Dictamen : 111 - del 21/07/1992

C-111-92

San José 21 de julio de 1992

Señor

Mario Antonio Fonseca Morales

Subgerente a. i.

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su estimable oficio del 1 de abril del presente año, mediante el cual solicita criterio sobre la posibilidad legal de variar los intereses a los créditos que se tramitan en el Departamento Hipotecario del Banco Crédito Agrícola de Cartago.

I. PROBLEMA PLANTEADO

Requiere el Despacho a su cargo el criterio de esta Procuraduría en relación con la contradicción generada entre el artículo 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado mediante Ley 7107 del 4 de noviembre de 1988 (Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República), el numeral 130 de la misma ley y demás artículos concordantes del ordenamiento jurídico, en relación con la posibilidad legal de variar los intereses a los créditos hipotecarios que otorga el Banco Crédito Agrícola de Cartago, como parte del Sistema Bancario Nacional y como entidad autorizada en el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS

Con el fin de realizar un análisis claro, consideramos necesario hacer de previo una cronología de los hechos que por medio de este dictamen se analizarán.

El 26 de setiembre de 1953 se emite la ley No.1644, titulada "Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional", la cual dispone en su numeral 130 que el pago del principal, intereses, comisiones y otras cargas de los créditos concedidos por los departamentos hipotecarios, se pactarán por cuotas fijas periódicas.

En fecha 10 de diciembre de 1979 mediando solicitud previa se contestó un dictamen, el C-300-79, por parte de esta Procuraduría, en el que se concluyó que:

"... mientras no se modifique el artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no es procedente jurídicamente aplicar tasas de interés fluctuante a las operaciones crediticias que aprueben los departamentos hipotecarios de los bancos comerciales."

Por otra parte, por Ley No.7107 del 4 de noviembre de 1988 se reformó el numeral 70 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, disponiendo que los bancos comerciales están facultados para establecer tasas de interés variables y ajustables periódicamente en todos sus departamentos.

Dentro de este orden de ideas la Ley No.7201 -Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio- del 10 de octubre de 1990, publicada en la Gaceta No.204 del 29 de octubre de 1990, reformó el artículo 497 del Código de Comercio, el cual dispone que, en el contrato de préstamo, el interés convencional puede ser fijo, variable o ajustable.

III. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE VARIAR LOS INTERESES A LOS CREDITOS HIPOTECARIOS QUE OTORGA EL BANCO CREDITO AGRICOLA COMO PARTE DEL SISTEMA BANCARIO NACIONAL

En primer término, se transcribirá el artículo 70 del título III que regula las operaciones de los bancos comerciales en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado mediante la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República:

"Artículo 70.-(...) El Pago del principal y de los intereses de cualquier crédito concedido por los bancos comerciales podrá pactarse por cuotas periódicas, pagaderas en plazos no mayores de un año.

Los bancos comerciales quedan facultados para establecer tasas de interés variables y ajustables periódicamente en todos sus departamentos, conforme con las políticas del Banco Central de Costa Rica. (...) " (El subrayado es nuestro).

Por otra parte, el artículo 130 del título V que regula las operaciones de los bancos hipotecarios en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone:

"Artículo 130.- El pago del principal, intereses, comisiones y otras cargas de los créditos concedidos por los departamentos hipotecarios, se pactará por cuotas fijas periódicas, pagaderas en períodos no inferiores a un mes ni mayores a un año, que comprenderán dichos pagos en forma proporcional conforme a las tablas matemáticas que para esos efectos calcularán los departamentos. A juicio de la Junta Directiva de cada Banco, las cuotas se cobrarán por anticipado o bien por períodos vencidos. El deudor tendrá derecho a pagar anticipadamente el todo o parte de su deuda, pero los departamentos no estarán obligados a devolverle intereses, comisiones ni otras cargas que hubieren sido pagadas por anticipado." (El subrayado es nuestro).

En su oportunidad, y ante solicitud expresa, esta Procuraduría interpretó el numeral 130 en estudio de la siguiente manera:

"...los créditos que acuerdan los referidos departamentos, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, se rigen por las disposiciones estatuidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, de cuyo texto no podría inferirse, de modo alguno, que una vez formalizado un crédito hipotecario sea factible, unilateralmente, variar el tipo de interés, monto de las comisiones y otros cargos financieros que hubieran sido convenidos.

