Dictamen : 055 - del 27/04/1993

C-055-93

San José, 27 de abril de 1993

Señor

Lic. José Manuel Echandi Meza

Director Ejecutivo

Patronato Nacional de la Infancia

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 15 de febrero, recibido en esta Procuraduría el 9 de marzo, ambos del presente año y respondemos a sus interrogantes en los siguientes términos:

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita el criterio de esta Procuraduría en torno a la interpretación que debe darse al Reglamento de Salida del País de Menores, en relación a la posibilidad de que el PANI, al recibir una solicitud de Impedimento de salida del país de un menor, gire de inmediato la orden a las autoridades de Migración, para impedir la salida del niño, estando aún pendiente el procedimiento señalado al efecto por el correspondiente reglamento.

NORMAS JURIDICAS APLICABLES

Resulta conveniente, en primer término, señalar las normas relacionadas con el presente asunto.

En primer término, conviene recordar lo dispuesto en los artículos 51 y 55 de nuestra Carta Fundamental:

"Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

"Artículo 55.- La protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del Estado."

La Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (No. 3286 de 28 de mayo de 1964), que en su artículo 6, inc K) dispone:

"Artículo 6. Para cumplir con sus fines, el Patronato tiene las siguientes atribuciones:

k) Regular en colaboración con el Ministerio de Seguridad Pública, la salida de menores hacia el extranjero.

Por su parte, el Reglamento de Salida de Menores del País, indica:

"Artículo 17.- Si de la prueba aportada por el gestionante, el funcionario competente estimare que es urgente impedir la salida del menor, con el traslado de la solicitud enviará comunicación a las autoridades migratorias y a la Dirección de Operaciones del Patronato Nacional de la Infancia, a efecto de que todas la oficinas competentes en la materia tengan conocimiento de la existencia de un trámite pendiente de resolver de impedimento de salida del país, indicando el nombre del o los menores, así como de sus representantes legales." (Lo resaltado no es del original)

Por su parte, conviene tener presente también lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley General de la Administración Pública.

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."

JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN TORNO A LOS IMPEDIMENTOS DE SALIDA DEL PAIS.

Si bien, no tenemos conocimiento de alguna resolución de la Sala Constitucional en torno a los impedimentos de salida regulados en el Reglamento de Impedimentos de Salida del País emitido por el Patronato Nacional de la Infancia, sí consideramos importante tener en cuenta lo dicho por la Sala sobre impedimentos de salida en general, a efectos de ayudarnos en cuanto a la interpretación de la norma que se nos consulta.

"IV.- Que además de lo anterior, ni aún si fuera éste un mecanismo válido, se establecen en él potestades tales como la posibilidad de imponer impedimentos de salida, efectuar detenciones, allanamientos, etc., facultades estas que sólo las tienen en nuestro país los organismos jurisdiccionales o los policiales con autorización de estos últimos, salvo en los casos de delincuente infranganti y la detención por indicio comprobado de haber cometido delito, en los plazos y formas regulados por los artículos 37 y 44 Constitucionales, no siendo éste el caso de la llamada Interpol, ni mucho menos de la Dirección de Inteligencia y Seguridad.

V.- Que al no tener esas potestades legales, cualquier acto que en ese sentido dicten, es jurídicamente inexistente, según lo analizado supra. Dentro de este contexto, los impedimentos de salida dictados en contra de los recurrentes, son violatorios de sus derechos constitucionales, específicamente de su libertad de tránsito, razón por la cual esta Sala mediante voto Nº 30-89 de 18 de octubre de 1989, ordenó levantar esos impedimentos." (Resolución Nº 324-90 de 3 de abril de 1990).

"V.- Que al no estar fundada la resolución que impuso el impedimento de salida (folios 87 expediente 121-2-90) se viola este principio causando indefensión al imputado que al no conocer el porqué de lo resuelto no puede refutar los criterios de quien resolvió quedando la resolución en un plano meramente subjetivo. En este sentido hay que tener claro que el deber de motivación, no sólo alcanza la necesaria exposición de las normas que sirven de fundamento sino de los criterios utilizados para su aplicación..." (Resolución 428-90)

"...De lo antes transcrito se observa un proceder judicial objetable, pues el simple criterio, opinión o juicio de un denunciante, sobre las intenciones del denunciado, sin nada más, no puede dar pie a la limitación de salida del país de éste, pues ello equivaldría a dejar la libertad de tránsito de los ciudadanos al simple decir de sus denunciantes; por otra parte, esa medida cautelar no puede defenderse como lo hace el señor juez, pues de aplicarse sus criterios el impedimento de salida del país sería la regla y no excepción, que no es lo que quiere ni la ley ni la Constitución..." (Resolución Nº116-90 de 31 de enero de 1990).

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO

Debe tomarse en cuenta, que en los artículos 1º y siguientes del Reglamento de Salida del País de Menores de Edad, se establece una serie de requisitos que se deben cumplir para permitir que un menor salga del país. Así, se requerirá que ante el Patronato Nacional de la Infancia los progenitores (o progenitor) en ejercicio de la patria potestad, o el representante legal, apoderado especial o generalísimo, manifiesten su autorización para que el menor salga del país, cumpliendo además con una serie de requisitos.

Con posterioridad es que en el citado Reglamento se establecen una serie de normas que regulan la posibilidad de que se ordene un impedimento de salida para un menor, normas dentro de las cuales se encuentra incluido el artículo 17 anteriormente transcrito y que permite tomar medidas previas antes de dictar la orden de impedimento, aspecto sobre el cual se centra la consulta.

