Dictamen : 120 - del 18/07/1988

C-120-88

San José, 18 de julio de 1988

Licenciado

Gerardo Aguilar Artavia

Secretario General

Corte Suprema de Justicia

S. O.

Estimado señor:

Me refiero al Oficio No. 166-87 S.P. de 9 de noviembre de 1987, adjunto al cual se sirviera remitirnos dos expedientes contentivos de 276 y 196 folios útiles.

Se nos solicita para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública que nos pronunciemos sobre la validez del acto administrativo por el que la Corte Plena concedió a los señores xxx y xxx, un plus salarial por concepto de compensación por "dedicación exclusiva".

1. CONSIDERACIONES PREVIAS:

A. Precedido este dictamen por otro nuestro, No. C-146-87 de 28 de julio del año próximo pasado, dejamos de lado los temas en él tratados sobre: a) Competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta de actos propios creadores de derechos subjetivos, que lesionan en forma evidente y manifiesta el ordenamiento jurídico (Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública). b) Competencia de la Procuraduría General de la República para dictaminar sobre la anulación de un acto administrativo en vía administrativa por un órgano que no pertenezca al Poder Ejecutivo, o por un reparto administrativo diferente a la Administración Central. c) Procedimiento que en vía administrativa debe seguir para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo.

b. En este dictamen se tratará la "dedicación exclusiva", y sólo en lo que sea ineludible es que se hablará de la prohibición, debido a que en los dos casos concretos se pretende declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta por haberse concedido pluses salariales en concepto de competencia por "dedicación exclusiva".

II. SITUACION PLANTEADA Y FUNDAMENTACION EN CORTE PLENA:

1º En Sesión XXVI de 22 de setiembre de 1986, la Corte Plena –frente a solicitudes de funcionarios judiciales que pedían se les reconocieran los beneficios a que se refieren las leyes 5867, 6222 y 6451, y otro que interponía un recurso de revisión contra un acuerdo de Corte Plena que le desestimó su petición de "prohibición" - acordó solicitar a su Departamento de Personal y al Consejo de Personal que realizara un"...amplio estudio acerca de la forma en que en otras instituciones del Sector Público se vienen aplicando las leyes que se han mencionado, sobre todo en cargos a nivel de jefatura en que los funcionarios que los ocupan no cuentan con título universitario, pero sí con una amplia experiencia."

2º La Sección de Clasificación y Valoración de Puestos del Departamento de Personal del Poder Judicial, con fecha 8 de octubre de 1986 rindió un vasto informe al respecto, que se citará y comentará en la presente exposición. (Folios 1º a 40).

3º Con fecha 2 de diciembre de 1986, la señora Auditora del Poder Judicial, en oficio No. 581-86, rinde a Corte Plena estudio realizado por esa Auditoría "...sobre la aplicación en el Poder Judicial, de las compensaciones económicas conocidas como "Prohibición" y "Dedicación Exclusiva" ( Folios 41 a 48).

En ese estudio se formulan cuatro recomendaciones: La primera de ellas por diferencias en porcentajes a aplicar a egresados por concepto de "Prohibición". La segunda sobre procedimientos a seguir en el futuro en casos de prohibición y dedicación exclusiva. La tercera también hacia el futuro desde luego, sobre la firma de un contrato entre el beneficiario por "dedicación exclusiva" y el Presidente de Corte. La cuarta y final que nos permitimos transcribir:

"La Corte Plena deberá revisar los acuerdos relacionados con los beneficios de Prohibición o Dedicación Exclusiva concedidos a funcionarios que no poseen grado de Licenciado o Egresado, tendiente a definir, en forma clara, la compensación económica que corresponde en cada caso."

4º La Corte Plena en Sesión de 7 de mayo de 1987 encarga a los señores Magistrados que integran la Comisión de Presupuesto 1988, y a los Magistrados xxx y xxx, para que rindan un informe amplio y detallado sobre los estudios realizados por el Departamento de Personal y la Auditoría sobre los pluses salariales conocidos como "dedicación exclusiva" y "prohibición".

