Dictamen : 083 - del 26/05/1992

C - 083 - 92

San José, 26 de mayo de 1992

Señora

Licda. Yolanda Delgado Cascante

Directora Ejecutiva

Comisión de Control y

Calificación de Espectáculos Públicos

Presente.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio C.C.E.P. 92-00047 de 6 de mayo en curso y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

PROBLEMA PLANTEADO

Solicita que se le indique lo que jurídicamente procede en el caso de 27 cassettes de V.H.S. que contienen -a su juicio- material pornográfico y que le fueron decomisados a un particular en el momento de ingresar al país y que fueran remitidos a esa Dependencia.

ACLARACION PREVIA

En primer término se debe hacer la aclaración de que esta Procuraduría no tiene competencia para resolver casos concretos porque estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa; pero, muy gustosamente, le indicaremos cuál es nuestro criterio sobre la competencia de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos en torno al supuesto material pornográfico contenido en cassettes de V.H.S. que fueren decomisados a un particular en el momento de ingresar al país y que fueran remitidos a esa Dependencia.

ANALISIS DEL CASO.

El Decreto Ejecutivo N.º 20373-J de 29 de marzo de 1991 (el cual se encuentra cuestionado ante la Sala Constitucional en sus artículos 20 y 27) fija las competencias del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos y Afines y de la Comisión de Espectáculos Públicos, disponiendo en lo que nos interesa:

"Artículo 3.- Corresponde al Consejo:

...ch) Tomar las medidas adecuadas para evitar la difusión de espectáculos públicos que pretendan subvertir el orden, la salud mental o la moral pública, así como la difusión de programas en favor de la guerra, la perversión infantil, la violencia juvenil, odio nacional, racial, religioso o la discriminación de géneros."

"Artículo 4.- Las actividades reguladas en el presente reglamento son, de acuerdo con los mandatos legales de prevención del delito y protección de la infancia los siguientes:

a) Radio.

b) Cine.

c) Televisión, sea por medios inalámbricos, por cable, vía satélite o cualquiera otra forma de transmisión.

ch) Introducción, venta y distribución de discos, cintas magnetofónicas, videocassette o similares.

d) Introducción, venta y distribución de revistas ilustradas.

e) Espectáculos vivos.

f) Cualquier otro espectáculo público, entendiéndose como tal: toda función, representación, transmisión o captación pública que se lleve a cabo en cualquier lugar que se congregue personas con el objeto de presenciarlas u oírlas. Esta congregación no tiene que ser necesariamente física, corporal o material, basta que los espectáculos estén unidos o que potencialmente estén unidos mediante la sintonización de la misma onda, canal, cable o cualquier otra forma de transmisión o comunicación que se creare".

"Artículo 11.- La Comisión de Espectáculos Públicos, en adelante "La Comisión", es un órgano técnico de clasificación y calificación de espectáculos públicos al cual le corresponde regular en primera instancia las actividades a que se refiere el presente reglamento".

Es claro que las competencias de dichos órganos se orientan, de manera prioritaria, a la regulación de los espectáculos públicos, y en general, a todas aquellas formas de comunicación que se dirijan, a un cierto número de personas, sin que necesariamente tengan que estar unidas físicamente.

La anterior consideración se realiza no sólo con fundamento en los numerales anteriormente transcritos, sino que se desprende de la lectura integral del Decreto de cita.

También es importante tomar en cuenta, que el Decreto Nº 20373-J, y otros anteriores que regulaban esa misma materia, encuentran su fundamento en el artículo 28 párrafo segundo de nuestra Carta Magna, según lo ha indicado esta Procuraduría al contestar varias acciones de inconstitucionalidad, así como recursos de amparo. Dispone el citado numeral en su segundo párrafo:

"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley."

El citado artículo es claro, así como los principios contemplados en ese mismo cuerpo normativo, en darle protección a la libertad personal, la cual puede ser restringida únicamente en aras de otros principios regulados también constitucionalmente que protegen el orden social; y si no se está en presencia de la protección de alguno de ellos, no se puede restringir la libertad personal.

Tenemos entonces, que la competencia otorgada al Consejo y al Comisión de Espectáculos Públicos está referida básicamente al control de los espectáculos públicos.

En abono a la tesis expuesta anteriormente, debe señalarse que el artículo 57 inciso c) del Reglamento a la Ley de Migración y Extranjería (Decreto Ejecutivo Nº 19010-G de 11 de mayo de 1989, indica que:

"La visa para el ingreso de grupos artísticos o espectáculos públicos o deportivos, se autorizará por la Dirección General, una vez que, el representante o persona responsable de los mismos compruebe lo siguiente:

C) En caso de grupos artísticos o de espectáculos públicos, se deberá aportar la autorización de la Oficina de Censura."