En efecto tanto el principal como los intereses - reza el artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional- se pactarán en cuotas fijas y periódicas, de allí que no es dable interpretar, en buena tesis, que de conformidad con aquella disposición normativa lo único fijo es la cuota mensual y que, por lo tanto, las demás variables, sea el plazo y la tasa de interés son intercambiables.

Por el contrario, a nuestro juicio, el propio legislador en forma precisa resuelve el problema, al puntualizar que no sólo el capital sino también los intereses convenidos en la respectiva operación, debían ser pactados en cuotas fijas y periódicas respetan do, desde luego, los montos máximos fijados por parte del Banco Central de Costa Rica.

En otras palabras, una vez fijado el tipo de interés, dentro del marco estipulado por el ente emisor, aquél junto con el principal se pactará contractualmente en cuotas fijas y periódicas, sin que exista la posibilidad de que el tipo de interés, pueda ser ajustado per se por el Departamento Hipotecario del Banco de que se trate, al tenor de las fluctuaciones que experimente la tasa de interés en el mercado internacional de capitales (Libor)." (Dictamen C-300-79 de 10 de diciembre de 1979).

Por otra parte, en la doctrina nacional se ha manifestado a propósito de la disposición 130 de la ley citada que:

"El pago del principal, intereses, comisiones y demás cargas, se pactará por cuotas fijas, periódicas y sucesivas, pagaderas en períodos no inferiores a un mes ni superiores a un año, los cuales se cobrarán, a juicio de la junta directiva del respectivo banco- por tractos adelantados o vencidos.

El deudor podrá pagar por anticipado, caso en el cual el banco no está obligado a devolver los intereses y comisiones y demás gastos pagados anticipadamente, art. 130 LOSBN.

Conforme a lo anterior, no consideramos posible que los bancos, en sus operaciones como bancos hipotecarios, puedan fijar intereses fluctuantes o flotantes." (Derecho Bancario, Humberto Jiménez Sandoval, San José, Costa Rica, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1986, pág. 218) (El subrayado es nuestro).

Por las razones que seguidamente se dirán, esta Procuraduría General mantiene el criterio expresado en el dictamen de reciente cita, y a la vez comparte la posición de la citada doctrina nacional, en relación con la interpretación del numeral 130 del cuerpo legal analizado.

El sentido de pactar cuotas fijas periódicas implica no solo que la cuota como una unidad indisoluble permanecerá constante en todos los pagos del crédito, sino también que el monto de sus componentes igualmente permanecerá invariable.

En este sentido el simple hecho de variar uno de los componentes de la cuota, en el presente caso los intereses, provocaría una variante en la cantidad de cuotas a pagar y con ello un cambio también en el plazo del crédito de manera unilateral, lo que vendría a contravenir el espíritu de la norma 130 en análisis.

Siguiendo este orden de ideas, puede afirmarse, como lo hace esta Procuraduría, que no es admisible que los componentes que conforman la cuota fija a que hace referencia el artículo 130, a saber, el pago del principal, intereses, comisiones y otras cargas de los créditos, puedan ser variados, aún si se mantiene invariable el monto de ésta. La razón de esta conclusión es el hecho de que estaríamos en presencia de variantes unilaterales tanto de las cuotas como del término del contrato, las cuales no son posibles, pues representarían en caso de ser pactadas cláusulas violatorias de una disposición legal.

Precisamente con el objeto de demostrar la imposibilidad jurídica antes apuntada y a efecto de precisar los conceptos jurídicos relacionados con el presente asunto, de seguido pasamos a ofrecer una definición de lo que en doctrina se considera es el término o plazo de un contrato:

"El término es un evento futuro pero cierto a partir del cual deben producirse o cesar los efectos del negocio. Su introducción corresponde a una finalidad práctica: limitar o diferir en el tiempo la eficacia del contrato. El término indica el momento temporal futuro pero cierto en que finalizan o se inician los efectos del negocio." (Víctor Pérez Vargas, Derecho Privado, Editorial Publitex, San José, Costa Rica, 1988 pág. 291).

En este sentido es importante aclarar que el plazo es lo que doctrinalmente se conoce como elemento accidental del negocio jurídico, el cual se convierte en esencial una vez incorporado en el contrato y por ello debe ser respetado por ambas partes.

El tratadista Francesco Messineo a próposito de los elementos accidentales del contrato expone que:

"Adviértase, sin embargo, que la accidentalidad debe entenderse solamente en el sentido de que queda al arbitrio del declarante o declarantes), incluir, o no aquellos elementos en el negocio; pero no en el sentido de que, una vez incluidos, se pueda dejar de respetarlos: la inclusión de ellos en el negocio los transforma en elementos tan esenciales como los otros." (Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Buenos Aires, 1954, Ediciones Jurídicas Europa-América, pág.460). (El subrayado es nuestro).