5º La Comisión de Magistrados así integrada, en oficio de 15 de mayo de 1987, cumplen con la misión que les fuera encargada. Sobre las recomendaciones 2 y 3 de la señora Auditora, indicó que esas tareas las ha venido cumpliendo el Consejo de Personal, recuerda que falta aprobar el Reglamento del Régimen de Dedicación Exclusiva y propone enmiendas a algunos de sus artículos. Con relación a la recomendación de Auditoría número 4, que constituye el meollo del asunto que aquí se trata, la Comisión de Magistrados formuló varias recomendaciones:

a) "...Remitir para su aprobación a los órganos correspondientes una norma que aclare la concesión de esos pluses a los funcionarios judiciales no profesionales que ocupen cargos de jefatura y personal técnico de la Auditoría Interna e Informática..."

Lo anterior lo justifica la citada Comisión así:

"*En vista de existir dudas razonables* en cuanto a la interpretación y alcances de la normativa jurídica que regula el otorgamiento de los beneficios de prohibición o de dedicación exclusiva para ese Poder, se recomienda..." (El subrayado no es del texto). ((*) Subrayado).

b) "...suspenderse administrativamente el pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva a los que no se encuentren dentro de los grupos de profesionales o egresados hasta tanto no se aclare la duda sobre esos beneficios..."

6º En sesión de Corte Plena de 11 de junio de 1987, por mayoría en el artículo V esa Corte dispuso:

1º "Declarar -en principio- que están viciados de nulidad absoluta los siguientes acuerdos de Corte Plena:..."

2º "Suspender la ejecución de los acuerdos que en principio se declararon como viciados de nulidad absoluta. En apoyo del voto de mayoría se consignan en el acta respectiva.”

Según transcripción que corre a los folios 67 a 78 del expediente administrativo- las razones en que se fundamenta y que nos permitiremos analizar durante este desarrollo.

Para el dictamen de ese Acuerdo, así como de los otros que se mencionarán con posterioridad, la Honorable Corte Plena tuvo a la vista Informes al respecto rendidos por su Departamento de Personal, la Auditoría de ese Poder, así como el de la Comisión Especial de Magistrados que fuera integrada al efecto en su oportunidad con los miembros de la Comisión de Presupuesto y los Magistrados Arroyo y Fernández.

Los integrantes de la Comisión Especial de Magistrados a quienes se les propuso el estudio de los informes de Personal y Auditoría relativos a la "dedicación exclusiva" y a la "prohibición", recomendaron:

"b) *suspender* administrativamente el pago de la prohibición o dedicación exclusiva a los que no se encuentren dentro de los grupos de profesionales o egresados, *hasta tanto no se aclare la duda* sobre ese beneficio." (El subrayado no es del texto). ((*) Subrayado).

Para ello la Comisión consideró necesario:

"a) Remitir para su aprobación, a los órganos correspondientes, una norma que aclare el otorgamiento de los beneficios a los funcionarios del Poder Judicial que ocupen cargos de Jefatura, así como al personal técnico de la Auditoría y de Informática, lo mismo que a los demás servidores que estén en armonía con los lineamientos generales del artículo 113 del Código Tributario; *todo por existir dudas razonables acerca de la interpretación y alcances de la normativa jurídica que regula esos beneficios en este Poder."* (El subrayado es nuestro) ((*) subrayado).

Frente a esas recomendaciones de la Comisión Especial de Magistrados, es que la Corte Plena -por mayoría- acordó en principio declarar en vía administrativa la nulidad absoluta de los acuerdos que concedían pluses salariales en concepto de compensación por "Dedicación Exclusiva" a funcionarios judiciales que no eran profesionales ni egresados universitarios. Las razones en que se fundamentó esa votación se consignan en forma expresa en los folios 70 in fine y siguientes del expediente administrativo levantado en el caso del ex servidor judicial xxx, y en los folios 82 vuelto in fine y siguientes en el señor xxx.

