Dictamen : 068 - del 19/05/1993

C-068-93

19 de mayo de 1993

Licenciado

Luis Mastroeni Villalobos

Gerente General

Banco Hipotecario de la

Vivienda (BANHVI)

Estimado señor:

Me permito transcribirle el estudio preparado por el Procurador de Asuntos Internacionales, Lic. Francisco E. Villalobos González, el cual fue discutido y aprobado por unanimidad en Asamblea General de Procuradores, celebrada a las diez horas del siete de mayo de este año.

Mediante el citado estudio se deniega la solicitud que hiciera a esta Procuraduría General el entonces Gerente General, señor Roberto Cossani, por medio del oficio GG-494-92, para que se reconsiderara el Dictamen C-112-92 del 21 de julio de 1992, a los efectos del artículo 6º de nuestra Ley Orgánica.

Dejo constancia que a la gestión se adjunta el dictamen DAJ- 278-92 emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Banco, en el cual se expresan los fundamentos y motivos en los que sustenta su solicitud de reconsideración del pronunciamiento de esta dependencia.

"1.- NATURALEZA JURIDICA Y FUNCIONES DEL BANHVI. -

La Procuraduría General de la República, en dictamen que nos ocupa, determinó que de acuerdo con los numerales 1, 2, y 3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional Nº 1644 de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas; el Banco Hipotecario de la Vivienda no puede ser considerado como un banco comercial del Estado, motivo por el cual no pueden serle aplicadas las disposiciones contenidas en el artículo 58, inciso 3) de aquella normativa y en el artículo 62, inciso 5) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 1552 de 16 de abril de 1953.-

Aunque las razones que avalan tal afirmación son, en nuestro criterio claras y contundentes, es posible agregar otras a mayor abundamiento sobre el tema, con la finalidad asimismo de desvirtuar los argumentos ofrecidos en este punto para solicitar la reconsideración del dictamen.

Se argumenta a estos efectos que..." El BANHVI es un ente no estatal al cual se le pueden aplicar ciertas disposiciones legales propias de los bancos comerciales, según lo dispuesto en el artículo 165 de la LSFNV." Lo cual es cierto, en principio. Pero la cuestión esencial no reside en que exista dicha posibilidad, sino en determinar cuáles de esas disposiciones legales propias de los bancos comerciales del Estado, podrían serle aplicadas al BANHVI y en qué condiciones. Es aquí donde cabe desvirtuar la hipótesis que ensaya la Asesoría Legal del Banco Hipotecario, en el sentido de que, por la vía de la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establecida en el artículo 165 de ésta, podría aplicársele cualquier disposición, o " ciertas disposiciones" legales propias de los bancos comerciales", (a su mejor conveniencia, cabría agregarse).

La aplicación supletoria de una normativa de manera convencional o antojadiza es inaceptable y contradice los más elementales principios de lógica jurídica, toda vez que dicha forma de integración del derecho únicamente es posible cuando existe un vacío en una ley que pueda ser racionalmente suplido por una disposición análoga de una legislación preexistente. No se trata de escoger entre dos normativas la disposición más conveniente o más provechosa a un determinado fin, sino de aplicar la regla que verdaderamente regule la situación no prevista o sancionada en la ley omisa. La Procuraduría no se ha equivocado -como audazmente dice la Asesoría Legal del Banco- cuando afirma que por sus prerrogativas y potestades, el BANHVI difiere en su esencia de los bancos comerciales del Estado. Claro que eso es cierto y además constituye la razón fundamental en que se basa el Banco Central de Costa Rica, para negarle su aprobación a la operación de crédito que se trataba de llevar adelante con el Banco Centroamericano de Integración Económica.

