Dictamen : 049 - del 13/03/1995

C-049-95

13 de marzo de 1995

Señora

Dra. Ana Gabriela Ross González

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según acuerdo de ese órgano Nº 94-278, adoptado en la sesión ordinaria Nº 94.062, de diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro y oficio Nº DJ-475- 94, suscrito por el Lic. Víctor González Jiménez en su condición de Jefe de la División Jurídica.

OBJETO DEL DICTAMEN

Se requiere el dictamen sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta "...del acto administrativo mediante el cual se nombra como Abogado 1 y se conceden los pluses de dedicación exclusiva y carrera profesional a la señora xxx...", de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Con fecha 24 de febrero de 1993, la División de Recursos Humanos ascendió a la servidora xxx (quien hasta ese momento ocupaba el puesto de Técnico en Administración 3) a Abogado 1, según la nomenclatura utilizada en el escalafón del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

SEGUNDO. El ascenso de puesto efectuado a la señora xxx se materializó mediante Acción de Personal No. 93-0866, confeccionada el día 4 de marzo de l993, para que rigiera en forma retroactiva, desde el día l de setiembre de l992 hasta el día 30 de junio de 1993. Dicho ascenso se extendió y aún regía al momento de que el Órgano Director del Procedimiento emitió la resolución Nº RL-94-1287, de las ocho horas del seis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

TERCERO. La Comisión Institucional de Dedicación Exclusiva aprobó, el 14 de julio de 1993, la solicitud del reconocimiento del plus de Dedicación Exclusiva a la funcionaria xxx, emitiendo la recomendación de su otorgamiento, a pesar de que dicha funcionaria no acreditó la condición de Bachiller en Derecho, que se constituye como el requisito indispensable para la concesión del referido plus salarial.

CUARTO. En la misma fecha de la aprobación de la solicitud, el Instituto y la servidora xxx suscribieron contrato de Dedicación Exclusiva, mediante la forma denominada: "CONTRATO DE DEDICACION EXCLUSIVA PARA BACHILLERES UNIVERSITARIOS" (el subrayado no es del texto original). Ello, no obstante que, como se advierte, la servidora no tenía el grado académico del Bachillerato Universitario.

Este acto se ejecutó mediante la Acción de Personal Nº 012899 de 7 de septiembre de 1993. Se le otorgó a la servidora xxx una compensación del 40% de su salario base, con "rige" a partir del día primero de agosto del mismo año y sin fecha de vencimiento.

QUINTO. Mediante Acción de Personal N.º 011481, de 6 de agosto de 1993, con "rige" a partir del 17 de marzo de 1993, y sin fecha de vencimiento, el Instituto le otorgó a la servidora xxx lo correspondiente a diez puntos por concepto de pago por carrera profesional, a pesar de que a esa data la señora xxx no ostentaba el grado de Bachiller en Derecho.

SEXTO. El Manual Descriptivo de Puestos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (vigente cuando se hizo el ascenso a la señora xxx), homologado al utilizado por la Dirección General de Servicio Civil, establece para la Clase Profesional 1 (Abogado l) el requisito primario de: "Poseer el grado académico de Bachillerato Universitario"

SEPTIMO. La servidora xxx, a la fecha de su nombramiento y del otorgamiento de los pluses salariales referidos no poseía ningún grado profesional, motivo por el cual no pudo acreditar esa condición.

OCTAVO. La señora xxx fue nombrada en la clase Abogado 1 (Profesional l) y devengó incentivos salariales determinados legalmente para las personas de condición profesional.

NOVENO. La situación laboral irregular de la servidora xxx fue denunciada ante el Departamento de Relaciones Laborales.

DECIMO. El Departamento de Relaciones Laborales decidió investigar la situación denunciada y, para ese efecto, nombró como Órgano Director del Procedimiento al Lic. Fernando Bonilla Orozco.

DECIMO PRIMERO. Mediante resolución dictada por el Órgano Director del Procedimiento, a las ocho horas del treinta de junio de mil novecientos noventa y cuatro se inició el procedimiento administrativo contra la servidora xxx, concediéndosele la audiencia para su defensa.

