Dictamen : 072 - del 04/04/1995

C-072-95

4 de abril de 1995

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General del

Consejo de Gobierno

Su Oficina

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio No. SGCG-874-94 del 7 de diciembre del año pasado, complementado por el No. SGCG-005-95 del 2 de enero del presente año y el SGCG-0151-95 del 7 de febrero pasado, junto con 22 expedientes administrativos. Por los mismos, nos comunica el acuerdo del Consejo de Gobierno, contenido en el artículo tercero de su sesión ordinaria número treinta y uno, celebrada el 30 de noviembre de 1994, por el que nos solicitan rendir el dictamen requerido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con varios nombramientos hechos en el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas por medio del Fondo de Parques Nacionales.

En consecuencia, procedemos a evacuar el dictamen solicitado en los siguientes términos.

I. Antecedentes.

1. Que la señora xxx, cédula xxx, fue nombrada según acción de personal No.94-004205, firmada por el Oficial Mayor del Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas, por el plazo del 1º de marzo de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1994, en el puesto No.23, Clase: Técnico y Profesional 1; en el Programa: Servicio de Parques Nacionales; con cargo al Fondo de Parques Nacionales. (folio 9)

2. Que por Oficio No. DAJ-313-94 del 8 de junio de 1994, completad mediante Oficios No. DVM-574 del 21 de setiembre del año pasado y No. DAJ-577-94 del 3 de noviembre siguiente, el señor Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, solicita al Consejo de Gobierno se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de 52 nombramientos de esa Cartera por medio del Fondo de Parques Nacionales. (folio 1 a 7, 31 y 60)

3. Que en sesión No.10 del Consejo de Gobierno, celebrada el 6 de julio de 1994, dicho Órgano tuvo por recibida la solicitud anterior y ordenó el inicio del procedimiento ordinario administrativo, designando como Órgano Director a su Secretario General, el cual mediante resolución -debidamente notificada al servidor- de 13,30 hrs. del 3 de octubre del mismo año tuvo por abierto dicho procedimiento, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva y notificar todo lo actuado al servidor. (folios 24 a 27, 53 a 58 y 62)

4. Que según Oficio No. DAJ-521-94 del 20 de setiembre de 1994, del Director de la Asesoría Jurídica del Ministerio antes dicho, los nombramientos cuestionados son absolutamente nulos pues: a. No se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas; b. No se elaboró ningún contrato; y c. No hubo Acuerdo del Poder Ejecutivo haciendo los nombramientos. Hechos que comparte el titular de esa Cartera según Oficio No. DAJ-313-94 citado (folios 60 a 66 y 1 a 7)

5. Que, en la comparecencia señalada, la servidora manifestó: "...No, no me di cuenta absolutamente, porque los trámites los desconozco totalmente... (...en respuesta a la pregunta del Órgano Director sobre si tenía conocimiento de que hiciera algún concurso...)". (folios 66 a 68)

6. Que en respuesta a nuestro Oficio No. PA-22-95 de 23 de enero pasado, la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Servicio d Parques Nacionales, nos informó mediante Oficio No. DRH- 072 del 31 del mismo mes, que solo en un caso de los planteados la servidora renunció, siendo el resto prorrogados. En cuanto a los nombramientos que fueron prorrogados, 16 lo fueron hasta el 31 de diciembre de este año y 4 hasta el 30 de enero pasado, por lo que estos últimos se encuentran vencidos. El último nombramiento conocido por este Despacho no fue consultado a la Oficina en cuestión.

7. Que mediante Oficio No. PA-35-95 del 7 de febrero de este año, requerimos el criterio del señor Ministro de Recursos Naturales sobre su interés en la continuación del procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichos nombramientos. Lo anterior, por cuanto ya ese Ministerio había desistido ante ese Consejo en el caso de funcionarios que dejaron de laborar. Asimismo, las prórrogas de los restantes nombramientos revelaban interés de esa Cartera en su continuación. Sin embargo, no obtuvimos respuesta alguna en el plazo conferido en el oficio citado.

II. Validez de los nombramientos.

El Fondo de Parques Nacionales está constituido entre otros recursos por las donaciones que reciba el Servicio de Parques Nacionales, provenientes de cualquier persona física o jurídica. (Artículo 6 de la Ley No.6084 del 24 de agosto de 1977) Pues bien, con base en dicha donaciones el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) puede nombrar nuevos funcionarios, a fin de que laboren en los programas de Parques Nacionales.(artículo 33 inciso 14 de la Ley No.7111 del 12 de diciembre de 1988 o Ley de Presupuesto Ordinario para 1989)

El nombramiento de los nuevos funcionarios con base en la normativa referida en el párrafo anterior, se efectúa previo cumplimiento de un proceso de selección. En este el Departamento de Personal realiza un concurso interno, en el que los interesados cuentan con 8 días hábiles para presentar sus atestados. Elegido por dicho Departamento el candidato más idóneo, éste debe firmar un contrato a plazo fijo hasta por un año prorrogable por acuerdo de partes. (Artículos 4 y 6 del Decreto No.19200-MIRENEM del 19 de julio de 1989 publicado en La Gaceta No.189 del 5 de octubre de 1989)

Al respecto, cabe anotar que la exigencia de un concurso previo al nombramiento expresa la necesidad de que este se haga a base de idoneidad comprobada. (Artículo 192 de la Constitución Política) Ahora bien, en general -para la Administración Central- es atribución del Pode Ejecutivo el nombramiento de los servidores públicos cubiertos o no por el Régimen del Servicio Civil. (Artículo 140 incisos a y b) de la Constitución Política) Dicha atribución se ejerce mediante la emisión de un Acuerdo Ejecutivo. (Artículo 121 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública)

Sin embargo, en la especie ha quedado debidamente acreditado con base en los antecedentes referidos bajo el título anterior, que los nombramientos en cuestión se hicieron con omisión de los requisitos jurídicamente establecidos en la Constitución Política y en el Decreto No.19200-MIRENEM antes citado. Lo anterior, por cuanto no se efectuó concurso interno, ni se emitió acuerdo del Poder Ejecutivo de nombramiento, ni se firmó contrato alguno entre los servidores elegidos y el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. La trascendencia de estas transgresiones al bloque de juridicidad las pasamos a examinar.