Por otra parte, la Sala Constitucional, -si bien no ha resuelto las acciones de inconstitucionalidad, ni los recursos de amparo interpuestos con ocasión del funcionamiento de la Comisión y del Consejo (anteriormente Oficina de Censura y Tribunal Superior de Censura)- ha reconocido la posibilidad de limitar los espectáculos públicos, con propósitos comerciales. Así, ha indicado:

"...En el presente caso, la negativa de la Gobernación de San José a acceder a la autorización de exhibir películas pornográficas en el "Bar Cayugo" en esta Capital se ajusta a las normas que regulan los espectáculos públicos. El artículo 20 de la Constitución Política establece que "todo hombre es libre en la República"; pero ni el texto ni el espíritu del citado artículo están declarando una libertad de tan amplios alcances como pretenden los promoventes, es decir, que no esté sometida a promoventes, es decir, que no esté sometida a ningún género de restricciones, como las que surgen con motivo de la exhibición de películas pornográficas, porque ello no es más que el ejercicio de actividades empresariales, que deben someterse al ordenamiento que les sea aplicable. El artículo 28 ibídem por su parte, no deja al arbitrio irrestricto de los accionantes el determinar cuáles acciones dañan la moral y el orden público o perjudican a terceros, pues si bien en principio la Gobernación accedió a extender una patente para espectáculos públicos en el citado bar, fue en el entendido de que era para la presentación de "conjuntos", "tríos" y bailes en forma ocasional, siempre en el entendido de que era para la realización de espectáculos públicos lícitos en la solicitud..."

...Tercero: La garantía que establece el artículo 29 de la Constitución Política, protege la libre expresión de pensamiento, contra la cual según los accionantes atenta la decisión de la Gobernación, al impedir la exhibición de películas pornográficas en el bar. Sin embargo, la cuestión no es que se les impida a los accionantes expresar sus pensamientos, sino el correcto ejercicio de la actividad empresarial que escogieron. Obviamente, una cosa es expresar lo que se piensa y otra muy diferente exhibir convencionalmente filmes carentes de la más elemental calidad artística.

Cuarto: El principio de igualdad ante la Ley que consagra el artículo 33 de la Constitución Política, se viola si una ley otorga trato preferencial o distinto, sin motivo justificado a persona o personas que se encuentran en igualdad de situaciones. Pero obviamente en el caso en examen no estamos en presencia de tal circunstancia, pues simplemente los accionantes no cuentan con una concesión válidamente otorgada que les permita la exhibición de cintas pornográficas, espectáculo que, a juicio de las autoridades encargadas del ejercicio del poder de policía, atenta contra la moral y las buenas costumbres. Por tales acciones, incluso, fueron sancionados penalmente, lo que en consecuencia obliga a la Gobernación de San José a tratar de impedirles esa actividad ilícita. Tampoco puede alegarse violación a la citada disposición constitucional.

...Si bien el cine y técnicas derivadas como la televisión y el video cine, son expresiones del comercio y de la industria, antes que, de la libertad de opinión, su naturaleza de espectáculo público, los sitúa bajo la actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, la moralidad y la salubridad pública. Es decir, bajo la potestad de regular el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales..., que los permisos de funcionamiento son otorgados, son revocables, cuando se observe que alteren el orden y la tranquilidad públicos, por ser funciones de control que el estado ejerce, a la luz de lo que dispone el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política." (Resolución Nº 611-91 de las 14:05 horas del 22 de marzo de 1991).

La citada resolución es muy clara, criterio que se comparte, en el sentido de que la actividad relativa a espectáculos públicos está relacionada con el ejercicio del comercio y dentro de los cánones legales y reglamentarios, el cual se encuentra sujeto a limitaciones que devienen impuestas por la propia Constitución en el artículo 28.

Por otra parte, esta Procuraduría, mediante Dictamen 1-1/77 de 3 de enero de 1977 había indicado:

"La acción de la Oficina de censura, básicamente debe estar orientada hacia la defensa social, mediante el control de los espectáculos públicos, radio, televisión, revistas y literatura ilustrada, en tanto que los mismos puedan constituir elementos criminógenos o impliquen un específico "estado de amenaza para la sociedad costarricense".

Lo anterior supone que toda la actividad de la Oficina de Censura tiene un marcado interés público, cuando dentro de la ley, tiende a preservar la moral social como una forma de prevención del delito. En consecuencia, y acorde con las normas reglamentarias, la Oficina de Censura no está legitimada para entrar a conocer de hechos o conductas particulares cuando los mismos no caen dentro de las previsiones legales respectivas o afecten la moral pública.