DECIMO SEGUNDO. La resolución anterior fue notificada, en forma personal, a la servidora XXX, el día cuatro de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

DECIMO TERCERO. Habiendo concurrido error en la resolución antes citada, mediante la resolución RL-94-1066 de las trece horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el Órgano Director del Procedimiento dictó su revocatoria y procedió a resolver nuevamente sobre el inicio del "...procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto por el que la admitió al régimen de dedicación exclusiva y del acto por el que se le ascendió al puesto de abogado 1 con reconocimiento del respectivo plus de carrera profesional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 173 y 171 de la Ley General de la Administración Pública, esto es, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe..."

DECIMO CUARTO. Esta resolución le fue notificada a la servidora, en forma personal, el quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

DECIMO QUINTO. Habiéndose cumplido el debido proceso, mediante resolución Nº RL-94-1287, dictada por el Órgano Director del Procedimiento, a las ocho horas del seis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro recomendó la "...declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto por medio de cual (sic.) se admitió al régimen de dedicación exclusiva a la funcionaria xxx y del acto por el que se le ascendió al puesto de Abogado Uno, con reconocimiento del respectivo plus de carrera profesional..." y el respectivo envío del expediente administrativo a la Procuraduría General de la República para el dictamen de Ley.

DECIMO SEXTO. En acatamiento del Acuerdo de Junta Directiva N.º 94-278, adoptado en la sesión ordinaria N.º 94.062, de diecinueve de septiembre y, mediante oficio N.º DJ-475-94 de veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, suscrito por el Lic. Víctor González Jiménez en su condición de Jefe de la División Jurídica, se remitió el expediente administrativo relacionado (constante de setenta y dos folios identificados numéricamente; la resolución original NºRL-94-1287 ya identificada y los oficios números: DJ-439-94, suscrito por el Lic. Víctor González Jiménez y dirigido a la Dra. Ana Gabriela Ross González y RL-94-1389, suscrito por el Lic. Carlos Ureña Zúñiga y dirigido a la Licda. Iliana Arce Umaña), a la Procuraduría General de la República para que se proceda "...de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública..."

II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

A. El régimen especial para el nombramiento jurídico específico y el otorgamiento de los pluses salariales por Dedicación Exclusiva y Carrera Profesional

1. La condición de profesional como requisito para el nombramiento en la clase profesional de Abogado 1.

De conformidad con el régimen jurídico específico de las clases profesionales, no se puede desempeñar un puesto profesional si no se tiene la condición señalada para esa específica clase. Esa condición profesional, legalmente prevista, es la que justifica el establecimiento mismo de la clase como una de las categorías de puestos dentro del escalafón de cada reparto administrativo.

El acto del nombramiento, como cualquier otro acto administrativo, se encuentra sometido al bloque de legalidad. Consecuentemente, debe ajustarse a todas las normas que integran su contexto jurídico, así como a las que constituyen su régimen jurídico específico.

a. Los imperativos de la Ley N.º 2726, de dieciocho de septiembre de 1953 (Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)

Dispone esta ley en su artículo 11:

"Corresponde a la Junta Directiva:

...

i) Dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del instituto.

..."

Y, se establece en su artículo 12:

"El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del Instituto y tendrá las siguientes atribuciones:

...

b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar al personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser aprobado por la Junta Directiva. ..."(La negrita no es del texto original).

De conformidad con estas normas, es claro que el órgano competente puesto en este reparto administrativo es la Junta Directiva. E, igualmente, que los nombramientos y remociones deben adecuarse a esas decisiones normativas.

b. Los imperativos del escalafón de puestos del Instituto

El "Manual Descriptivo de Puestos" del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, vigente al momento del nombramiento objeto de este cuestionamiento, fue aprobado en sesión ordinaria de Junta Directiva Nº86.061 de fecha 30 de octubre de 1986, mediante acuerdo Nº86-214 septiembre. Se disponía en relación con la clase el puesto de Profesional 1, denominada para la especialidad del Derecho como Abogado 1, vigente en el momento del nombramiento y en lo que interesa:

"NATURALEZA DEL TRABAJO

Ejecución de labores profesionales administrativas o técnicas de alguna dificultad donde debe aplicar los principios teóricos y prácticos de una carrera universitaria de interés institucional" (La negrita no es del texto original).

