podrán otorgarse premios en efectivo".

IV.- ANALISIS DE FONDO:

a) Si a la luz de todo lo dispuesto analizamos el caso de la solicitud que había sido planteada ante la Gobernación de la Provincia de San José, tenemos que de acuerdo con la documentación que obra en el expediente no cabe duda alguna de que en la operación de los aparatos mecánicos en cuestión no tiene intervención alguna la habilidad o destreza del participante. Asimismo, el resultado o ganancia depende de la suerte o del fracaso. Siendo ello así, como en efecto lo es, a la solicitud en cuestión le eran aplicables las disposiciones prohibitivas previstas por el ordenamiento jurídico, concretamente lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley de Juegos y por el numeral 1º del Reglamento de Máquinas para Juegos, normas arriban transcritas.

Precisamente, con anterioridad a la emisión de la resolución que ahora nos ocupa, este era el acertado criterio que venía sustentando la Gobernación, según queda comprobado con las resoluciones Nº 447-85 de las 15 horas del 22 de mayo de 1985, y 606-85 Bis de las 8:50 horas del 1º de agosto de 1985, que obran en el expediente (folios 64 a 76). A manera de ejemplo relevante, en la segunda de dichas resoluciones -que concierne a una solicitud en el mismo sentido formulada por la misma empresa de la cual se ocupa la resolución que se examina (Inversiones Recreativas La Estrella de David S.A), se dispone en lo que interesa por parte de aquella oficina:

"...por cuanto lo solicitado por INVERSIONES RECREATIVAS LA ESTRELLA DE DAVID S.A....de que se le autorice la operación de 500 máquinas electromecánicas series 2.000 tm. y cualquier otra parecida en el sistema de funcionamiento, constituyen máquinas para juegos prohibidos por la Ley de Juegos, en su artículo 1 y por el Reglamento de Máquinas para Juegos en su artículo 1, por lo que no se autoriza NI SU FUNCIONAMIENTO NI SU INSTALACION en ningún tipo de local y para ningún tipo de usuario. En este mismo acto, SE LE PREVIENE A INVERSIONES RECREATIVAS LA ESTRELLA DE DAVID S.A. que no debe hacer ingresar al país, específicamente la Provincia de San José, para ser instaladas y/o explotadas las máquinas para juegos aquí referencias, pues atentaría contra nuestro ordenamiento jurídico..." (Folio 73). (Mayúsculas y el subrayado corresponden al original).

Con relación a este aspecto, es del caso mencionar que el artículo 50 de la Ley Nº 6982 no vino de modo alguno a reformar el ordenamiento jurídico con relación al tipo de tragamonedas que nos ocupan, en las que no interviene la habilidad o destreza del jugador, siendo el resultado o ganancia mero producto de la suerte. Si se hubiere pretendido por parte del legislador el autorizar el funcionamiento en el país de juegos reiteradamente prohibidos en nuestro medio, así lo habría hecho a través de una norma expresa, y no recurriendo al expediente de fijar un impuesto a los propietarios de tragamonedas, sin explicar a cuáles se refiere.

Lógica y racionalmente, el numeral referido vino a establecer un impuesto a las máquinas tragamonedas (que son las que funcionan con dinero) en las que sí intervienen la habilidad o destreza del jugador. Estas sí están autorizadas y reguladas, y física y materialmente estaban en operación al momento de establecer el impuesto: por ejemplo máquinas que simulan juegos deportivos, en los que interviene la destreza y que funcionan con monedas; mecanismos tipo "atari" en los cuales el participante hace uso de su habilidad y que funcionan con monedas. Se llaman tragamonedas, porque es necesario introducir una moneda en el lugar que el aparato tiene dispuesto, para activar su funcionamiento. Es a este tipo de mecanismos, que sí se autorizan (ver artículo 2º del Reglamento de Máquinas para Juegos) a los cuales se hace referencia en el artículo 50 indicado. No existe otro modo de armonizar dicho precepto con el resto del ordenamiento y con la voluntad reiterada, y puesta de manifiesto en diferentes oportunidades, de la Asamblea Legislativa con relación a la materia.