No es simplemente porque desde un punto de vista legal y formalista debe considerarse que el BANHVI no es un banco comercial del Estado, que no puede concedérsele el mismo trato que a los bancos comerciales; lo cual también es cierto. La cuestión fundamental reside, como ya dijimos, en que la operación que se pretende amparar a la ley por la vía de una aplicación supletoria ostensiblemente forzada, no es compatible con los fines y propósitos especiales del Banco Hipotecario de la Vivienda, pues el mecanismo de financiamiento previsto en las disposiciones de los artículos 58 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y el 62 inciso 5) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica se encuentra expresamente establecido para operaciones crediticias que desde una perspectiva económica "generen los recursos externos en cantidades suficientes que permitan posteriormente su repago o en su defecto, que contribuyan de manera clara al ahorro de divisas", lo cual en criterio expresado por el Gerente General del BCCR, no se cumple en el caso específico del BANHVI; precisamente en razón de su especial naturaleza y fines mayormente de carácter social, distintos a los propios de los bancos comerciales del Estado.

En resumen: No sería, mediante una aplicación supletoria forzada, de normas expresamente establecidas para regular las relaciones del Banco Central con los bancos comerciales, al Banco Hipotecario de la Vivienda que pueda obviarse la negativa de la banca central a servir de intermediario en la operación crediticia proyectada por aquel con el Banco Centroamericano de Integración Económica; puesto que ni aún en el supuesto de que esta Procuraduría hubiese dicho que ello fuese posible, tal criterio no sería vinculante para el Banco central toda vez que su propia Ley Orgánica, en el citado artículo 62 establece que el realizar este tipo de operaciones crediticias queda sujeto de manera estricta a las condiciones y restricciones de la ley, y -lo más importante- que se trata de un poder discrecional, de modo que el Banco en ningún caso está obligado a realizarlas.

La improcedencia y carencia de lógica en la aplicación supletoria de normas que propugna la Asesoría Legal del BANHVI surge claramente del estudio de otras normas de la legislación bancaria, como es el caso del artículo 149 de la LOSBN donde se dispone que en todo lo referente a la organización interna de los bancos privados, se aplicarán las disposiciones de los Capítulos III y IV del Título II de esta Ley Orgánica, en lo que fuere racionalmente aplicable tomando en consideración su carácter de entidades particulares. E igualmente regirán para los bancos privados las estipulaciones referentes a vigilancia y fiscalización de los bancos, prescritas en el Capítulo II del Título I de dicha ley.

En forma análoga dispone el artículo 182 de la LOSBN que: "Los bancos cooperativos podrán ser sujetos de las mismas operaciones que el Banco Central de Costa Rica realiza con los bancos comerciales del Estado, según las facultades que le confiere al instituto emisor el artículo 62 de la Ley Orgánica del Banco Central". (Los subrayados son nuestros). Si ésta hubiese sido la voluntad del legislador en el caso del Banco Hipotecario de la Vivienda, simplemente lo habría consignado en una norma similar y asunto concluido.

2.- PATRIMONIO Y FORMAS DE FINANCIAMIENTO DEL BANHVI.-

Resuelto el punto anterior en la forma que ha quedado expuesta, pareciera inútil referirse a los restantes puntos del dictamen objeto de la reconsideración que nos ocupa, como no sea para confirmarlos y reiterarlos en la medida en que fuere posible.

En ese punto, de entrada, conviene destacar que el criterio de la Asesoría Legal del BANHVI tiene su fundamento en dos falsas premisas:

a) Que "el error de la Procuraduría radica en el hecho de pretender asimilar la naturaleza del BANHVI a la de un Banco Comercial, cosa que no es procedente"; y

b) Que es posible hacer compatible lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda con las disposiciones bancarias comentadas en el aparte anterior. -

En cuanto a la primera premisa diremos que existe una flagrante contradicción en el discurso de la Asesoría Legal que se evidencia incluso en el resumen que acompaña la solicitud de reconsideración, cuando en el punto a) se dice textualmente: "... Indica la Procuraduría que la naturaleza jurídica del BANHVI no es la de un banco comercial, motivo por el cual no podemos realizar operaciones con el Banco Central de Costa Rica".