Y se señalan como requisitos para este puesto

"- Poseer el grado académico de Bachillerato Universitario.

- Tener experiencia de un año en labores relacionadas con el puesto.

- Estar incorporado al colegio profesional respectivo.

- Preparación equivalente..."

Sin perjuicio de las consideraciones subsiguientes, sobre la normativa específica para los nombramientos, es importante destacar lo que ya se desprende claramente del mismo escalafón:

b.1. La condición profesional es, evidentemente, lo que constituye el contenido mismo de esta clase, utilizándose como referencia normativa, precisamente, el grado mínimo del "Bachillerato Universitario".

b.2. Esta condición, precisamente, es la que fundamenta y determina el establecimiento de la categoría profesional denominada "Clase Profesional 1", así como el reconocimiento legal, a los servidores públicos, de los pluses salariales por Dedicación Exclusiva y Carrera Profesional.

En forma congruente, para el otorgamiento de los pluses salariales de la Dedicación Exclusiva y la Carrera Profesional, el Ordenamiento Jurídico no sólo exige la concurrencia subjetiva de la profesionalidad sino, igualmente, su concurrencia objetiva: encontrarse nombrado en un puesto para el que se exija como mínimo el Bachillerato Universitario.

Finalmente, en relación con este punto, es importante observar que, teniendo en consideración las exigencias legales elementales respecto a la competencia, de conformidad con la lógica y con respeto de la Ley, no podría asumirse, como presupuesto de hecho y menos de Derecho, que en la especie se dio una manifestación tácita de la Administración declarando equivalente el número de créditos satisfechos por la señora xxx al grado del Bachillerato Universitario.

Es claro que, siendo el requisito de la "preparación equivalente" de naturaleza académica; su aplicación, no sólo no podía excluir la exigencia de un título universitario como requisito esencial para optar al nombramiento en la clase Profesional 1, específicamente: Abogado 1 sino que, igualmente, implicaba la intervención de un órgano competente para determinar la equivalencia; un órgano competente para calificar una condición académica y emitir un pronunciamiento determinando la equivalencia al nivel universitario exigido en forma expresa.

En todo caso, el Manual Descriptivo de Puestos vigente a la fecha del ascenso no admitía la preparación equivalente, ni siquiera con los otros requisitos complementarios.

Consecuentemente, la hipótesis de una afirmación en el sentido apuntado, determinaría desde su misma enunciación la existencia evidente de un vicio grave, el de la incompetencia manifiesta, en el tanto en que, obviamente, el Instituto no es el órgano competente para establecer una equivalencia de condiciones académicas.

2. La condición de profesional como supuesto de hecho y de Derecho para el otorgamiento de los pluses salariales por Dedicación Exclusiva y Carrera Profesional

El reconocimiento de una compensación o, específicamente, de un "plus salarial", se explica y justifica, precisamente, por el hecho de la concurrencia del supuesto legalmente previsto.

a. Carrera Profesional

Según se establece en el artículo 1º del Decreto Ejecutivo N.º 20284-H, de veinte de febrero de mil novecientos noventa y uno, mediante el cual se establecen las "Normas para la Aplicación de la Carrera Profesional para las Instituciones Descentralizadas y Empresas Públicas, cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria", la carrera profesional es:

"...el incentivo económico aplicable a los funcionarios de nivel profesional, que trabajan en las instituciones descentralizadas y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria; y además, a aquellos que ocupan puestos gerenciales, de fiscalización superior, gerenciales adscritos y de confianza; concedida con base en sus grados académicos, postgrados adicionales al bachillerato universitario, capacitación recibida, capacitación impartida, experiencia profesional en instituciones del Estado, experiencia profesional en organismos internacionales, experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario y publicaciones realizadas." (La negrita no es del texto, original).

