Dictamen : 118 - del 11/07/1991

C - 118 - 91

11 de julio de 1991

Señor

Hernán Bravo Trejos

Ministro

Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas

Estimado señor:

Por medio de la presente y con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos contestación a su consulta de fecha 15 de junio 1990 oficio Nº daj-271-90, en la cual nos solicita rendir un criterio en relación a la aplicación de la figura del silencio positivo en punto a las solicitudes de permiso de exploración minera. A este efecto señalan los dos criterios existentes al interno de dicho Ministerio, uno de ellos de la Dirección de Asesoría Jurídica y el otro del Registro Nacional Minero, ambos discordantes en cuanto a sus conclusiones.

El criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica señala la aplicación de los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública que regula la figura del silencio positivo en nuestro ordenamiento jurídico, estableciendo además con base en la Ley Nº 6797 (Código de Minería) la diferencia existente entre los permisos de exploración y las concesiones de explotación minera, en cuanto a los bienes de dominio público que son susceptibles de explotación o no, según se trate de la figura de la concesión o la del permiso.

Por su parte, el Registro Nacional Minero sostiene que en materia de concesiones mineras, no es procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 330 de la L.G.A.P., por cuanto el Código de Minería es claro en tratar bajo una misma regulación la exploración y la explotación minera, estableciendo que ambas son concesiones que el Estado otorga bajo el concepto de diversidad de la actividad.

De las posiciones expuestas y del tema único de la presente consulta se derivan tres aspectos fundamentales, que para mayor claridad de nuestra exposición pasaremos a analizar con el objeto de arribar a las conclusiones propias que diluciden, en definitiva, la aplicación del silencio positivo en los llamados permisos de exploración minera.

LA FIGURA DEL SILENCIO POSITIVO

Con la entrada en vigencia de la L.G.A.P. el ordenamiento jurídico se vio acoplado y avanzado en relación con las modernas corrientes que, en materia de derecho administrativo, dominan la ciencia jurídica de nuestra época. Es por ello que la regulación específica que realiza la ley, marca los lineamientos de la figura del silencio positivo en nuestro país. A este respecto los artículos 330 y 331 señalan, a la letra, lo siguiente:

"ARTICULO 330.-

1.- El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela.

2.- También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

ARTICULO 331.-

1.- El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales.

2.- Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma prevista en esta ley."

De esta forma la concepción del silencio positivo tal y como lo comprende la doctrina mayoritaria del Derecho Administrativo, quedó plasmada en nuestro derecho positivo en dos artículos, dentro de los cuales se recoge, los lineamientos generales de la figura, para ser aplicados en casos muy particulares, donde converjan situaciones de hecho que así lo permitan. Así las cosas, uno de los primeros planteamientos que se dan corresponde a la taxatividad de la figura dentro del ordenamiento jurídico para que pueda operarse, es decir, debe existir norma que expresamente regule el silencio positivo para la actividad administrativa concreta de que se trate. De igual manera opera la figura en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela en el tanto se trate de autorización o aprobaciones, extendiéndola además a aspectos de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Como se nota el silencio administrativo positivo difiere en mucho del llamado silencio positivo, así tenemos:

"En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo.

Esta primera explicación de la técnica del silencio administrativo -presunción legal- requiere no pocas precisiones, que sólo pueden hacerse distinguiendo radicalmente de entrada las modalidades señaladas (silencio positivo o negativo), cuya naturaleza, efectos y régimen jurídico difieren sustancialmente. - 1. EL SILENCIO NEGATIVO...

Pasando un cierto plazo sin que la Administración se pronuncie expresamente, la Ley presume que la pretensión del particular ha sido denegada, lo cual permite a éste promover contra esa denegación presunta los correspondientes recursos jurisdiccionales...

2. EL SILENCIO POSITIVO.

El silencio positivo de la administración tiene un sentido y una funcionalidad radicalmente diferentes...

Es simplemente una técnica material de intervención policial o de tutela, que viene a hacer más suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorización o aprobación administrativa. En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarla durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado. Puede decirse, por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye..." (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977).