La segunda consiste en afirmar que la situación que enfrenta el BANHVI no puede ser enmarcada dentro del supuesto previsto por el artículo 35 de su ley constitutiva, cuando parece evidente que esa disposición de carácter especial y por ello de aplicación preferente, contiene el mecanismo que el legislador creyó conveniente y oportuno establecer para el Banco Hipotecario de la Vivienda y; que no es compatible con las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional o de la Ley del Banco Central que regulan el financiamiento de los bancos comerciales mediante operaciones crediticias con organismos financieros del exterior.

Las dos afirmaciones anteriores tienen su sustento; primero en que la disposición del artículo 35 supracitado es de más reciente promulgación (1986) que las disposiciones que regulan el Sistema Bancario Nacional y el Banco Central de Costa Rica y por ello su aplicación deviene en preferente; y segundo porque la situación que regulan es la misma en el fondo, ya que en ambos casos se trata de obtener financiamiento en el extranjero, aunque por diferente medio.

Asimismo, toda la situación jurídica debe analizarse dentro del marco del Principio de Legalidad al que se encuentran sujetos los entes de derecho público, como sucede en el caso del BANHVI, de manera tal que en su actuación debe apegarse estrictamente a lo que se encuentra establecido de modo expreso en la ley, sin recurrir a la aplicación supletoria de disposiciones legales que no le son aplicables por su propia naturaleza, por la índole de sus fines y finalmente porque no es necesario, al existir una norma legal aplicable a la situación, de carácter especial y excluyente en cuanto a su aplicación. Nótese que, en este aspecto, la disposición del párrafo segundo del artículo 35, es clara y tajante en el sentido de que los créditos que el BANHVI gestione en el exterior, deben ser obtenidos necesariamente en forma directa por el Banco.

El texto legal que ha motivado todo el presente asunto dice lo siguiente:

... "En el caso de los créditos externos, éstos sólo se contratarán por medio del Banco, previa autorización del Banco Central de Costa Rica y posterior aprobación de la Asamblea Legislativa".

Frente a la claridad y concreción de la norma supra citada la pretensión de aplicar otra disposición legal "supletoriamente", constituye sin lugar a dudas un estéril y complicado ejercicio mental.

3.- EL CARACTER DE BANCA CENTRAL DEL BANHVI.-

La discusión sobre si el Banco Hipotecario de la Vivienda es o no un Banco Central merece en nuestro criterio el calificativo de inútil. Así el afirmar la Asesoría Legal que en este punto, "una vez más", el análisis de la Procuraduría "está equivocado y es insuficiente", resulta ser inaceptable.

Obviamente la Procuraduría General de la República tenía que rechazar el concepto "moderno" de banca central que priva en la mente de la Asesoría Legal del BANHVI, pues por mucho que se quiera forzar la doctrina de la ciencia hacendaria, fiscal o bancaria, el concepto de la expresión "banca central", tiene un significado unívoco en nuestro país y en aquellos otros donde existe un sistema económico similar. Así la institución que en nuestro país conocemos como Banco Central y que en otras latitudes podría llamarse "Banco de la Nación"; "Banco de España", "Banco de Inglaterra" o "Federal Reserve Bank", tienen el rasgo común de ser el ente emisor de la moneda y el administrador y custodio de las reservas monetarias de la Nación. Aparte de estas funciones que resultan esenciales e inherentes a la naturaleza de un banco central, puede agregársele otras -como en el caso de Costa Rica- relacionadas con la dirección de la economía del país, con el crédito interno y externo, el control de los otros bancos o entidades financieras, la estabilidad del valor externo de la moneda, etc. En razón del desempeño de estas múltiples funciones relacionadas con la economía de un país determinado, se acostumbra designar al Banco Central como el "ente rector de la economía nacional" y no únicamente de un sector de ésta, como erróneamente entiende la Asesoría Legal del BANHVI.