De conformidad con el mismo reglamento, específicamente con lo dispuesto en su artículo 3º:

"...Para ingresar a la carrera profesional se requiere:

a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior a medio tiempo. En el caso de los funcionarios de nivel profesional que realizan funciones de docencia en el sector descentralizado, deberán ocupar un puesto docente de tiempo completo o como mínimo de medio tiempo; siempre y cuando, estas labores constituyan la única prestación de servicios que realizan para el Estado.

b) Desempeñar un puesto que exija como mínimo el grado académico de bachillerato.

c) Poseer al menos el grado académico de bachillerato, en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto.

d) Que estén incorporados al respectivo colegio profesional, cuando exista esta entidad en el área correspondiente."

b. Dedicación Exclusiva

Tal y como se dispone en el artículo 1º del reglamento "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria", emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº20182-H, de nueve de enero de mil novecientos noventa y uno:

"Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, eventualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem) ninguna profesión que ostenten así como las actividades relacionadas con esta o estas; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento."

Correlativamente, se establece en el artículo 2º del mismo reglamento:

"El Régimen de Dedicación Exclusiva, tiene como objetivos primordiales:

a) Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión o profesiones que ostente, sino también evitar su fuga, privando a la administración de funcionarios idóneos y capaces.

b) Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel profesional para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se encomienda."

Y, congruentemente, en su artículo 5:

"Una vez determinados los puestos que son sujetos de aplicación del Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores que deben acogerse a este, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) Que sean servidores de nivel profesional, con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad autorizada para ello.

b) Que estén desempeñando un puesto para el cual se requiera como mínimo la condición académica señalada en el artículo anterior.

...

f) Que estén incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

..."

Y, finalmente y en lo que aquí interesa, en el artículo 7º:

"Las instituciones y empresas del sector público, según se definen en el artículo 2º, inciso a), b) y c) de la Ley N.º 6821 del 19 de octubre de 1982 y sus reformas (con personal cubierto o no por el Régimen del Servicio Civil y de conformidad con su disponibilidad presupuestaria podrán reconocer a sus servidores de nivel profesional en razón de la naturaleza y responsabilidad de los puestos que desempeñan, una suma adicional sobre sus salarios base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

a) De un 10% a un 20 % a aquellos servidores que posean el grado académico de bachiller universitario y ocupen un puesto para el que se requiera la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e) f) y g) del artículo 5º de este reglamento.

b) De un 10% a un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura..."

B. Los vicios en el caso concreto

Tal y como se desprende de los autos mediante los cuales se siguió el procedimiento administrativo relacionado, en la especie:

a. Se nombró a la servidora xxx en un puesto profesional denominado Profesional 1, que en la materia específica se clasifica como Abogado 1, sin que a la fecha de este acto ostentara la condición de Profesional.

b. Correlativamente, teniendo como supuesto la concurrencia del nombramiento en el puesto de Abogado 1, aunque sin que ostentara la condición de Profesional, se otorgaron a dicha persona los pluses de Carrera Profesional y Dedicación Exclusiva.

1. Los vicios en el nombramiento

La determinación de las clases de puestos tiene como fundamento precisamente la existencia de necesidades funcionales que se deben satisfacer y, consecuentemente, la determinación de las condiciones subjetivas y objetivas que se requieren para cada categoría.

Evidentemente, la clase de puesto "Abogado 1" ("Profesional 1") está determinada, para su calificación en esos términos, por las condiciones subjetivas y objetivas que se requieren para su normal y eficiente desempeño, aparte de otros factores que también son esenciales.

Evidentemente, el hecho de que una persona se encuentre siguiendo una carrera profesional no la determina como profesional en esa carrera. Para ello debe cumplir los requisitos impuestos dentro del régimen académico en que se encuentra y por el mismo Ordenamiento Jurídico.

En la especie se exige que la profesionalidad sea acreditada, al menos, mediante el grado del Bachillerato Universitario o una condición profesional equivalente que permita la incorporación en el colegio profesional respectivo (cuando se esté en el caso de colegios que permitan la integración en el gremio de personas con grados inferiores al de licenciatura).

La servidora xxx, tal y como se desprende de los autos y, específicamente, de su misma declaración y "prueba" aportada, no tenía en el momento de su promoción la condición de profesional acreditada mediante el grado de Bachiller Universitario en Derecho, ni ninguna otra clase de título en esta especialidad.

La misma servidora xxx manifestó en la audiencia oral:

"En primer lugar, yo tengo los mismos requisitos, o tenía en ese tiempo, éstos, académicos y curriculares que un bachiller en derecho, por circunstancias ajenas a mí en la Universidad en que yo estudiaba, la Universidad Panamericana, no otorgaba ese título como está acreditado en los autos...".