La doctrina española cataloga al silencio positivo, conceptuándolo como generador de un acto administrativo estimatorio para todos los efectos, es decir dándose los presupuestos establecidos en la norma, nace un acto administrativo con plenos efectos jurídicos. Diferenciándolo del silencio negativo, el mismo no tiende a aspectos procesales en el tanto no responde a la finalidad de facilitar a los interesados el acceso a una vía de impugnación posterior.

Además de todo ello, requiere el silencio positivo la necesariedad del transcurso del tiempo o plazo legal, que será determinado en el caso de lo prescrito por el artículo 331 ius ibid, de un mes, plazo que se contará a partir de la fecha de la solicitud y que culmina con el cómputo total del mismo sin que la Administración haya dado muestras al petente de su actividad, es decir, que no exista notificación alguna sobre lo pedido. Junto a ello requiere la norma el cumplimiento de cada uno de los requisitos que el ordenamiento jurídico impone al administrado con el fin de que hecha la solicitud pertinente, la administración valore todos los elementos legales necesarios.

"Lógicamente para que se entienda realizada, el particular a través de la gestión debe haber cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma; porque de otro modo, faltaría en la especie los requisitos esenciales de existencia. Esto es: que la autoridad administrativa respectiva sea competente; que los documentos necesarios se acompañen; que la actividad cuyo permiso o autorización se solicita esté comprendida dentro de las que la norma permita y no sea ajena o prohibida por ésta".

"Es importante dejar claro, que la solicitud debe tener todos y cada uno de los requisitos exigidos para que exista la posibilidad de obtener la autorización o aprobación solicitada a través del silencio positivo; ya que, de otro modo, se desnaturalizaría la institución en detrimento del interés público, que la administración debe tutelar.

De acuerdo a lo anterior -entonces- dentro del plazo del mes debe el órgano competente comunicar al particular la falta de los requisitos que a su juicio falten; es lógico que los requisitos que a juicio del órgano falten, deben ser establecidos por la norma de que se trate y no fruto del criterio particular del funcionario encargado, de modo que, comunicado en tiempo la falta de tales requisitos, se interrumpe el plazo ya recorrido; y para efectos del transcurso del mes, continúa el plazo a partir del momento en que el particular cumpla con la prevención hecha". (Calvo Murillo Virgilio, El Silencio Positivo de la Administración Pública, Aspectos Doctrinales - jurisprudenciales y legales-; Revista de Ciencias Jurídicas Nº 58, págs. 75 y 77).

BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

Los bienes del dominio público resultan dentro de nuestro análisis un aspecto especial a considerar, pues de ello depende en mucho el aspecto específico a considerar en la consulta, tónica dentro de la cual los criterios adjuntos a la solicitud del dictamen parecieran no diverge en nada, y para lo cual sumamos nuestro criterio en torno al objeto propio de la actividad minera. Tenemos así que la Dirección de Asesoría Jurídica señaló: "De estas definiciones colegimos que la diferencia fundamental entre ambas actividades la constituye la disponibilidad de un bien que es del dominio público (a saber, el mineral extraído), disponibilidad que únicamente es permitida en la etapa de explotación, previa obtención de la respectiva concesión, etapa en la cual el concesionario, por disposición de ley, adquiere la propiedad del mineral. (Así véanse los artículos 15 y 28 del Código de Minería)"; y el Registro Nacional Minero señaló en uno de sus alegatos "...el Estado no actúa en función de fiscalización y tutela; como se indicó, los bienes mineros son de su dominio directo, siendo inalienables e imprescriptibles".

El punto del llamado dominio público y los bienes que lo constituyen es de extenso tratamiento doctrinario; en esta dirección cabe citar la definición que nos brinda Marienhoff:

"Dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público -directo o indirecto- de los habitantes". (Tratado del Dominio Público, Miguel S. Marienhoff, pag. 141).

La calificación que se le dé a determinados bienes como pertenecientes al dominio público, estará dada por la designación propia que realice el ordenamiento jurídico.