En virtud de lo expuesto y siguiendo como criterio de interpretación la intención reguladora del legislador, así como la lógica jurídica, ¿cabe preguntarse qué interés tuvo el legislador en establecer la norma que dispone las cuotas fijas periódicas en la normativa referente a créditos hipotecarios? Es claro para esta Procuraduría que la intención fue la de mantener el número de cuotas, la proporcionalidad en los componentes de éstas, así como el plazo del negocio.

La fijación del plazo del contrato de préstamo es intrínseca a la naturaleza misma de la prestación, tan es así que, si las partes no lo fijan, la ley entra a suplir su ausencia (artículo 503 del Código de Comercio).

Es importante agregar que precisamente el cálculo inicial de una cuota responde a una fijación previa del plazo, el cual se toma como base para ser dividido entre el monto total de la deuda.

Estas reflexiones y citas doctrinales en su conjunto permiten confirmar la afirmación que ahora reiteramos, es decir que, salvo autorización legal en contrario, no es admisible admitir una variante unilateral del término del contrato.

Precisamente por ello es que debemos analizar lo relativo a los efectos de la reforma del artículo 70 por la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, en relación con lo dispuesto por el citado numeral 130.

Como consecuencia de la interpretación dada por esta Procuraduría al artículo 130 en análisis, a todas luces se muestra la existencia de una contradicción entre este numeral y el artículo 70 de reciente reforma.

Con el fin de resolver la señalada contradicción procederemos a transcribir el numeral 129 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional el cual reza:

"Artículo 129.- Serán aplicables a las operaciones de crédito de los departamentos hipotecarios las disposiciones de los artículos 62 a 73, inclusive, excepto el artículo 67, todos de la presente ley. Su aplicación se hará tomando en consideración la naturaleza especial de los departamentos como Bancos hipotecarios, así como la circunstancia de que, en todo caso, las garantías otorgadas a su favor serán siempre hipotecarias; y sin perjuicio de las disposiciones contenidas en este Título, que en caso de contradicción prevalecerán sobre aquéllas." (El subrayado es nuestro).

Es evidente que la contradicción existente entre los supracitados artículos 70 y 130, debe solucionarse con lo dispuesto por el recién transcrito artículo 129, pues según se vio, in fine, en caso de contradicción, como en el presente, prevalecerá lo dispuesto por el artículo 130, al estar contenido en el Título V, regulando las operaciones de los bancos hipotecarios.

Dentro de este mismo orden de ideas, se debe aclarar que el Título V de la Ley del Sistema Bancario Nacional, correspondiente a las operaciones de los bancos hipotecarios, es materia de regulación especial, por lo que prevalece en caso de contradicción ante la disposición general, como bien lo dice el numeral 129.

Por esta circunstancia, puede concluirse con claridad que la contradicción aparente de los artículos 70 y 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional debe ser resuelta, en el caso bajo estudio, haciendo prevalecer lo establecido por el artículo 129 del mismo cuerpo legal.

Adicionalmente, debe también examinarse lo relativo a la aplicación de la ley en el tiempo. En este sentido es lo cierto que una disposición de ley general no derogará a la especial aun siendo ésta última anterior a aquélla, salvo que se establezca expresamente.

En relación con este tema, esta Procuraduría General indicó que:

"El principio de que la ley posterior deroga la anterior, no es un principio absoluto que deba aplicarse siempre, sino que existen otros principios de igual o mayor valor jurídico, los cuales son de aplicación prevalente en ciertos casos.

Así, por ejemplo, la ley especial no queda derogada implícitamente por la general posterior; la ley especial no deroga implícitamente la ley general anterior, sino que ésta última deberá aplicarse a los casos que se encuentren fuera de la materia regulada por la ley especial." (Dictamen C-161-83 de 19 de mayo de 1983) (En igual sentido ver entre otros C- 081-84, del 27 de febrero de 1984 y C-116-87 de 29 de mayo de 1987).

En el caso que nos ocupa los artículos 129 y 130 ubicados en el título relativo a las operaciones de los bancos hipotecarios son de naturaleza especial, mientras que el numeral 70 se encuentra en el título que regula las operaciones de los bancos comerciales, lo que a todas luces demuestra que se trata de una disposición de carácter general.