Si el centro de educación en el que la servidora xxx cursaba sus estudios no otorgaba el título de Bachillerato Universitario, al momento de los hechos, ella no podía tener una condición profesional acreditada mediante ese grado académico sino, la mera condición de estudiante en la carrera de Derecho hasta tanto no obtuviera la Licenciatura.

Por lo demás, lo anterior deja en evidencia, que la servidora xxx era consciente de que ella no poseía la condición de profesional. A pesar de ello consta en el contrato de dedicación exclusiva una omisión en cuanto a la profesión u oficio de la contratante, siendo clara tal contratación que su procedencia requería como mínimo la ostentación del grado de Bachiller Universitario.

Dadas sus alegaciones es importante observar, igualmente, que la condición de Bachiller Universitario no puede entenderse legítimamente acreditada a una persona por la sola constatación de haber realizado una cantidad determinada de cursos, con prescindencia de las normas de carácter legal y reglamentario que regulan lo concerniente a las equivalencias profesionales y a los méritos académicos.

Es fácilmente constatable que la servidora xxx no acreditó la condición profesional para el nombramiento cuestionado.

Mas, también consta en los autos, que el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada (CONESUP), la Dirección General del Servicio Civil y la División Jurídica del Instituto se pronunciaron en el sentido de que la "equivalencia" en el número de créditos con los requeridos para la obtención del título de Bachiller no determina por sí sola la obtención de la misma condición académica. Hecho normativo que no podemos dudar que fuera del conocimiento de la señora xxx, considerando que era, precisamente, una estudiante universitaria y, precisamente, estudiante en la carrera de Derecho.

Igualmente, es importante destacar que, los mismos hechos de la solicitud, otorgamiento y percepción de los pluses salariales por Dedicación Exclusiva y Carrera Profesional implican que, en el caso concreto: el Instituto y la servidora xxx, implícitamente aceptaron como hecho normativo cierto la exigencia legal de la condición de Bachiller Universitario en el puesto de Profesional 1. No otra cosa puede concluirse si se toma en consideración que, como ya se reseñó, para la procedencia legal del otorgamiento y percepción de ambos pluses salariales, se requiere encontrarse desempeñando un puesto en el que:"...se exija como mínimo el grado académico de bachillerato...".

Todo lo anterior se dio a sabiendas de que la servidora xxx no tenía, como a ella misma y al órgano que la nombró les constaba, esta condición.

Si dicha servidora no ostentaba aún la condición de profesional acreditada mediante el título del Bachillerato Universitario ni ninguno otro equivalente, no era profesional, ello implica se encontraba ausente un factor esencial: el que determina precisamente la calificación de la clase de puesto en el que fue nombrada: "Profesional 1" o, más específica y literalmente: "Abogado 1".

Así el acto del nombramiento de esta servidora, que no ostentaba en su momento una profesión, ni siquiera acreditada con el grado académico exigido como mínimo, en un puesto de "Profesional 1" o, más literalmente "Abogado 1", evidentemente resulta viciado.

Viciado en su motivo, en el tanto en que el nombramiento debe de encontrarse justificado por la necesidad objetiva de encargar a una persona idónea el ejercicio de la función que se requiere para satisfacerla. Dadas las condiciones de los actos aquí cuestionados no puede asumirse válidamente que su motivo sea el regulado legalmente (artículos 11 de la Constitución, 128 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).

Viciado en su contenido, en el tanto en que se hace un nombramiento a una persona que no tiene la condición exigida expresamente por el Ordenamiento Jurídico, con violación flagrante, además, del derecho a la igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución, y 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública).

Viciado en su fin, mediante la forma de la desviación de poder, en el tanto en que no se cumple el fin legal propio de un acto del nombramiento, de conformidad con el mismo Ordenamiento Jurídico. El nombramiento debía realizarse en una persona idónea para que ejerciera el encargo implícito en ese nombramiento, de una forma dispuesta legalmente y con sujeción a las responsabilidades derivadas de la misma condición profesional.