... Por su parte, el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) no contiene disposiciones expresas o taxativas sobre la materia; estableciendo, por el contrario, el principio de la libertad absoluta -artículo 6º- salvo las prohibiciones, restricciones o condiciones prescritas en leyes o reglamentos; para la importación de mercancías.

... En resumen, es criterio de esta Procuraduría que la internación de películas y revistas, cualquiera que sea su contenido, con la salvedad apuntada en cuanto a las últimas; cuando sea hecha a título personal y en cantidad tal que supone un uso privado, no constituye una conducta ilegal y menos aún punible; siendo por tanto un hecho que se encuentra fuera de la acción contralora de la autoridad competente, sea la Oficina de Censura y de la acción represiva que otra autoridad pudiera ejercer.

Toda vez que como antes se dijo, no existen normas legales de índole penal, administrativa, aduanera o fiscal que prohíban o castiguen la importación no comercial de dichas mercancías..."

Posteriormente, dicho Dictamen fue modificado mediante Dictamen C-215-89 de 13 de diciembre de 1989. En este último pronunciamiento, que se refiere principalmente a Correo o Postal, se indica que por la relación de las siguientes normas: artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública, Reglamento Nº 5 de 31 de enero de 1962, reformado por el Decreto Ejecutivo Nº 3341-G de 5 de 1962, reformado por el Decreto Ejecutivo Nº 3341-G de 5 de noviembre de 1973, artículo 7º de la Ley 6879 de 21 de julio de 1983, artículo 145 de la Ley Nº 6683 de 14 de octubre de 1982 (Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos), artículo 33 del Convenio Postal Universal, ratificado por Costa Rica mediante Ley Nº 6488 de 25 de setiembre de 1980 y el inciso 7) del artículo 10 del Acuerdo relativo a encomiendas postales, así como de los principios constitucionales que obligan al Estado a tomar las previsiones que estime convenientes para preservar el conjunto de valores y reglas de buenas costumbres prohijadas por nuestra sociedad, es que se modifica, es de entender en materia postal el Dictamen N.º 1-1-77 de 3 de enero de 1977, sin especificar expresamente los aspectos sobre los cuáles se modifica.

Ante esta situación, que puede llevar a confusión en orden a la jurisprudencia administrativa vigente, es del caso indicar que en la materia objeto de consulta resulta de aplicación el Dictamen 1-1-77, con la aclaración de que, cuando exista una disposición expresa que prohíba el ingreso de cierto tipo de materiales, otorgándole competencia a un determinado órgano para actuar, en uso de esa competencia es que se puede prohibir el ingreso de los objetos no permitidos. Por ejemplo, véase lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 6879 de 21 de julio de 1983 en punto a las revistas pornográficas.

En el caso concreto, se considera que el hecho de ingresar por la frontera con material supuestamente pornográfico, sin estar comprobado en la documentación remitida a este Despacho que es con fines comerciales, no contraviene ningún principio superior al de la libertad personal, que faculte el retener los videos de referencia, ni existe disposición expresa que lo prohíba, según se verá.

El Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) y su Reglamento (RECAUCA), no contienen ninguna restricción sobre este tipo de materiales. Lo anterior se desprende de la relación de los artículos 6, 10 y 24 inciso d) del primer cuerpo normativo citado y de la Sección 13 del Reglamento.

Asimismo, tal y como se señaló posteriormente, las competencias otorgadas en el Decreto en comentario, deben ser entendidas con el objeto de regular las acciones que dañen la moral, el orden público o que afecten a terceros, lo cual implica necesariamente que trasciendan el ámbito privado de un individuo.

Por lo tanto, si la actividad se limita a un hecho privado, la Comisión de Espectáculos Públicos no tendría competencia para tener el material de comentario.

Si ese mismo material con posterioridad fuera utilizado públicamente contraviniendo disposiciones normativas existentes, y si éstas caen dentro de la competencia, tanto de la Comisión como del Consejo, sí resultarían aplicables las normas contenidas en el Decreto Ejecutivo Nº 20373-J antes citado.

No se omite manifestar que, a no dudarlo, cuando la Sala Constitucional resuelva en definitiva si constitucionalmente es posible, en nuestro medio la existencia de un organismo regulador y clasificador de este tipo de material, tal y como se encuentra previsto en el Reglamento cuestionado, o si por el contrario, se llegue a establecer, por la Sala, la necesidad de que esta materia deba ser regulada por una ley forma y material, tendremos –tanto esa Administración actica, como este órgano consultivo- mayores elementos para analizar la problemática en estudio y sus consecuencias con relación a la prevención del delito.

Atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA

ALBE/albe.e