Dichos bienes, entrarán dentro de la esfera de la titularidad, ya sea como señala Marienhoff, de la comunidad política llamada pueblo, o bien según la corriente doctrinaria, a la organización política con la cual la comunidad popular se manifiesta, es decir, al Estado como titular de los bienes del dominio público.

Los recursos minerales no presentan discusión alguna al interno de nuestro derecho al preceptuar con extremada claridad el artículo primero del Código de Minería lo siguiente:

"El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan. El Estado procurará explotar las riquezas mineras por sí mismo o por medio de organismos que dependan de él.

Sin embargo, el Estado podrá otorgar concesiones para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de los recursos minerales, conforme con la presente ley.

Las concesiones no afectarán en forma alguna el dominio del Estado, y se extinguirán en caso de incumplimiento de las exigencias legales para mantenerlas".

La naturaleza de los recursos minerales está dada como bienes de dominio público otorgando la titularidad de dichos recursos al Estado, reafirmando el sistema demanial de los bienes. Esta característica es hoy aceptada en casi todos los ordenamientos jurídicos, de lo cual cabe citar para tal ejemplo la Ley de Minas Española de 21 de julio de 1973:

"En la exposición de motivos de la Ley de Minas se dice "en el título de la presente Ley se reafirma la naturaleza jurídica de los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes como bienes de dominio público", declaración que se formula de manera general y explícita en el artículo 2º "todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, territorial y plataforma continental son bienes de dominio público".

Más categórica, recogiendo a la vez algunas de las notas que caracterizan su régimen jurídico, es esta afirmación respecto de los hidrocarburos en los que el artículo 2 de la Ley 21/74 de 27 de junio establece que "son patrimonio inalienable e imprescriptible de la Nación los yacimientos existentes en territorio nacional y fondos marinos sometidos a la soberanía nacional. Dichos yacimientos son bienes de dominio público". (Derecho Administrativo de los Bienes, Fernando Fuentes Podelón, pg. 389).

PERMISOS DE EXPLORACION MINERA:

Aparente discusión y puntos divergentes se suscitan de los dictámenes adjuntos de los organismos del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas en torno a los llamados permisos de exploración minera. Por una parte señala la Dirección de Asesoría Jurídica que el Código de Minería es claro en hacer una diferencia entre el permiso de exploración minera y la concesión de explotación minera, misma que se extrae de la letra del cuerpo normativo, que a su vez refleja claramente la intención del legislador en el punto de dar un tratamiento diferente a ambas figuras.

Se señala que la actividad a realizar es diametralmente diferente ya que la explotación de los recursos minerales se da mediante la figura de la concesión, y que son trabajos ya sea en la superficie o en subterráneo que permiten extraer las sustancias minerales contenidas en un yacimiento, mientras que la exploración autoriza el reconocimiento, prospección y evaluación de yacimientos minerales por métodos geológicos, geoquímicos, geofísicos, por medio de excavaciones de pozos, túneles y trincheras, por perforaciones y cualquier otro método de investigación geológica que permita establecer el valor económico del yacimiento y sus características.

Por su parte el Registro Nacional Minero sostiene que por tratarse de bienes de dominio público el Estado emite un acto jurídico, llamado concesión por el cual permite a terceros explorar o explotar sus bienes.

En este punto nuestro criterio estará dirigido a la clara diferenciación que debe hacerse de las dos figuras contenidas en el Código de Minería, por cuanto claramente el legislador estipuló, en tratándose de la actividad exploratoria, la figura del permiso, distinguiéndola de la figura de la concesión que opera en torno a la actividad de explotación minera. En la concesión opera la transferencia de titularidades públicas a los particulares o bien con base a las mismas, la constitución de nuevos derechos en esta esfera. Constituye esta una técnica importante para el aprovechamiento de los recursos mineros, en donde se concede un derecho subjetivo al concesionario que no pasa a ser dueño de dichos recursos, sino que el Estado dueño de los mismos, cede en determinadas condiciones la explotación de recursos mineros concretos y las sustancias extraídas con la explotación o extracción han cambiado de naturaleza jurídica convirtiéndose en algo patrimonial, propiedad de privados.