Tal y como lo expresa Gabino Fraga:

"...debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario..." (Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Vigésimo Octava edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1989, pág. 300)

Dado que no se cumple el fin previsto en el Ordenamiento Jurídico, su concepción, en el caso concreto del nombramiento, no trasciende el mero ámbito del beneficio de la persona en quien se realizó esa distinción (artículos 11 de la Constitución, 128 y 130 de la Ley General de la Administración Pública).

Viciado por incompetencia pues, no existe competencia en ningún órgano ejecutor para cambiar según el caso concreto las normas establecidas para la generalidad. No existe competencia para la realización de actos ilegales. Los órganos administrativos están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio; consecuentemente, no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 de la Constitución Política, y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública-véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes, y dictámenes de este Despacho, números C.299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019-87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).

Aunque, según ya lo advertimos, no podría aceptarse ni como hipótesis la afirmación de que hubo una equiparación o un reconocimiento académico tácito por parte del Instituto respecto a la condición académica de la servidora xxx, es importante reiterar, que una eventual afirmación en tal sentido implicaría la consideración de que en la especie, también por este hecho, concurriría un vicio más: la incompetencia, en el tanto en que, obviamente, el Instituto no es el órgano competente para establecer una equivalencia de condiciones académicas.

2. Los vicios en cuanto al otorgamiento de los beneficios de carrera profesional y dedicación exclusiva

Tal y como se expuso en líneas anteriores, la condición de profesional, más que un requisito constituye la razón de ser de estos beneficios. Dentro de los regímenes de carrera profesional y dedicación exclusiva, cuyas normas reguladoras más relevantes hemos transcrito, se puede corroborar que la idea que los vertebra es precisamente la condición de profesional, acreditada académicamente mediante un título universitario, estableciéndose como mínimo el Bachillerato de este nivel.

Según se puede corroborar, en ambos regímenes se exige la ostentación del grado universitario, señalando como mínimo el Bachillerato en este nivel superior. Pero, además, en forma expresa y precisa, se requiere la condición de estar nombrado en un puesto en el que se exija la condición profesional, acreditada, al menos, con el Bachillerato Universitario.

De conformidad con la normativa específica reseñada, la condición de profesional es la que justifica la existencia y valoración específica de la clase de puesto llamada "Profesional 1" o "Abogado 1", en la especialidad del Derecho, en atención a necesidades funcionales que deben satisfacerse.

Igualmente, es claro que dichos beneficios están concebidos: el primero, como un incentivo por la condición profesional y para el mejoramiento de su nivel, y el segundo, como contraprestación por el ejercicio exclusivo de la profesión dentro de la relación concreta de servicio público en la que el funcionario se encuentra.

Así, es evidente que, aunque a la servidora xxx se le nombró en un puesto para el cual ciertamente se exige la condición de profesional (uno de los requisitos para el otorgamiento de los pluses aquí cuestionado), en ella no concurría la condición de profesional (otra de las exigencias legales).

Por lo demás, dada la especial naturaleza de cada plus salarial de los otorgados, como elementos salariales que integran una contraprestación por una actividad laboral realizada en las condiciones legalmente establecidas, la invalidez del nombramiento consecuentemente determina la existencia de vicios en los otorgamientos de los mismos pluses, particularmente de vicios también en el motivo, el contenido y el fin.

En el motivo, en el tanto no concurre un nombramiento válido en el puesto de profesional y no concurre tampoco la condición de profesional, de tal manera que no se está en los supuestos de hecho que legalmente pueden determinar y justificar la manifestación de la voluntad administrativa en el sentido en que se dio.

En el contenido, ya que los actos mediante los cuales se concretaron los reconocimientos de los pluses referidos no son lícitos dada la ausencia de los motivos legales antes aludidos.

En el fin, considerando que el incentivo de la carrera profesional tiene como fin incentivar al profesional, a la persona que desempeña un puesto profesional y que tiene esa condición subjetiva específica; e, igualmente, en el tanto en que la compensación por carrera profesional tiene como contraprestación una actividad profesional exclusiva en el servicio público y, ello requiere la condición de profesionalidad que se echa de menos.

Finalmente, también concurre el vicio por incompetencia. Es absolutamente claro que ningún órgano administrativo tiene competencia para otorgar los pluses salariales por Carrera Profesional y Dedicación Exclusiva prescindiendo de uno de los requisitos primarios en cuanto a estas hipótesis: la condición de Profesional.