Finalmente se hace cita de la ley No. 6451 de 1º de agosto de 1980, cuyo artículo 1º se transcribe. En el aparte IV de ambos acuerdos (folio 73 y 84, respectivamente) analiza la Corte las leyes citadas y concluye en el aparte V, en que ninguna de ellas autoriza el pago de la referida compensación a favor de funcionarios que no sean profesionales o egresados de una carrera universitaria.

Sostiene, en consecuencia, que los acuerdos que reconocían los pluses salariales de comentario son absolutamente nulos "...por infracción del principio de legalidad que rige en la Administración Pública". Como sustento de tal nulidad invoca el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública que dispone que: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente".

Sostiene finalmente que "...eso ocurre en estos casos, pues la potestad del órgano administrativo es uno de esos elementos que no puede sustituirse mediante otros principios, pues si las leyes circunscriben su aplicación a los casos que las propias normas contemplan, con ello se están restringiendo las potestades de actuación del órgano, dentro de límites que éste no puede legítimamente sobrepasar."

7º Consta en los respectivos expedientes administrativos que se les dio a los señores xxx y xxx la oportunidad de ejercer su defensa conforme con la ley.

III. CRITERIO DE ESTE DESPACHO:

Respecto al fundamento jurídico de la llamada "Dedicación Exclusiva", la Procuraduría se refirió en el dictamen C-177-87 de 17 de setiembre de 1987, por medio del cual se reconsideró el No. C-106-87 de 15 de mayo de este año. Allí se expresó, en lo que interesa, que:"...debe tenerse en consideración que no existe ninguna disposición legal que en forma directa autorice, o por lo menos se refiere, al reconocimiento de la compensación por la dedicación exclusiva. En efecto, el citado beneficio se comenzó a pagar utilizando fondos de una partida presupuestaria por un monto de 120 millones de colones que se incluyó en la Ley de Presupuesto para el año 1983, y que entre otros fines se destinó para financiar beneficios salariales derivados de "...resoluciones que emita la Dirección General de Servicio Civil"

Ahora bien, una de esas resoluciones fue, precisamente, la 003-83 de diez horas del cuatro de enero de 1983, mediante la cual se reconoció el pago de la compensación por dedicación exclusiva al personal cubierto por el Régimen de Servicio Civil. Luego, con respecto al personal de las instituciones descentralizadas, la Autoridad Presupuestaria emitió la correspondiente reglamentación para el pago de ese beneficio mediante el llamado "Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado" (Acuerdo 2º de la sesión No. 8 celebrada el 29 de marzo de 1983), y que fue publicado en "La Gaceta" del 19 de mayo de 1983. Cabe agregar que las disposiciones generales para el pago del indicado beneficio fueron tomadas por la Autoridad Presupuestaria, en uso de sus facultades legales, en su sesión No. 1-83, celebrada el 24 de enero de 1983, acuerdos 3º, 4º y 5º (Gaceta del 10 de febrero de 1983)."

Sin embargo, en esa oportunidad no se hizo mención (por no interesar, ya que se analizaba la aplicación del régimen general de dedicación exclusiva) de la particular situación que se presenta con el Poder Judicial, en donde, al contrario de lo que ocurre con la generalidad de los organismos públicos, si existe un régimen de compensación por el ejercicio de la profesión, que cuenta con un sustento legal y que es el regulado precisamente por la Ley No. 6451 de 1º de agosto de 1980. En los artículos 1º y 2º de dicha normativa, se expresa, por su orden, lo siguiente:

"Autorizase a la Corte Suprema de Justicia para que, a solicitud del funcionario judicial -profesional o egresado cualquiera que sea la carrera universitaria-, reconozca los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1º de la ley número 5867 de 15 de diciembre de 1975. Tal beneficio se otorgará cuando la Corte considere que el cargo desempeñado impide ejercer la profesión o que el puesto requiere dedicación absoluta."

"El funcionario al que se otorgue el beneficio que establece el artículo anterior, quedará impedido para ejercer la profesión, en forma particular, o para desempeñar cargos en la empresa privada, la Administración Pública, instituciones autónomas o semiautónomas."