Señala al efecto García de Enterría lo siguiente:

"La concesión, en efecto, permite: primero, elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga; segundo, tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten en función del objetivo social que con ello se pretende; tercero, imponer, a la vez, ese ejercicio de una manera forzosa, de modo que elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa; y en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración que puede recuperar la plenitud de facultades con vistas, o bien a una explotación directa ulterior por la propia Administración, o bien a una nueva distribución concesional en favor de nuestros titulares". (Curso de Derecho Administrativo II, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, pág. 133).

Ahora bien, habiendo ya externado consideraciones en torno a la figura de la concesión, nos resta referirnos propiamente a la figura del permiso que con motivo de la exploración minera, tutela y regula exhaustivamente el Código de Minería.

Tanto el permiso como la concesión minera han sido catalogados por la doctrina como los llamados usos especiales de los bienes del dominio público que requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito el derecho a dicho uso especial resulte otorgado o reconocido, individualizando con ello al titular de dichas actividades.

""Uso Especial" es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente. No es un uso "general" de la colectividad, como el uso "común", sino un uso "privativo", "exhaustivo" que ejercen personas "determinadas". Contrariamente al uso "común", no se trata de una potestad correspondiente al hombre por su sola calidad de tal. El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por objeto, principal e inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del individuo". (Marienhoff, op. cit., pag. 319).

Ahora bien, el punto concreto de los permisos de exploración minera reviste características muy particulares, tanto por la regulación propia que realiza nuestro ordenamiento jurídico, como por el hecho de que, tratándose en la especie de bienes del dominio público, en donde la autorización se perfila como un acto por el cual se consciente a un particular el ejercicio de una actividad que configura a su vez una situación jurídica particular.

Señala al respecto la doctrina española que ha sido muy generosa en el tratamiento de la figura lo siguiente:

"Por ello entendemos por autorización la declaración administrativa de la concurrencia de las condiciones necesarias para el ejercicio de una actividad, aún a costa de reconocer la posible equivocidad de tal concepto aplicado a casos extremos. Sin prejuzgar, pues, la preexistencia de un derecho, su ejercicio vendrá supeditado a la correspondiente declaración administrativa sobre su compatibilidad con el bien público, declaración que a estos limitados efectos al menos, puede tener una cierta trascendencia constitutiva.

El concepto que propone no excluye el que la apreciación de la Administración verse sobre criterios de oportunidad, ni que el pronunciamiento señale condiciones o modos de ejercicios especiales para la actividad que se autoriza". (Ramón Martín Mater, Silencio Positivo y Actividad Autorizante, Revista de Administración Pública Nº 48, pág. 214).

Con el permiso de exploración minera mediante el cual se autoriza el uso de bienes del dominio público, se está creando un estatus jurídico, según el cual el permisionario podrá utilizar en lo sucesivo, en forma privativa y exclusiva, una porción del dominio público, facultándose para la utilización de todo lo necesario para el despliegue efectivo de su actividad. De esta suerte es de comentario aceptado en la doctrina que la actividad desplegada por la Administración en lo atinente al otorgamiento de permisos de uso no pertenece a la actividad reglada, sino que la misma entra dentro del ámbito de la actividad discrecional. (Marienhoff, pág. 334).

Es natural toda la construcción teórica, que hoy en día tiene amplio sustento positivo, pues la misma actividad minera que no se envuelven aspectos de poca trascendencia en la cual se vean permisos de caza, o bien autorizaciones de policía para actividades de importancia relativa, sino que el mismo envuelve actividad de mucha importancia económica para muchos países, y que a su vez entraña una particular actividad administrativa sobre bienes de dominio público. Por ello se ha llegado a señalar que:

"La intensidad de los poderes discrecionales que la Administración se reserva con frecuencia en la materia, con la consiguiente libertad de otorgar o de negar las autorizaciones que se le solicitan, y la limitación, de iure o simplemente de facto, del número de autorizaciones que en cada caso pueden obtenerse, hacen cada vez más ilusoria la imagen de un derecho prexistente, que en la mayor parte de los casos, no es un derecho subjetivo propiamente tal, sino solamente un poder genérico de libre desenvolvimiento de la personalidad cuya concreción encuentra precisamente, en la autorización ya otorgada su título específico de concreción y contenido". (García de Enterría, op. cit., pag. 121).