3. El contenido del acto del nombramiento dentro del esquema de la tutela penal

Los vicios analizados hasta aquí justifican sobradamente la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Empero, dado el interés público en esta clase de nulidades, es preciso destacar aquí la valoración legal del acto del nombramiento como supuesto de una sanción de carácter penal.

En el artículo 335 del Código Penal, dentro del título "Delitos contra los Deberes de la Función Pública, se dispone:

"Será reprimido con treinta a noventa días multa el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales."

Es claro que el hecho normativo de que una acción se encuentre tipificada en el Código Penal no significa que la eventual y mera adecuación a la descripción literal constituya delito. Podemos concluir así utilizando el análisis causalista o, con mucha mayor razón, recurriendo al finalista (el que resulta congruente dentro de un sistema político republicano).

No obstante, es preciso destacar algo que no por obvio es menos importante: la tutela mediante la sanción penal implica un señalamiento concreto de la ilegalidad de una conducta; una declaración tácita de la mayor gravedad de una conducta y, ciertamente la puesta en evidencia de una tutela significativa de un bien determinado.

Con la especie típica del artículo 335 del Código Penal se precisa la ilegalidad de una conducta, en función de la tutela de la regularidad del ejercicio de la Función Pública. Ello, independientemente de los juicios que se puedan hacer en relación con la responsabilidad en el caso concreto.

Ello, evidentemente, afecta el contenido del acto (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública).

Pero, además, hace manifiesta la especial relevancia de la concreción material de esa conducta, que se constituye en supuesto para la aplicación de una sanción penal, cuando puede imputarse a una persona como conducta finalista, en la que se encuentran presentes todos los elementos del delito.

Ahora bien, es claro que la eventual e hipotética naturaleza penal de un acto y su obvia sujeción a la jurisdicción penal no implica la pendencia de su análisis y eventual anulación en vía administrativa (véase en el mismo sentido: García de Enterría. Ob. Cit., pág. 601 y dictamen de la Procuraduría General de la República, N.º C-019-87 de 27 de enero de 1987).

El Ordenamiento Jurídico es uno sólo y la naturaleza material de una conducta no puede ser conforme a Derecho en un sector y antijurídica en otro, ni aun cuando lo fuera por aplicación de las normas propias de la materia; ello sin perjuicio de las particularidades que cada especialidad implica, sobre todo en cuanto al régimen sancionatorio. Así, por ejemplo, la falta de concreción de una conducta como delito, por estar ausente la reprochabilidad penal, excluye la posibilidad legal de la aplicación de una pena, pero no la posibilidad de que, en vía administrativa, se pueda establecer con claridad la confrontación grave de la misma conducta con el Ordenamiento Jurídico y, consecuentemente la necesaria desaparición del mismo.

4. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

a. El concepto

a.1. En la doctrina y la jurisprudencia administrativa

Esta clase de nulidad se ha conceptuado en la doctrina mediante diferentes formas de expresión y contenidos que no siempre muestran los mismos ámbitos de invalidez absoluta.

Tales conceptualizaciones, con variada amplitud, son las acogidas mediante la jurisprudencia administrativa, especialmente en los dictámenes de este Despacho, números C-299-86 de 17 de diciembre de 1986, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, y C-160-92 de 1º de octubre de 1992.

a.2. En el contexto normativo nacional

Ciertamente, la Ley General de la Administración Pública no presenta una tipología de esta clase de nulidades.

No obstante, una primera aproximación objetiva la tenemos precisamente en el nombre mismo de esta patología administrativa: “nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto, y que además debe sea evidente y manifiesta. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. Evidente: "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda...", Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...". La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza la excepcionalidad de las hipótesis que se adecúan a este tipo de nulidad.

Más, también se expresa con ellos, el grado de trascendencia de esta clase de nulidades, tan alto como para autorizar legalmente a la Administración la revocación de sus propios actos, cuando tales nulidades concurren.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 166:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

b. El carácter absoluto, evidente y manifiesto de las nulidades en el caso concreto

En la especie, según lo hemos señalado, concurren claramente vicios en todos los elementos materiales de los actos cuestionados e igualmente en uno de los elementos formales, el de la competencia. Con ello se constituye más que un suficiente fundamento para su revocación como nulidad absoluta.