Como puede notarse, tal normativa contiene lo que podríamos llamar un régimen de dedicación exclusiva "sui generis", no sólo por el indicado sustento legal que, a diferencia del régimen general, le diera nuestro legislador, sino también porque remite, para efectos de la fijación del monto del beneficio a percibir, a lo dispuesto en ese sentido por los incisos a) y b) del numeral 1º de la citada ley No. 5867, en los que se fijan, por su orden, los montos a que tienen derecho "los profesionales a nivel de licenciatura" y "los egresados" por concepto de la compensación por el no ejercicio de la profesión allí establecida, sea, por la llamada "prohibición".

Por consiguiente, y como acertadamente se expone en el informe rendido por el Departamento de Personal (Sección de Clasificación y Valoración de Puestos), contenido en el oficio CV-167-86 de 8 de octubre de 1986, por medio de la referida ley No. 6451 es cuando por primera vez se regula en nuestro medio por esa vía un régimen de "dedicación exclusiva", al que allí se le denomina "dedicación absoluta" (ver artículo 1º in fine).

Tal régimen, para lo que aquí interesa, guarda una diferencia fundamental con la llamada "prohibición" (regulada por la citada ley No. 5867), y lo es la circunstancia de que mientras ésta es impuesta al funcionario, la "dedicación exclusiva" es optativa. Además, y como claramente se desprende de los dos artículos antes transcritos, el otorgamiento de la compensación por dedicación exclusiva es facultativo para la Corte, lo cual no sucede con el otro beneficio, pues la ley impone su pago al patrono público. Igual situación se presenta con la "dedicación exclusiva" prevista en las regulaciones emitidas por la Dirección General de Servicio Civil y la Autoridad Presupuestaria en lo que se refiere a la potestad (no obligación) de otorgar o no la correspondiente compensación a los servidores que cumplan los requisitos exigidos en cada una de esas normativas.

También, es importante destacar que dentro de éstas regulaciones se otorga al funcionario la posibilidad de renunciar (por una sola vez) a su sujeción a dicho régimen, lo cual no ocurre en el Poder Judicial, pues allí una vez solicitado el beneficio por el servidor, éste queda sujeto a ese régimen si la Corte, haciendo uso de la potestad indicada lo acepta por considerar "...que el cargo desempeñado impide ejercer la profesión o que el puesto requiere dedicación absoluta", como reza en su parte final el artículo 1º de repetida cita.

Hecho el anterior análisis, pasamos ahora a referirnos concretamente al punto medular del presente dictamen, y que es lo relativo a si por el hecho de no ostentar los señores xxx y xxx la condición de profesionales o egresados de una carrera universitaria a la fecha en que se les reconoció la compensación prevista en la citada ley 6451, ante tal situación el acto administrativo por el cual se les reconoció tal beneficio es absolutamente nulo, y si reviste tal nulidad las características de evidente y manifiesta.

En ese sentido, debemos indicar que la Procuraduría General de la República, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, ha sentado una serie de pautas en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta.

Así, en el dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987 se efectuó un pormenorizado estudio sobre esta materia, y en lo que interesa, para efectos de los casos sometidos a nuestra consideración en esta oportunidad, se expresó:

"El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo señalado por la jurisprudencia española. Así Garrido Fallas nos indica: -"Sobre que debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: -"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de recurrir a la interpretación o exégesis". En el mismo sentido la sentencia de la Sala 5 y 6 de abril de 1963..." (Garrido Falla Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pág. 602). –

En términos similares apunta González Pérez:

-"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969..." (González Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Civitas S.A., Madrid 1978, pág. 1291)."

Se expresa luego en el referido dictamen:

"iv) Establecido lo anterior procede ahora analizar en Presencia de cuales supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español. Para ello acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes: -"a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente. -b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito. -c) Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados..." (GARCIA DE ENTERRIA, op. cit. pág. 572).

Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (lo que sí acontece con la nulidad absoluta, vid, artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública ), conviene formular algunas consideraciones de interés torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

a) *Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente*:

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones... -En lo que hace al vicio de incompetencia, del ilustre tratadista (se refiere a García de Enterría) son los siguientes conceptos:...