Tenemos entonces, que el artículo 50 de la Ley Nº 6982 no vino a reformar el ordenamiento jurídico, autorizando sin ninguna condición el funcionamiento de aparatos mecánicos en los cuales no interviene la habilidad o destreza del jugador. Lógicamente, el legislador establece un impuesto que recae sobre una actividad ya autorizada, y no utiliza el procedimiento confuso de gravar una actividad para permitirla.

En lo que hace a nuestro estudio, todo lo anterior fue correctamente entendido por la Gobernación de la Provincia de San José (y por todas las autoridades administrativas), a partir de la vigencia de la norma indicada. Prueba irrefutable de ello lo constituyen las resoluciones denegatorias ya relacionadas, relativas a tragamonedas similares a las que se ocupa el acto administrativo que aquí se analiza, dictadas precisamente cuando ya regía el precitado artículo 50 de la Ley Nº 6982.

Así las cosas, y en el evento de que pudiese existir duda sobre el alcance del artículo 50 citado, o bien si se llegase a considerar que en forma implícita -que no expresa- se había modificado el ordenamiento jurídico, permitiéndose entonces cualquier tipo o clase de "tragamonedas", se interpretó auténticamente la disposición mencionada, estableciéndose que las máquinas tragamonedas a las cuales se refiere dicho artículo, deben funcionar de acuerdo con la Ley de Juegos y su Reglamento, y que en ningún caso podrán otorgar premios en efectivo.

Con relación a este tipo de interpretación, el tratadista Brenes Córdoba enseña:

"55. Conócense dos géneros de interpretación: legislativa o auténtica, y doctrinal. La primera proviene del Poder público a quien compete la función de legislar; por consiguiente, es la forma más satisfactoria de llegar a tener la correcta inteligencia de la ley, puesto que nadie está mejor capacitado que quien la dictó, para declarar cuál es su sentido y verdadero alcance. La aclaración se hace en este caso por medio de una nueva ley, la cual, retrotrayendo sus efectos hasta el tiempo en que comenzó a regir la anterior, viene a formar jurídicamente hablando, un solo cuerpo con ella. El calificativo de "auténtica" que esta forma de interpretación ha recibido, se debe a la circunstancia de provenir del mismo autor de la ley de constituir por lo tanto, la genuina y autorizada expresión de la idea que se quiso reducir a precepto obligatorio". (BRENES CORDOBA, Alberto, "Tratado de las Personas", Editorial Costa Rica, 1974, pág. 41-2).

Como consecuencia de todo lo anterior, tenemos que la resolución Nº 466-86 de las 13 horas del 5 de mayo de 1986, dictada por la Gobernación de la Provincia de San José, presenta vicios graves evidentes e insubsanables en cuanto a contenido y motivo. Efectivamente, y sobre el particular, dispone el artículo 132.-1 de la Ley General de la Administración Pública:

"El contenido deberá ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas".

Por su parte, el numeral 133.-1 del mismo cuerpo normativo expresa:

"El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".

Los vicios o defectos apuntados, producen la nulidad absoluta de la resolución cuestionada, a tenor de lo preceptuado por el artículo 166 de la citada Ley General, que reza textualmente:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".

En punto a la naturaleza de la nulidad indicada, conviene tener presente -además de lo expuesto y de lo que luego se señalará- que de conformidad con el ordenamiento jurídico patrio los actos dictados en contra de disposiciones prohibitivas, son nulos de pleno derecho. Así, el artículo 19 del Código Civil, según reforma introducida mediante Ley Nº 7080 de 6 de enero de 1986, establece en lo conducente:

"Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho..."

b) En el caso presente, contrario a lo resuelto en situaciones precedentes semejantes (y a una solicitud similar, según se vio, planteada por la misma sociedad gestionable), y en clara contravención de disposiciones prohibitivas expresas, la Gobernación de San José autoriza el funcionamiento de 500 máquinas tragamonedas 2.000 tm. (Que incluso pueden llegar a ser más), mecanismos en los cuales quedan excluidas la habilidad y la destreza del participante, señalando en forma escueta (Considerando 8) "...que a juicio de la autoridad no se violan las disposiciones de la Ley de Juegos..." (Folio 28). Tal determinación no se ajusta a la realidad fáctica ni al ordenamiento jurídico (la cual se relaciona con lo ya dicho en cuanto al contenido y al motivo), al tiempo que resulta también violatoria al artículo 136.-1 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, habida cuenta de que -al resolver de modo diverso a como se había hecho en casos anteriores- la resolución debió motivarse debidamente.