En efecto, según se puede corroborar, en la especie, más que el mero incumplimiento de un requisito, se subestimó un imperativo fundamental y claramente establecido en el Ordenamiento Jurídico.

b.1. De conformidad con las disposiciones específicas sobre la clasificación de puestos se creó el de Abogado 1, correspondiente al de Profesional 1.

b.2. El nombre mismo de esta clase de puesto impone una condición insustituible, mediante un claro concepto: la profesionalidad.

Aún más que ello, el nombre de esta clase de puesto es precisamente la objetivación legal dentro del servicio público de un fenómeno académico, es la objetivación de la existencia de profesiones claramente perfiladas y valoradas como necesarias en un momento y lugar determinado, para fines legalmente previstos. Por su misma naturaleza, ese esquema excluye la mera condición de estudiante de una carrera universitaria.

b.3. Ello era conocido por el Instituto y por la servidora xxx; no obstante, se le nombró sin ostentar la condición de profesional, ignorándose temerariamente esa exigencia legal.

b.4.Igualmente, se violentaron de manera clara y reiterada los reglamentos mediante los cuales se aplican los pluses por carrera profesional y dedicación exclusiva. Como se puede observar, dichos pluses se crearon para supuestos determinados y claramente expresados en los mismos reglamentos y tienen como requisitos expresos: las condiciones mínimas de la ostentación del Bachillerato Universitario y la ocupación de un puesto en el cual se requiera como mínimo este grado académico. Es más, el propio contrato de dedicación exclusiva es reiterativo en que para el mismo es requisito sine qua non la condición mínima de Bachiller Universitario de que carecía la servidora.

c. La imposibilidad de sanear o convalidar estos actos

Dadas las alegaciones de la servidora xxx, en el sentido de que los actos cuestionados pueden ser objeto de saneamiento, es importante tener con consideración, fundamentalmente, que:

La posibilidad o imposibilidad de sanear un acto administrativo no es lo que determina la calidad de la nulidad. La naturaleza de la nulidad es la que determina lo primero.

En el caso de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no procede el saneamiento ni la convalidación. Esta consecuencia se desprende de la misma naturaleza de esta nulidad.

Pero, además, el legislador excluyó esa hipótesis en forma expresa. Según lo podemos corroborar, con vista al artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública; dispuso bajo este numeral:

"El acto absolutamente nulo no se podrá arreglar a derecho ni por saneamiento ni por convalidación."

Prohibición que con mayor razón alcanza a los actos que padecen de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Tal disposición, por lo demás, es la congruente en un Estado de Derecho, en el cual, el cumplimiento de las leyes es un asunto de interés público, careciendo sus destinatarios de la posibilidad de disponer en contra de ellas.

Tomás-Ramón Fernández Rodríguez explica claramente ese carácter de la nulidad absoluta cuando, teniendo como referencia el derecho español nos dice:

"...la nulidad absoluta o de pleno derecho tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indisponible para las partes a quienes afecta, en cuanto rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público..." (Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón. Ob. Cit., págs. 209, 210).

CONCLUSION

De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, de la Constitución Política y 11.1, 13, 128, 130, 131, 132, 133.1, 158.2, 166, 173, de la ley General de la Administración Pública, se emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta en la promoción y nombramiento de la servidora xxx al puesto de Profesional 1 (Abogado 1) y el otorgamiento de los pluses salariales por carrera profesional. En todos los casos, en el tanto en que no concurrió la condición de profesional, y así procede declararlo.

Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual se ha ampliado con documentos remitidos a esta oficina por la misma señora xxx, oficio enviado por el Lic. Max Gutiérrez López, Director del Departamento de Recursos Humanos de esa institución, corroborando lo ya constante en el expediente administrativo, expresado a pedido de este Despacho, y oficio No. STAP-2577-90, fechado 10 de agosto de l990, de la Autoridad Presupuestaria que se menciona en el expediente administrativo.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez Lic. Vivian Ávila Jones

PROCURADORA DE HACIENDA ASISTENTE

MGAM/VAJ/fmc