En efecto, ese proceso comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o *si es aplicable a un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actuar*, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. *La competencia es la medida de potestad atribuida a cada órgano*, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir...

-*La falta de potestad es, pues, el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos*... –En términos generales la incompetencia retione materiae y la incompetencia ratione loci son determinantes de nulidad de pleno derecho..." (Op. cit., pág. 581-2). Asimismo y en lo que a nuestros efectos interesa, Fernández comulga con García de Enterría, al expresar: -"...*La misma violación de una ley es una manifestación de incompetencia, ya que es la ley la que atribuye la competencia y habilita al órgano administrativo para actuar en unas condiciones y dentro de unos límites determinados..." (Op. cit., pág. 261) (Los subrayados no son del texto del dictamen). ((*) Subrayado).

Hecho el anterior análisis sobre la posición de la Procuraduría en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para determinar si se está en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pasamos ahora al estudio jurídico de la situación concreta sometida a nuestra consideración para esos efectos por la Corte.

Al respecto, puede notarse que el numeral 1º de la citada ley No. 6451, es terminante en el sentido de autorizar a la Corte para reconocer el beneficio de comentario, *solamente en los casos en que el servidor solicitante ostente la condición de profesional o egresado de una carrera universitaria. Tal requisito constituye, sin lugar a dudas, una limitación a la potestad que la Corte tiene para otorgar la referida compensación, o, lo que es lo mismo, es una condición sustancial para que este Órgano pueda ejercer la competencia que por dicha ley le está otorgada. Lo anterior implica que, siguiendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos líneas arriba, los acuerdos por medio de los cuales la Corte reconoció el referido beneficio a esas personas resultan ser absolutamente nulos, al faltar, como reza el numeral 166 de la Ley General de la Administración Pública, uno de los elementos constitutivos de dichos actos, a saber, la competencia o potestad de ese alto Cuerpo Colegiado para otorgar el derecho al disfrute de esa compensación. Correlativamente faltaría el motivo de dichos actos, lo que se desprende también de la carencia de los requisitos académicos apuntados.

Queda luego por definir si tal nulidad absoluta reviste las características de evidente y manifiesta, para lo cual también nos serán de utilidad los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos con anterioridad. En ese sentido, según se dijo, el autor español Garrido Falla, hace cita de una sentencia del Tribunal Supremo, en la que se define como ilegalidad manifiesta "...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de recurrir a la interpretación o exégesis". Luego, González Pérez también cita jurisprudencia en la que General de la Administración Pública), como: "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis".

También resulta ilustrativo aquí hacer cita de lo sostenido por esta Procuraduría en el dictamen de 21 de junio de 1983 en punto a esta materia, donde se expresó que:

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta *es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.*" (El subrayado no es del original) ((*) subrayado).

Tales características, en criterio de este Despacho, sin lugar a dudas concurren en el caso en análisis, pues el reconocimiento del beneficio de comentario a servidores judiciales que no ostenten la condición de profesionales o egresados de una carrera universitaria, contendría una infracción a la normativa legal que rige ese rubro salarial de tal magnitud, que se ajusta en un todo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que definen cuando la nulidad absoluta de un acto declarativo de derechos puede ser calificada como evidente y manifiesta. Sea, que al no existir norma alguna que autorizara el reconocimiento del referido beneficio salarial, no estaba dentro de las atribuciones que la Corte otorga a éste, y al hacerlo dictó actos en clara contravención al ordenamiento jurídico, por lo cual éstos pueden ser declarados absolutamente nulos en sede administrativa, sin necesidad de recurrir a la vía judicial.

CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de la Procuraduría General de la República, los vicios que presentan los acuerdos de Corte Plena mediante los que se concedió la compensación por dedicación exclusiva a los señores xxx y xxx, son de tal magnitud que convierten dichos actos en absolutamente nulos, en forma evidente y manifiesta. Consecuentemente, se extiende el presente dictamen favorable para los efectos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Del señor Secretario General y de los señores Magistrados,

atentamente,

Luis Fernando Solano Carrera

PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA

LFSC/ts

pcm