Efectivamente, estatuye el precepto indicado:

"Serán motivados con mención, al menos, de sus fundamentos:...c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes...".

c) Íntimamente relacionado con lo expuesto, la actuación de la Gobernación de San José resulta también ser violatoria del artículo 13 de las tantas veces citada Ley General, en razón de que en su resolución deja de aplicar, en forma especial, el artículo 1º de la Ley de Juegos y el artículo del mismo número del Reglamento de Máquinas para Juegos. Dispone el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública:

"1.-La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y el derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. 2.-La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente".

d) A mayor abundamiento, conviene tener presente que -al igual que acontece en España- nuestro ordenamiento positivo contiene disposiciones referentes a la competencia del órgano. Esta, lógicamente, debemos referirla al principio de legalidad y al sujeto que actúa, este último como elemento formal del acto administrativo. La administración debe proceder sometida al ordenamiento jurídico (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública). Corolario de ello, la competencia del órgano la establece el propio ordenamiento y se limita -en lo que aquí interesa- por razón de la materia (artículo 60-1 de la Ley General citada). De este modo, la incompetencia viene a ser la inaptitud legal de una autoridad administrativa (sujeto) para realizar un acto administrativo determinado, no comprendido dentro de sus atribuciones. También, de lo dicho se desprende que la competencia debe ser ejercida por el titular del órgano respectivo. En definitiva, el acto -que tiene que ser autorizado- debe ser dictado por el órgano competente (artículos 70 y 129 de la Ley General).

Si de acuerdo con las circunstancias de hecho y de derecho descritas, analizamos el caso que ocupa nuestra atención, llegamos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que el Gobernador de San José era incompetente para actuar del modo como lo hizo. El permiso o autorización para este tipo de máquinas tragamonedas, (en las que el resultado depende de la suerte y donde no interviene la habilidad del participante) no podía ser otorgado, habida cuenta de que no existe norma alguna que así lo disponga. Más aún, el ordenamiento jurídico prohíbe expresamente el funcionamiento de este tipo de mecanismos.

Consecuentemente, el caso en estudio, debido a sus propias características, encuadra perfectamente en la doctrina española, según vimos al referirnos al órgano manifiestamente incompetente, todo ello con las consecuencias de rigor. Vicios de tal magnitud y evidencia, no pueden ser subsanados ni justificados recurriendo a la tesis de que la Gobernación de San José fue "habilitada" en su actuación en virtud de un acuerdo del Instituto Costarricense de Turismo, mediante el cual este tipo de máquinas son -en criterio de la Institución- "de atracción turística".

En primer término, tenemos que el citado Instituto no puede con dicho acuerdo autorizar al Gobernador para dictar una resolución contraria derecho. El referido acuerdo debió ser debidamente ponderado por la Gobernación de la Provincia, dentro del marco de su competencia y de acuerdo con sus propias y exclusivas atribuciones.

