Dictamen : 040 - del 02/03/1992

C-040-92

2 de marzo de 1992

Señor

Ing. Herbert Farrer Crespo

Gerente General

Instituto de Acueductos y Alcantarillados

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato dar respuesta a su oficio Nº 4339 de fecha 17 de diciembre de 1991 mediante el cual consulta si es correcta la interpretación que hace la Dirección Jurídica de ese Instituto, de la Ley 4489 de 9 de diciembre de 1969, según la cual ... "de acuerdo a la normativa y doctrina citadas", concluye que: "A y A y el Poder Ejecutivo pueden firmar un empréstito en donde opere el mecanismo de codeudores solidarios (Poder Ejecutivo y A y A), con sus consecuencias legales, toda vez que por su naturaleza jurídica estamos frentes a la figura de la fianza solidaria, que en el fondo es lo mismo codeudores".

La consulta fue sometida a su vez, a la consideración del Ministerio de Hacienda y el Titular del Despacho, mediante oficio Nº 236 de 23 de enero de este año expresó que la voluntad de esa Dependencia era que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados "pueda gestionar un crédito con el Banco Mundial hasta por US$2.000.000 con el aval del Estado", empero no hizo referencia alguna en cuanto a la índole o naturaleza de garantía a otorgarse, ni sobre el cambio de condición propuesto por el Instituto.

La normativa que da origen a la consulta es la Ley Nº 4889 que textualmente dice:

"Artículo 1º.- Se autoriza al Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados para que contrate uno o más préstamos, hasta por la suma de dos millones de dólares ($2.000.000.000), a los plazos e intereses anuales en este tipo de negocios, con el objeto de financiar sus obligaciones y necesidades económicas.

Artículo 2º.- Se faculta al Poder Ejecutivo para que, en caso de ser necesario, otorgue fianza o garantía solidaria del Estado en los préstamos que obtenga el SNAA, mediante la autorización que esta ley le otorga".

La cuestión sometida a consulta se reduce pues, a determinar los alcances de la expresión "fianza o garantía solidaria del Estado, contenida en el artículo 2º de la supracitada ley.

Ciertamente, una interpretación a la ligera de los preceptos de derecho civil que regulan la materia, aplicada de modo liberal al caso que nos ocupa, puede conducir fácilmente a la conclusión de que "en el fondo" resulta ser lo mismo aparecer como "fiador solidario" que como "codeudor" de una obligación, pues aquella condición supone que el acreedor puede reclamar la totalidad de la deuda tanto de aquel como del deudor principal tal y como se afirma en el dictamen de la Asesoría Legal de ese Instituto.

Sin embargo, la condición de codeudor, así como de deudor solidario que se pretende asimilar a la de fiador solidario, dentro del campo del derecho civil y mercantil son cosas distintas; puesto que no es lo mismo constituirse desde un principio en codeudor de una obligación conjunta o mancomunada, que llegar a convertirse en deudor solidario de una obligación, en virtud de un contrato o pacto expreso (contrato de fianza), por disposición de un testamento, o por mandato de ley; (Vid. Artículo 638 del Código Civil). Sobre este punto ahondaremos más adelante.

En el caso en estudio, de conformidad con el texto legal, sea el artículo 2º de la Ley 4489, la autorización emanada del órgano legislativo, lo fue en el sentido de que el Estado costarricense, representado al efecto por el Ministro de Hacienda pudiese otorgar "en caso de ser necesario" una fianza solidaria, en los préstamos que obtuviere el Instituto, en los términos y condiciones establecidos por la citada normativa. Ello no significa que el Estado, hubiese sido autorizado para obligarse conjuntamente y en forma solidaria al pago normal de una futura obligación, como si lo haría un codeudor solidario o conjunto, que por el hecho de serlo queda obligado desde un inicio, al cumplimiento total de la obligación al igual que su copartícipe, o en su caso, al pago de la alícuota en la obligación conjunta. Aquí la hipótesis es que el Estado estaría obligado a honrar la obligación solamente en defecto o por incumplimiento del deudor principal que lo sería siempre el Instituto. Veamos por qué.

De conformidad con disposiciones de los códigos civil y mercantil, cuya aplicación a los contratos públicos es, necesariamente, supletoria, podría afirmarse que la solidaridad en la fianza implica "en el fondo" la condición de codeudor, en la persona que otorga el aval en tales condiciones; no obstante, aún en el ámbito de las obligaciones entre personas de derecho privado debe entenderse que la solidaridad en el cumplimiento de la obligación no surge sino hasta por el momento en que el fiador o deudor principal incumple en el contrato original; siendo que si éste falla en el pago de lo pactado, nace la posibilidad para que el acreedor pueda requerir el cumplimiento de toda la obligación de cualquiera de ambos, a su libre elección. Ello es así por cuanto, si bien es cierto que al constituirse la fianza solidaria quien la otorga renuncia implícitamente al beneficio de exclusión en los bienes del deudor principal, desapareciendo por ello el carácter subsidiario que si tiene la fianza pura y simple -ahora en desuso-; También es verdad que aun siendo la fianza de carácter solidario no pierde por esa razón su naturaleza de contrato accesorio; de manera que la obligación de pago total y el derecho de exigirlo por el acreedor no surge sino hasta el momento en que el deudor principal haya incumplido con su obligación de pago normal -en el caso en estudio, cuando A y A dejare de efectuar los pagos del crédito en las fechas o montos convenidos- y no antes de que ocurra este hecho. (Vid. A. Brenes Córdoba. "Tratado de los Contratos #380, 381, 382). En este mismo sentido son de aplicación las disposiciones del artículo 515 del Código de Comercio.

Dentro de la línea de pensamiento anterior, resultaría que cambiar la condición de "fiador solidario", sería como anticipar la ocurrencia del hecho generador de la obligación de pagar por parte del Estado; de modo tal que ya no sería necesario ningún género de incumplimiento por parte del Instituto para que el acreedor pueda requerir el pago de la deuda al Estado. Pero si ello es ya grave, la situación sería peor; toda vez que, al constituirse el Estado como codeudor del crédito, se transformaría la naturaleza de la obligación, convirtiéndose en conjunta o mancomunada, de modo que la deuda se dividiría por partes iguales entre el Instituto y el Estado; esto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 649 del Código Civil y la doctrina sobre las obligaciones (vid. A. Brenes Córdoba. Tratado de las Obligaciones #51-52).

En razón de lo expuesto podemos concluir que el aval del Estado en el contrato de préstamo a celebrarse entre el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Banco Mundial, debe ser otorgado en los propios términos de la Ley 4489, es decir, sin cambiar su condición de "fiador solidario" por la de "codeudor" o de "codeudor solidario", ya que ello supondría una contravención del mandato del legislador y una violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, lo procedente es que el Estado, representado al efecto por el señor Ministro de Hacienda figure en el contrato que interesa, en calidad de garante o "fiador solidario", como dice la ley; y no en la condición de "deudor solidario" o "codeudor", como recomienda o propone la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Con toda consideración, me suscribo, Atentamente,

Lic. Francisco E. Villalobos González

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

er.e

cc: Ing. Rodolfo Méndez Mata

Ministro de Hacienda

Lic. Javier Sandoval Ch.

Director Financiamiento Externo