Dictamen : 157 - del 27/09/1991

C - 157 - 91

27 de setiembre de 1991

Señora

M.S.C. Ligia María Céspedes Alvarez

Directora General de Servicio Civil

S. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a la nota Nº DG-356-91 de 3 de mayo de 1991, mediante la cual el anterior Director de esa Dirección General de Servicio Civil solicitó el criterio de esta Procuraduría General, acerca del pago de la compensación económica por concepto de prohibición, en los siguientes casos:

" 1º Funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil, o de otras instituciones que ocupan clases de la serie Técnico y Profesional, y que pasan a ocupar puestos de la clase Profesional 1 (Bachiller), a través de alguno de los siguientes movimientos: ubicación por reestructuración, reasignación, ascenso.

2º Derecho de los funcionarios a seguir percibiendo la compensación económica por prohibición, así como cualquier otro incentivo, por ejemplo: riesgo de vida, riesgo penitenciario, cuando son trasladados a ocupar puestos excluidos del Régimen".

De previo a dar respuesta a los cuestionamientos formulados, es oportuno establecer el significado, conforme lo establece el inciso s) del artículo 3 y 104 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, de la siguiente terminología:

ASCENSO: La promoción a un puesto de clase o categoría superior, entendiéndose por "categoría" cada uno de los niveles o grados de la Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

REESTRUCTURACION: Es el cambio que sufren una o varias clases de puestos al variar la estructura de determinada serie y que tiene los mismos efectos de una reasignación.

REASIGNACION: Es el cambio que se opera en la clasificación de un puesto con motivo de variación sustancial y permanente en sus tareas.

Dicho lo anterior, pasemos a ocuparnos de la primera de las interrogantes, en los siguientes términos:

Según se formula la consulta, encontramos que la cuestión concreta a resolver es si procede o no el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, en aquellos casos en que con ocasión de una reestructuración, reasignación o ascenso, el puesto que un determinado servidor ocupa de la clase "técnico y profesional", pasa a la clase "profesional 1 (Bachiller)".

Cabe recordar que la ubicación por reestructuración, fue consecuencia de la puesta en práctica del Laudo Nº 886 dictado por el Tribunal Superior de Trabajo -Sección Primera- a las 8 hrs. Del 8 de setiembre de 1989. (Diligencias de arbitraje de los profesionales del M.A.G. contra el Estado). Conforme a dicho fallo, se creó una nueva clase denominada profesional 1 (Bachiller), que aglutinó a servidores que con anterioridad ocupaban puestos de la clase "técnico y profesional", quienes, por disposición legal, tenían derecho, y por ello se les reconocía, un porcentaje en su salario por concepto de la denominada prohibición.

El hecho de que se les haya ubicado, por reestructuración o por reasignación en la referida clase de Profesional 1 (Bachiller), lo es indudablemente sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes afecte dicho traslado, pues el movimiento que se indica no justificaría de ninguna manera, adoptar la decisión en el sentido de excluirlos del pago de la prohibición que legalmente se les venía reconociendo en los puestos de la clase "técnico y profesional". Lo anterior es así toda vez que los servidores afectados mantienen el derecho al pago de la prohibición en el porcentaje que se les venía reconociendo antes del paso a la nueva clase de Profesional 1 (Bachiller), como un derecho adquirido. Además, en el caso que se comenta, debe tenerse presente que al pasar de una clase a la otra por reestructuración o reasignación, la voluntad del trabajador no tiene sino un rol pasivo, por tratarse de un movimiento adoptado por la administración, en este caso por la Dirección General de Servicio Civil conforme a las facultades que le confiere la ley, aunque en la especie, según se indicó, la cuestión obedece al dictado del Laudo a que se hizo referencia líneas atrás.

Diferente es la situación que se presenta cuando el paso a la clase profesional 1 (Bachiller) tiene origen en un ascenso. En este supuesto, la promoción puede partir incluso del mismo servidor, como ocurre normalmente, en cuyo caso el interesado diligentemente acude a la oficina respectiva con el propósito de presentar atestados, o bien, puede suceder que el ascenso le sea ofrecido al trabajador, con lo cual se observa que la situación de cambio, en última instancia, depende del servidor si la acepta o no. Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que si el ascenso es a un puesto no afectado por la prohibición, independientemente de la clase a que el puesto pertenezca, no se tendría derecho al beneficio de la compensación por el concepto expresado.

Si por el contrario, sucediere -como mera hipótesis- que dentro de la clase de Profesional 1 (Bachiller) existieran puestos afectados por la prohibición, habría que admitir la procedencia de su pago, aunque dicha clase no tenga mención en la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas (Ley de Prohibición), ya que como es lógico, a la hora de su promulgación no podía haberse previsto, ni siquiera imaginado, por parte del legislador, tal hipótesis, sea, la creación de la nueva clase de Profesional 1 (Bachiller). Sin embargo, en nuestro criterio, esa circunstancia no podría incidir en el no reconocimiento de la compensación por prohibición, para aquellos servidores que sean ascendidos en un puesto de la clase Profesional 1 (Bachiller), siempre y cuando dicho puesto se encuentre afectado por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, y que, desde luego, el ocupante de dicho puesto posea los requisitos o el nivel académico exigido para la procedencia del citado reconocimiento.

Lo anterior se entiende en la forma dicha, en virtud de que la situación jurídica de los servidores que se encuentren en el supuesto que se comenta, es la misma que la de otros a quienes sí se les reconoce el referido rubro, por lo cual, en este punto habría que ajustarse a las reglas de la analogía, en donde resulta imperativo aplicar soluciones idénticas a situaciones también idénticas, siguiendo el aforismo de que donde hay la misma razón, debe haber la misma disposición, con lo cual se evitarían además, eventuales acciones en la vía constitucional por trato discriminatorio hacia los servidores eventualmente perjudicados.

