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Dictamen : 065 - del 30/03/1981
DIVERSOS ASPECTOS ACERCA DE LOS FUNCIONARIOS
REGULARES Y DE CONFIANZA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
C-065-81
San José, 30 de marzo de 1981
Señor
Lic. Harry Muñoz A.
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa.
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación del señor Subprocurador
General de la República, me es grato referirme a su atento oficio
del 12 de febrero del presente año, mediante el cual somete a
consideración de este Despacho la situación que se ha presentado
en la Asamblea Legislativa con ocasión de la constatación del
nombramiento de algunos funcionarios de ese Poder, en contravención
-según se afirma- a lo dispuesto por la Ley de Personal de la
Asamblea Legislativa. Asimismo, se solicita nuestro criterio en
punto a si a los Diputados miembros del Directorio podría caberles
alguna responsabilidad o si en este caso, estarían amparados por
la inmunidad establecida por el artículo 110 de la Constitución
Política. Para efectos de la consulta, se adjuntan fotocopias de
algunos documentos que constituyen los antecedentes del caso.
Con el propósito de dar cumplida respuesta a su estimable
consulta, que abarca diversos aspectos, conviene dejar establecidos
algunos principios. En primer término, debe recordarse que de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la ley Nº 4556
de 29 de abril de 1970, se consideran servidores de la Asamblea
Legislativa todos los empleados a sus servicio, nombrados por
acuerdo formal del Directorio, publicado en el Diario Oficial.
Dichos funcionarios se clasifican en "regulares" y "de confianza".
Como se observará seguidamente, la clasificación referida no
constituye un simple enunciado en la ley; antes bien, se establece
una diferencia sustancial en orden al nombramiento de cada uno de
ellos. Para efectos de nuestro estudio, cabe indicar que los
requisitos que deben reunir los interesados en ingresar a formar
parte del personal de la Asamblea Legislativa difieren de modo
sustancial, según se trate de un funcionario "regular" o "de
confianza", no obstante que en ambos casos se requiere -según quedó
supradispuesto- un acuerdo formal del Directorio. Veamos:
El "servidor regular" es reclutado y seleccionado por la
Dirección General de Servicio Civil, con base en los procedimientos
estatutarios y reglamentarios del Régimen de Servicio Civil
(artículo 3º, inciso c)) en concordancia con el artículo 8º, ambos
de la ley Nº 4556). Ahora bien, entre otros requisitos, este tipo
de empleado no debe estar ligado por parentesco de consanguinidad
o de afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado
inclusive, con los servidores regulares de la Asamblea, ni con los
Diputados (artículo 9º in fine, inciso e).
Por su parte, el "servidor de confianza" ha merecido un
tratamiento diferente en la normativa que nos ocupa. Así, el
Capítulo XV de la Ley de Personal, regula de modo especial este
tipo de funcionario, entendiendo por tal al secretario particular
del Presidente de la Asamblea Legislativa, y a los empleados de las
diferentes fracciones políticas (artículo 44). Asimismo, se señala
expresamente que tanto aquél, como éstos, son nombrados por el
Directorio (artículos 2º, 3º, inciso g) y 45). Y ello así en
consideración a la esencia misma de sus funciones, y al estrecho
nexo de amistad o de afinidad político-ideológica que lo liga con
quien solicita su nombramiento. De ahí precisamente que podamos
afirmar que la palabra "confianza" que distingue y define a esta
clase de empleado, se justifica plenamente. Nótese, al efecto, que
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos
refiere sobre la locución "de confianza": "Dícese de la persona con
quien se tiene trato íntimo o familiar"; y en la segunda acepción:
"Dícese de la persona en quien se puede confiar".
Dentro de este orden de principios, no es de extrañar entonces
que el secretario particular del Presidente de la Asamblea sea
nombrado a solicitud de éste, ni que los empleados de las
diferentes fracciones sean nombrados a requerimento del jefe de la
respectiva fracción. Del mismo modo, se justifica que este tipo
de servidor escape del cumplimiento de determinados requisitos, y
que no esté obligado a abstenerse de realizar ciertas actuaciones,
circunstancias, las cuales únicamente pueden referirse y exigirse
a los "servidores regulares". Nos referimos, por ejemplo, al hecho
de que al "servidor de confianza" no le está prohibido "hacer
campaña política partidaria en el desempeño de sus funciones, así
como violar las normas de neutralidad que establece el Código
Electoral" (artículo 35, inciso a) en relación con el artículo 50).
Ello sólo se explica por la relación sui géneris que caracteriza
a esta categoría de servidor, muy diferente por cierto del caso del
funcionario "regular". Y lo anterior nos lleva necesariamente a
uno de los aspectos contemplados en la consulta que nos ocupa: ¿Se
aplica también al "servidor de confianza" el requisito establecido
en el artículo 9º, inciso e)?
Sobre el particular, este Despacho no comparte el criterio de
la Dirección a su digno cargo, ni la opinión del Departamento de
Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa. La respuesta a la
pregunta formulada debe ser negativa -a nuestro juicio- por las
siguientes razones de interés:
El artículo 54 de la Ley de Personal, de repetida cita en el
presente estudio, reza textualmente:
"En lo no previsto en este capítulo, los empleados de
confianza se regirán por las demás disposiciones de la
presente ley y por el Reglamento Interior de Trabajo en lo que
sean aplicables, dada su condición de tales". (Lo subrayado
no pertenece al texto original).