Es claro que todo acto administrativo -entre estos el de nombramiento- para ser válido y eficaz debe dictarse por el órgano competente (elemento subjetivo); con base en un motivo existente; correspondiente a un fin legal; cumpliendo todos los trámites o procedimientos sustanciales previstos al efecto (fase preparatoria y de instrucción del procedimiento administrativo; artículos 129, 132,2 y 133,1 de la Ley General de la Administración Pública o LGAP); requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

Ahora bien, en el presente caso el acto de nombramiento no provino del Órgano competente, el Poder Ejecutivo según vimos. Luego, el motivo del acto -idoneidad para el puesto- no fue debidamente comprobado a falta del concurso interno previsto al efecto. De esa forma la consecución del fin público, que sería lograr el desempeño que requiere el Servicio de Parques Nacionales, a falta de estipulación legal (artículo 131 LGAP) se tornó incierto. Luego, no hay correspondencia entre el nombramiento - contenido del acto- y el desempeño requerido a falta de cumplimiento del concurso interno.

La falta de concurso interno, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase preparatoria y de instrucción- sustancial para el ejercicio de la competencia de nombramiento. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la idoneidad para el cargo. La segunda, deriva de la necesidad de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso los servidores interesados; y a que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso. (arts. 33 y 39 de la Constitución Política)

Por fin, en el nombramiento de los servidores de comentario, no se cumplió con el requisito de firmar un contrato entre las partes, exigido por el Decreto No.19.200 MIRENEM de cita. Este trámite en nuestro criterio debe considerarse como una formalidad cuya trascendencia resulta innecesario analizar con vista del incumplimiento de los requisitos anteriormente vistos.

Con base en lo hasta aquí expuesto, resulta que los nombramientos cuestionados no reúnen los elementos sustanciales de validez del acto administrativo, exigidos por el Ordenamiento Jurídico. En efecto, según vimos, dichos nombramientos se encuentran viciados sustancialmente en el sujeto, motivo, fin y procedimiento exigidos para dichos actos administrativos. Nos referimos a los requisitos previstos en las normas citadas de la Constitución Política, la Ley General de la Administración Pública y en particular, el Decreto No.19.200 MIRENEM de cita. En esas circunstancias, dichos nombramientos resultan absolutamente nulos y así deben declararse. (artículos 128, 158,2; 165; 166; 169; 172 y 174,1 LGAP)

Pues bien, siendo que los nombramientos son actos declarativos de derechos per se, para su anulación administrativa, nuestro Ordenamiento Jurídico exige que se esté ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Artículo 173,1 de la Ley General de la Administración Pública). Con esta calificación de evidente y manifiesta, se ha enfatizado la necesidad de que dicha nulidad absoluta afecte el orden público. Si bien, ello puede considerarse un pleonasmo, por afectar en general el orden público las nulidades absolutas. (Véase: Eduardo Ortiz Ortiz, "Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)". En: Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo. San José, Colegio de Abogados de Costa Rica y Asociación Costarricense de Derecho Público, 1981. Página 424)

Ahora bien, se entiende por orden público: "El conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en su justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social."(Resolución de Corte Plena en sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982 y Voto de la Sala Constitucional No.3550-92 de 16 hrs. Del 24 de noviembre de 1992) Dicho concepto adquiere sentido o significación en su aplicación a casos concretos, sobre la base de elementos objetivos como por ejemplo los textos o el espíritu de la legislación, entre otros. (Sobre esto último véase BERNARD, Paul. "La notion d’ ordre public en droit administratif". París,1962. Página 260. Citado por Sainz Moreno, Fernando. En: "Orden Público...", Revista de Administración Pública, No.84, setiembre-diciembre,1977, páginas 604-605)

En nuestro caso, la organización del Estado y su funcionamiento como constitucionalmente vienen establecidos resultan vulnerados por los nombramientos cuestionados. La organización en cuanto estos no fueron hechos por el Órgano constitucionalmente competente, a saber, el Poder Ejecutivo. El funcionamiento del Estado resulta afectado por la omisión en el cumplimiento de los trámites previstos para dichos nombramientos con violación del requisito de idoneidad comprobada para ejercer cargos públicos constitucionalmente previstos. Luego, no se protegió los derechos de otros administrados, los servidores no elegidos, al favorecerse a un grupo de estos, con violación del principio constitucional de igualdad, mediante la omisión del procedimiento de selección normativamente previsto. Finalmente, resultó afectado el interés público o de la comunidad como resultado no solo de aquellas violaciones sino de la afectación del servicio público como efecto de no haberse seguido el procedimiento de escogencia de los candidatos más idóneos.

III. Conclusión.

Por las razones expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable a la solicitud del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la señora xxx, hecho con cargo al Fondo de Parques Nacionales. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. (Artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública)

Atentamente,

Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADOR ADJUNTO