La especialidad de la materia de las operaciones de los bancos y departamentos hipotecarios se manifiesta expresamente, no solo en el citado artículo 129, sino también en los numerales que encabezan el título V, los cuales son el 123 y el 124 de la misma ley, los que dicen literalmente:

"Artículo 123.- Las operaciones que se efectúen de acuerdo con las condiciones, privilegios y restricciones establecidas en este Título, sólo podrán efectuarse por el Departamento Hipotecario del Banco Nacional de Costa Rica, por los departamentos de esa naturaleza que llegaren a constituirse en los demás bancos del Estado y por las Secciones de Capitalización a que se refiere el Capítulo VI del Título III de esta ley."

"Artículo 124.- Los Departamentos Hipotecarios funcionarán con absoluta independencia de los departamentos comerciales del respectivo Banco, salvo las limitaciones de carácter administrativo establecidas por la ley. El reglamento de cada Banco establecerá normas adecuadas que regulen las relaciones entre ambos Departamentos como Bancos distintos e independientes, aunque bajo una sola administración, en forma tal que su funcionamiento sea eficaz para el debido cumplimiento de sus obligaciones legales."

De esta forma de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 123, 124, 129 y 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no es admisible establecer en créditos de los departamentos hipotecarios de los bancos del Estado, cláusulas contractuales que admitan la posibilidad de cobrar intereses fluctuantes. En el caso de que se incluyan, carecerán de todo valor o efecto jurídico en el tanto se trataría de cláusulas abiertamente contradictorias con lo dispuesto por una ley especial.

IV. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DEL BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA DE FIJARSE Y FIJAR INTERESES FLUCTUANTES A LOS DEPARTAMENTOS DE CREDITOS HIPOTECARIOS DE LOS BANCOS COMERCIALES ACTUANDO COMO ENTIDADES AUTORIZADAS POR EL BANHVI PARA OPERAR DENTRO DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA

Como anexo a la consulta que por este medio se contesta, se hicieron llegar los criterios externados por el asesor legal del Banco Crédito Agrícola de Cartago en oficio LE 641/90, del 23 de julio de 1990 y por el Gerente del Banco Central de Costa Rica en oficio del 21 de enero de 1992, los cuales entre otras cosas afirman la posibilidad de que el Banco Hipotecario de la Vivienda y las entidades financieras estatales que conceden créditos hipotecarios al amparo de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda pueden efectuar unilateralmente fluctuaciones en los tipos de interés.

Una vez que se efectuó un análisis detallado de la normativa aplicable en esta materia, puede llegarse a concluir, en lo que interesa, que los Bancos Comerciales del Estado serán, en el ejercicio de su condición ya dicha de entidades autorizadas, personas jurídicas de Derecho Público, a las cuales al tenor de lo dispuesto por los artículos 11 de la Constitución Política y Ley General de la Administración Pública, deberá exigírseles una autorización legal en cada una de sus actuaciones.

Tal y como lo hemos determinado, a los efectos de admitir la posibilidad de imponer intereses fluctuantes unilateralmente, es preciso una autorización legal que expresa y claramente lo admita. Esta autorización legal no existe en el marco de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda por lo que para resolver qué tipo de interés estaría autorizado el Banco Hipotecario de la Vivienda y las entidades estatales autorizadas del Sistema, será preciso recurrir, en vista de la ausencia de una norma que resuelva el conflicto, a la normativa aplicable supletoriamente.

Esto es precisamente lo que indica el numeral 165 que de seguido se transcribe:

"Artículo 165.- En lo no previsto por la presente ley o por sus reglamentos, el Banco se regirá por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional."

No otra podría ser la disposición del legislador, pues al ser el Banco Hipotecario de la Vivienda y los Bancos Estatales en su condición de entidades autorizadas entes de derecho público, les es aplicable la Ley General de la Administración Pública. Esta, en el numeral 9 dispone que:

"Artículo 9.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

(...)"

Es precisamente por ello que resulta aplicable en el caso que nos ocupa el artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y no, a manera de ejemplo, el artículo 497 del Código de Comercio.

V. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General considera que los intereses de los créditos concedidos por los departamentos hipotecarios, de los Bancos Estatales del Sistema Bancario Nacional, se pagarán por cuotas fijas periódicas, no pudiendo establecerse tasas de interés variables y ajustables periódicamente.

De igual forma se aplicará el numeral 130 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional al Banco Hipotecario de la Vivienda y por ende a los bancos del Estado actuando como entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal

MLE/mle