Siguiendo con la tesis equivocada que sustenta la solicitud de reconsideración en este aspecto, según la cual el BANHVI es un "Banco Central" por ser el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, llegaríamos al absurdo de afirmar que existen otros tantos bancos centrales como actividades económicas que tengan su financiamiento mayormente o con carácter prioritario en un determinado banco comercial. Así por ejemplo el Banco de Crédito Agrícola de Cartago sería "Banco Central" por ser el rector de la actividad agrícola del país; el Banco Cooperativo, sería banca central por ser el rector del respectivo sector económico; y así sucesivamente de manera tal que podríamos llegar a tener cualquier cantidad de "Bancos Centrales" en nuestro país atendiendo a este amplio y generoso criterio de la mencionada Asesoría Legal.

No obstante, por encima de las anteriores consideraciones u otras lucubraciones que pudieran formularse en contra o a favor del asunto, lo real es que la cuestión está definida por nuestro derecho positivo de un modo amplio y suficiente, de manera que todos sabemos a qué nos estamos refiriendo cuando utilizamos la expresión "Banco Central". Así cuando en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica se dice que éste podrá "realizar todas las demás operaciones compatibles con la naturaleza de un banco central, con los otros bancos centrales y con bancos extranjeros de primer orden", se sobreentiende que la expresión "otros bancos centrales" está referida necesariamente a los bancos centrales de otros países, ya que esa sería la única interpretación posible acorde con el contexto de la norma que regula precisamente las operaciones con instituciones monetarias y bancarias extranjeras.

Finalmente, para corroborar todo lo dicho sobre el aspecto doctrinario de la cuestión y disipar de una vez la desconfianza injustificada de la Asesoría Legal de ese Banco en la capacidad y solvencia de un estudioso costarricense de los temas económicos y monetarios, agregamos la siguiente cita:

... "En todos los países modernos existe un Banco Central, como lo es el Banco de Inglaterra, el Banco de Francia o el Banco Federal Alemán. El Banco Central es un banco creado por el Estado para que se encargue de las transacciones financieras realizadas por el mismo Estado; para que coordine y controle a los bancos comerciales y -esta es la función más importante- para que regule las existencias monetarias del país y las condiciones del crédito". (PAUL E. SAMUELSON. "Curso de Economía Moderna". Ed. Aguilar S.A., Madrid, 1966 pp. 337).

En este mismo sentido, nos permitimos recomendar la consulta de la obra del también extranjero ADOLFO J. VERA titulada "Bancos, Dinero y Crédito" publicada por Depalma, Buenos Aires, 1981, en páginas 118-119.-

Para concluir este punto debemos decir que, en realidad, de no haber sido por la insistencia de la Asesoría Legal sobre este particular, las escuetas razones dadas por la Procuraduría en la parte final del Dictamen C-112-92 serían más que suficientes para cerrar la discusión.

4.- CONCLUSION. -

De conformidad con lo expuesto y por encontrarse plenamente ajustado a derecho el Dictamen C-112-92 de 21 de julio de 1992, se rechaza la presente solicitud de reconsideración y en su lugar se mantiene el referido pronunciamiento, el cual se reitera y adiciona con las razones que aquí se expresan.

Sin otro particular, me suscribo con toda consideración, atentamente,".

Al formular la anterior comunicación, no puedo dejar pasar desapercibido el tono en que se redactó el informe de la Asesoría Legal de esa Institución, en que se fundamenta la solicitud de reconsideración. En verdad, los términos presentes en algunos párrafos del informe de marras no parecen los más apropiados en esta clase de asuntos oficiales.

Apreciaría que se velara porque un hecho de esta índole no vuelva a presentarse ya que, de ocurrir, esta Procuraduría no daría curso a una gestión en tales condiciones.

De usted atentamente,

Lic. Adrián Vargas Benavides

Procurador General de la República

AVB/FVG/eli