Por supuesto, y queremos resaltarlo, si el ascenso es a un puesto no afectado por la prohibición, no procede percibir suma alguna por ese concepto.

Para concluir esta primera interrogante, hemos de manifestar, según quedó establecido, que los servidores que por reestructuración o reasignación pasaron a ocupar puestos de la clase "técnico y profesional" a la clase Profesional 1 (Bachiller), mantiene el derecho a seguir devengando el porcentaje que por concepto de prohibición se les reconocía, en razón de que ese rubro en estos casos constituye un típico derecho adquirido.

Establecido lo anterior, pasemos a ocuparnos de la segunda interrogante de la consulta, la cual versa sobre si procede o no continuar percibiendo ciertos incentivos salariales tales como la compensación económica por concepto de prohibición, riesgo de vida y riesgo penitenciario, en aquellos casos en que el servidor que los disfruta es trasladado a ocupar puestos excluídos del Régimen de Servicio Civil.

En primer término, es fundamental para el análisis que se practica, tener presente que existen pluses salariales que son inherentes a la persona y otros que lo son al puesto. Lo son a la persona, por ejemplo, el pago de los aumentos anuales, incentivo éste que se reconoce independientemente del puesto que ocupe el servidor. Hay otros que por el contrario son inherentes al puesto, por ejemplo, la dedicación exclusiva, la prohibición, el riesgo penitenciario y el riesgo de vida.

En el caso de la prohibición, es sabido que se trata de una compensación económica que se calcula sobre el salario base, para aquellos servidores que se encuentran sujetos, en razón de sus cargos, a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión.

Es por ello que dicho emolumento está establecido en relación al puesto y no a la persona, aunque ciertamente el servidor debe reunir los requisitos de idoneidad -nivel académico o preparación equivalente- para que pueda ser retribuido con ese beneficio.

En lo tocante a la dedicación exclusiva, la normativa que la rige ha determinado los puestos sujetos a la aplicación de dicho régimen, llegando incluso a establecer que : "los presidentes ejecutivos, gerentes, subgerentes o su equivalente, por el sólo hecho de ocupar esos cargos, tendrán derecho al reconocimiento del pago por dedicación exclusiva..." (Artículo 4º del Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado, Gaceta de 19 de mayo de 1983).

Mediante Ley 6966 de 25 de setiembre de 1984, en su artículo 6º, se estableció la retribución por riesgo penitenciario, de la siguiente manera:

" Se establece una compensación de ochocientos colones, adicional al salario de los funcionarios que laboran en la Dirección General de Adaptación Social (...)". (El subrayado es nuestro).

Interesa destacar en concordancia con lo anterior, el Acuerdo Nº 2 del "Acta de Acuerdo" que puso fin a la huelga de funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social, firmado el 26 de junio de 1984 por representantes del Poder Ejecutivo y de la Asociación Nacional de Empleados Públicos, que sirvió de base a la redacción y promulgación del artículo antes transcrito, y que en lo que interesa dispuso: "El Gobierno pagará la suma de ¢800,00 por concepto de riesgo penitenciario a todos los trabajadores de la Dirección General de Adaptación Social a partir del mes de enero de 1984 y mientras sean funcionarios incluídos en el presupuesto de esa Dirección General". (El subrayado es nuestro).

Igual situación se presenta con el riesgo de vida, por lo cual, es de rigor afirmar la improcedencia del derecho a continuar percibiendo pluses salariales como los señalados supra, en aquellos casos de servidores que son trasladados a ocupar puestos, excluídos o no del Régimen de Servicio Civil, carentes de requisitos, condiciones o características, que los califique para que puedan estar afectados por alguno de los pluses señalados (prohibición,riesgo penitenciario y riesgo de vida).

A mayor abundamiento, resulta pertinente mencionar una consideración que esta Procuraduría General expuso al referirse a una consulta un tanto similar al tema que nos ocupa, y que en lo que interesa expresó: "Sin embargo, en los casos que se exponen en la consulta, es obvio que los rubros salariales se reconocen no en función de la persona que desempeña el puesto, sino del puesto en sí, por lo que no podría pensarse en la existencia de derechos adquiridos a favor del servidor que los venía percibiendo, ya que al cambiar de puesto, no concurren en su caso los supuestos previstos en la normativa salarial correspondiente que den derecho a continuar con el anterior salario". (Dictamen número C-089-91 de 29 de mayo de 1991).

Así las cosas, cabe concluir en relación con esta segunda interrogante, que por constituir los incentivos que se mencionan emolumentos inherentes al puesto, no procede continuar percibiendo suma alguna por tales conceptos si el servidor es trasladado a ocupar otro cargo, en el que dicha paga accesoria resulta impropia.

Finalmente, estimamos conveniente mencionar que en la especie resulta inaplicable el numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, en cuanto dispone: "Si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluído de la protección del Estatuto, continuará gozando de todos los derechos adquiridos en el Régimen de Servicio Civil, inclusive, los referentes a la estabilidad en su puesto original. (...)".

Decimos que la disposición de cita es inaplicable a la cuestión que se analiza, en virtud de que la prohibición, riesgo de vida penitenciario, constituyen gratificaciones accesorias que derivan no del Estatuto de Servicio Civil, sino de otras leyes ajenas a ese régimen, y además, en razón de que los derechos adquiridos a que se refiere la norma en mención, son aquellos que el mismo régimen confiere, tales como, derecho a vacaciones –hasta de un mes si se ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas- licencias ocasionales con goce de salarios según los reglamentos existentes, retiro con pensión, estabilidad en el cargo, etc.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION SEGUNDA

GLRC/csp.e