Al no existir en el capítulo correspondiente al "empleado de
confianza" una norma que expresamente establezca el requisito
señalado en el artículo 9º, inciso e), debemos atenernos entonces
a la remisión que se hace en el artículo 54 supracitado, a las
demás disposiciones contenidas en la ley y en el Reglamento
Interior de Trabajo. Pero esta labor debe realizarse con sumo
cuidado, habida cuenta de que deviene necesario observar que dichas
normas -según expresa el numeral 54- puede atribuirse a los
"empleados de confianza", en tanto le "sean aplicables, dada su
condición de tales".
En punto a lo anterior, resulta evidente que la normativa
referente al nexo de parentesco entre este tipo de empleados y
algún Diputado, o bien otro funcionario "regular" de la Asamblea,
no puede aplicarse sin lesionar la esencia misma del servidor "de
confianza". De ahí que en nuestro criterio, el requisito
establecido en el artículo 9º, inciso e) se aplica exclusivamente
a los empleados "regulares". Y ello es así no sólo en atención a
la naturaleza misma del "empleado de confianza". Abunda nuestra
tesis, además, el hecho de que el artículo 9º, inciso e)
supracitado, es claro al señalar que el parentesco debe existir
-para efectos de impedimento- entre el solicitante de un cargo de
servidor "regular" y un Diputado, u otro empleado también
"regular", sin referirse la ley a que exista impedimento en caso
de que el nexo de familiaridad exista entre un servidor "regular"
y uno "de confianza".
Con lo anterior se da cumplida respuesta a uno de los aspectos
de la consulta formulada. Debe observarse, en consecuencia, que en
el supuesto de que los nombramientos que se cuestionan fueren de
"servidores de confianza" -punto que no se especifica en su
estimable oficio ni en la documentación que nos fue adjuntada- no
existiría problema alguno en torno a una posible nulidad, al no
existir impedimento alguno, según ha quedado expuesto.
De otra parte, en caso de que se tratare de "servidores
regulares", cuyos casos estuvieren comprendidos dentro de algunos
de los supuestos contemplados por el inciso e) del artículo 9º
tantas veces citado, la situación en comentario merece entonces un
tratamiento diverso, con lo cual lógicamente la conclusión a la
cual debe llegarse, resulta del mismo modo, diferente.
A tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución
Política, los nombramientos hechos sin los requisitos legales son
absolutamente nulos. Esta calificación resulta determinante según
se verá a continuación.
En primer término, ello nos lleva a concluir que estamos en
presencia de una nulidad que no puede convalidarse con el
transcurso del tiempo. De esta forma, no sería de aplicación al
caso en estudio la disposición contenida en el numeral 99, inciso
a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, según el cual las
acciones para pedir la nulidad de un nombramiento hecho por error,
prescriben en el término de un mes, contado a partir del momento
en que el error sea conocido.
Consecuentemente, en caso de que se tratare de un "servidor
regular", procede su despido justificado (lógicamente sin
responsabilidad patronal). Para ello, debe estarse conforme lo
dispone el artículo 38 de la Ley de Personal de la Asamblea
Legislativa, a fin de cumplir con el trámite de audiencia previa
o debido proceso.
Asimismo, es del caso hacer notar que las actuaciones
realizadas por este servidor de investidura irregular, son válidas
si se ajustan a la ley o a los reglamentos, según los principios
doctrinarios que informan la figura del "funcionario de hecho",
contemplada en el artículo 29 del Estatuto de Servicio Civil.
En orden a otro de los puntos consultados, considera este
Despacho que en los supuestos de los párrafos precedentes no cabe
responsabilidad alguna para los señores Diputados miembros del
Directorio. No obstante que el artículo 4º de la Ley de Personal
señala que el Directorio ajustará sus actuaciones en materia de
personal a los dictados de la ley de mérito, debiendo velar por su
fiel cumplimiento, es lo cierto que según se desprende del estudio
de la documentación remitida, los lazos de parentesco eran
desconocidos, ya que no se exigía en cada solicitud la obligación
de presentar una declaración al respecto bajo la fe del juramento,
amén de que el reclutamiento y selección del personal no
corresponde al Directorio, sino a la Dirección General de Servicio
Civil (ver artículos 3º, inciso c) en relación con el 8º in fine,
ambos de la Ley de Personal). Asimismo, cabe indicar que no
existirá indemnización alguna en los despidos que deberán
efectuarse, además de que no estamos en presencia de la comisión
de un delito por parte de los señores miembros del Directorio, al
faltar -como es obvio- el dolo, elemento constitutivo de aquél.
Para finalizar, resulta de interés hacer las siguientes
observaciones: en la nueva fórmula de "Oferta de Servicios" se
consigna un aparte en el cual debe hacerse constar si existe nexo
de parentesco entre el solicitante y algún Diputado o empleado
regular. Tal circunstancia debe examinarse por los miembros del
Directorio en lo sucesivo, de previo a efectuar la elección de que
se trate.
De la otra parte, hemos notado al momento de realizar el
estudio de los antecedentes de la presente consulta, que algunos
de los nombramientos se cuestionan porque dos servidores son primos
hermanos, tal hecho -en todo caso- no constituye motivo de
impedimento, habida cuenta de que el tercer grado de consanguinidad
o afinidad llega hasta la relación tío-sobrino, por lo que no
alcanza a los primos hermanos, los cuales están en cuarto grado.
En la forma dispuesta, dejo contestada su estimable consulta.
Del señor Director Ejecutivo, con muestra de mi mayor
consideración,
Lic. Farid Beirute Brenes
Procurador II
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