Incluso en otras partes en donde la actividad minera tiene un gran arraigo se ha llegado a distinguir tan pormenorizadamente la tarea a realizarse, que se ha llegado a distinguir entre permisos de exploración y permisos de investigación, punto que en nuestro país parece no tener mayor tratamiento jurídico, y que diferencia los permisos o autorizaciones de exploración como las que tienen por finalidad el estudio de grandes áreas mediante métodos rápidos de reconocimientos en períodos cortos de tiempo, con el fin de seleccionar las zonas más interesantes, mientras que la investigación sólo puede operar sobre terrenos francos y registrables, refiriéndose a una extensión menor. (Fuentes Bodelón, op. cit., pág. 417).

CONCLUSIONES

De la exposición de los puntos que anteceden, la conclusión a la que podemos arribar resulta clara en cuanto a la no aplicación de la figura del silencio positivo en los permisos de exploración minera que regula el Código de Minería. Ciertamente en nuestro país se ha seguido la tesis de que en ausencia de regulación específica en algún cuerpo normativo sobre algún punto específico, supletoriamente debemos aplicar la Ley General de la Administración Pública, siendo que al no existir norma dentro del cuerpo normativo de la actividad minera, que regule el silencio positivo, debe aplicarse en nuestro caso lo preceptuado por los artículos 330 y 331 de la L.G.A.P., más éste sería un punto formal que choca abiertamente con la realidad que conjuga múltiples elementos para poder aplicar el silencio positivo en la actividad minera, ya que tratándose de bienes del dominio público dentro de la actividad autorizante de los permisos de exploración minera, la figura del silencio positivo no puede ser de aplicación pues podría generar graves trastornos el automatismo al que nos puede llevar la figura, máxime si tomamos en cuenta, además el que en dicha actividad pueda privar perfectamente la desidia de un funcionario público, o bien el puro azar, el extravío de una documentación dentro del orden burocrático en que hoy se mueven las instancias públicas.

La doctrina española igualmente lo ha señalado en el orden de la actividad autorizante, y el hecho de que la pasividad administrativa no puede generar una interpretación positiva tratándose del uso de bienes del dominio público.

"Con base en todo lo hasta aquí expuesto, y por supuesto desde un plano teórico, me parece pueden ya extraerse dos conclusiones importantes:

1.- El silencio positivo sólo puede tener el sentido de ejercicio de potestades prohibitorias durante el período en que se prevé legalmente que pueda utilizarse.

2.- Las autorizaciones, propiamente dichas, otorgadas a los particulares, exigen por el contrario, inexcusablemente la constatación por la Administración de la concurrencia de las circunstancias precisas para el ejercicio de unas determinadas actividades. Ni la Administración puede renunciar aquí al ejercicio de sus potestades, ni su pasividad puede tener expresividad suficiente para modificar la situación anterior". (Mateo, pág. 215).

Bien ha señalado la doctrina extranjera, que en torno al punto la misma jurisprudencia ha seguido un criterio restrictivo, y a su vez que los antecedentes en el derecho positivo comparado realmente son muy escasos. No obstante cabe señalar aquí el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de España de 17 de junio de 1955, reguló con buen criterio el asunto específico del silencio positivo y las licencias municipales, estableciendo en su artículo 9, apartado 7:

"Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso sin que se hubiere notificado resolución expresa:

a) El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las existentes, podría acudir a la Comisión Provincial de Urbanismo, donde existiere constituida, o en su defecto, a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por el silencio administrativo

b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá denegada por silencio administrativo.

c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los apartados precedentes, se entenderá denegada por silencio administrativo.

Esperando haber evacuado a satisfacción la consulta realizada, se suscriben,

Lic. Román Solís Zelaya Lic. Ronny Bassey Fallas

PROCURADOR FISCAL ABOGADO