Directamente relacionado con lo anterior, debemos tener presente y recordar que en esta materia el Gobernador debe de actuar de conformidad con la normativa aplicable: Ley de Juegos, su Reglamento, el Reglamento de Máquinas para Juegos y el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales (Ley Nº 20 de 24 de julio de 1867). Así, es su competencia exclusiva extender las autorizaciones pertinentes e inspeccionar y constatar directamente que se cumplen todos los requisitos que fija el ordenamiento (artículo 50 de las Ordenanzas Municipales, en relación con el artículo 4º del Decreto Ejecutivo Nº 3510-G de 24 de enero de 1974). De este modo, y al no existir norma alguna que lo autorice (artículos 70, 85, 89 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública) no resulta jurídicamente posible, y consecuentemente es nulo, que la Gobernación disponga en la resolución cuestionada que es al Instituto Costarricense de Turismo a quien le corresponde fiscalizar de previo los lugares en los cuales las máquinas van a ser instaladas, así como que compete a dicho Instituto autorizar el número de máquinas por cada local o lugar. Tales atribuciones son propias y exclusivas de la Gobernación, y no existe disposición alguna que autorice la transferencia de competencia o la delegación practicada, acerca de funciones que por su índole justifican la existencia o razón de ser de la Gobernación, como órgano del Poder Ejecutivo encargado de velar por el buen orden y tranquilidad de la Provincia respectiva.

e) Mención aparte merece la consideración de si el acto administrativo que se analiza es o no constitutivo de delito. Bien conoce esta Oficina que el presente dictamen no puede tener mayores alcances que los previstos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que la determinación del autor de la comisión de un hecho punible, así como la existencia de éste, corresponde a los Tribunales de Justicia. No obstante, en la vía jurisdiccional penal puede darse el caso de que se exonere de culpabilidad a un sujeto, si bien materialmente se cometió un delito, sea, una infracción al ordenamiento jurídico tipificado como tal.

De ahí que coincidamos plenamente con el tratadista García de Enterría, expuesto supra, en el sentido de que la circunstancia de que la determinación de la existencia de un delito corresponde a los Tribunales,"...no tiene por qué impedir las consecuencias administrativas de su acción, si ésta es, en efecto, una acción antijurídica y está tipificada como delito en las Leyes penales...".

El anterior planteamiento se formula en consideración al hecho de que, particular, la Ley de Juegos en su artículo 25 condena expresamente con pena privativa de libertad, al funcionario público que infrinja las disposiciones de esa ley y, en general, el artículo 348 del Código Penal tipifica la conducta del funcionario administrativo que dicta resoluciones en contra de la ley, y la sanciona también con pena privativa de libertad.

De este modo, y si bien no se prejuzga acerca de la comisión de un hecho punible, o bien sobre la imputación del mismo, para los efectos meramente administrativos del presente dictamen se hace referencia a las anteriores circunstancias, como un argumento más que reafirma la existencia de una resolución contraria al ordenamiento jurídico, y por ende nulo con las consecuencias de ley.

Cabe eso sí, señalar que conviene que la Procuraduría Penal ahonde en el estudio del expediente para que las consecuencias penales -de ser pertinentes- lleguen a establecerse. Para ese efecto se le entregará copia del expediente.

V.- CONCLUSION

De todo lo expuesto se colige que en criterio de la Procuraduría General de la República, los vicios que presenta la resolución Nº 466-86 de las 13 horas del 5 de mayo de 1986, dictada por la Gobernación de la Provincia de San José, son evidentes y manifiestos, y de tal magnitud y trascendencia, que la hacen absolutamente nula. Los defectos del acto en cuestión son notorios, evidentes, y determinables fácilmente, con solo confrontar la resolución con las normas prohibitivas reseñadas. No cabe duda alguna que se ha dictado un acto en clara contravención al ordenamiento jurídico. Consecuentemente, se extiende el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Y ello así no sólo porque lo demanda el ordenamiento y porque la nulidad de pleno derecho es de orden público, sino también porque la anulación del acto, al decir del administrativista Fernández Rodríguez, evita "...la pervivencia y consolidación indefinidas de situaciones o resultados francamente ilícitos, notoriamente inmorales o socialmente dañosos..." (Op. cit., pág. 275).

Se hace la observación final de que el expediente que nos fuera remitido ha sido ampliado con el memorial fechado 17 de noviembre de 1986, que presentó en esta Oficina el señor xxx.

Del señor Secretario General del Consejo de Gobierno con muestras de mi mayor consideración,

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR ASESOR

aev

Adjunto: expediente