Ahora bien, en el caso planteado, nos damos cuenta que la facultad conferida a las autoridades de la Institución consiste expresamente en comunicar la existencia de una solicitud pendiente de trámite, actuación ésta que se define como:

"COMUNICAR: Descubrir, revelar, transmitir, manifestar o hacer saber alguna cosa. // Compartir con otro lo de uno. // Consultar un asunto. // Informar, notificar." (Diccionario de Derecho Usual

Por lo tanto, no es posible de manera alguna querer equiparar lo anterior a la emisión de una orden, que, por sus implicaciones de acatamiento obligatorio, tiene connotaciones totalmente diferentes de lo que significa dirigir una simple comunicación.

Ahora bien, es necesario observar que, según ya se indicó, el Reglamento objeto de análisis, en el capítulo correspondiente, señala de manera clarísima todo un procedimiento a realizar en caso de que uno de los progenitores pretenda impedir la salida al exterior de su hijo, si por algún motivo se justifica. De girar la cuestionada "orden de impedimento" en los inicios del proceso, se estaría obviando todo el iter dispuesto al efecto, pues implicaría tomar una posición determinada, a la cual debe llegarse únicamente con la conclusión de una serie ordenada de pasos, dispuestos con miras a la protección del menor y de la autoridad parental de ambos progenitores. En este punto es donde debe recordarse lo dispuesto por nuestra Ley General de Administración Pública, que recoge claramente el Principio de Legalidad, el cual debe respetarse y por consiguiente admitir que la facultad otorgada es la de "comunicar" y no la de "ordenar". Y, si la misma reglamentación señala que nos encontramos frente a un "trámite pendiente de resolver", no es admisible tomar una posición que implique adelantar un criterio sobre algo que no se ha debatido lo suficiente aún, y para cuya discusión hay todo un procedimiento dispuesto adecuadamente.

Las anteriores consideraciones se realizan, dado que el asunto en tratamiento exige considerar la aplicación y los límites que se deben tener en cuenta al momento de interpretar las atribuciones dadas a un ente público al momento de su actuación. Conviene resaltar lo sostenido por la doctrina más connotada en la materia. Al respecto nos dice el jurista Eduardo García de Enterría:

"El principio de legalidad de la Administración, ... se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente.

La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta, así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo, Madrid: Editorial Civitas, 1986, pp 440-441.)

Por su parte, el profesor Entrena Cuesta, al referirse a los elementos que deben estar presentes en todo acto o actuación administrativa, y hablando del fin, nos dice:

"Pero no es éste el único elemento reglado de toda actuación de los entes públicos. Junto a él nos encontramos, por lo pronto, con las normas de procedimiento administrativo, que deberán observarse en la elaboración de los actos aquéllos. Y, además, con los principios generales del Derecho..." (ENTRENA CUESTA, Rafael; Curso de Derecho Administrativo,

A la luz de las normas y doctrina expuestas, es necesario reconocer que las atribuciones dadas a la Administración, no pueden ejercerse de cualquier modo, en forma tal que pueda llegar a rebasarse el límite impuesto por la misma norma o por los principios que deben tenerse en cuenta para su aplicación.

Es pues, ajustados a lo que el Reglamento de Salida del País de Menores de Edad señala, interpretándolo dentro del principio de legalidad, que se debe concluir que lo que el Patronato Nacional de la Infancia envía a Migración es una comunicación y no una orden.

Ahora bien, en la consulta se indica que de conformidad con el artículo 55 de la Constitución el Patronato debe encontrarse en capacidad de tomar tal tipo de disposiciones.

Los artículos 51 y 55 transcritos al inicio del presente pronunciamiento establecen a cargo del Estado la protección de la familia, la madre y el niño, encargándole al Patronato Nacional de la Infancia en especial la protección del niño. Dicha normas son, lo que en doctrina se conoce como normas programáticas. Al respecto se ha indicado:

"En orden a nuestro tema general, las normas programáticas nos interesan por la peculiaridad que exhiben los derechos y/o obligaciones en ella consignados, de modo expreso o implícito.

-Qué les acontece? -Subsisten aletargados en espera de la actividad que implemente la programaticidad? Hay un primer efecto directo de la norma programática, que se produce cuando la condición no se cumpla y mientras no se cumple, tanto como después de cumplida. Ese efecto consiste en que dicha norma obliga a que no se emanen normas o actos inferiores que contradigan o frustren su sentido (prohibición de actuar en oposición a la norma programática). No es difícil que puestos bajo control de constitucionalidad la norma o el acto que transgreden a la norma programática, o que son incompatibles con ella sean declarados inconstitucionales. Hay un segundo efecto, más vaporoso y difuso, en cuanto esas normas orientan a la interpretación - sobre todo judicial- de la constitución, y obligan a computar sus directivas. Pero, en definitiva, lo vital es que la norma programática habilita al órgano a quien va dirigida, para usar su competencia en orden a reglamentarla o cumplir con ella. En esa habilitación, podemos hallar una obligación apremiante e inmediata -como el caso del art. 14 bis- o una obligación lejana, cuyo cumplimiento se deja a opción del órgano -como en el caso del art. 102-..." (German Bidart Campos, Las Obligaciones en el Derecho Constitucional, Argentina, 1987, págs. 84-85)

La concepción sobre las normas programáticas, ha venido variando. Anteriormente se consideraban letra muerta constitucional hasta que no vinieran normas de inferior jerarquía a complementarlas. Actualmente, dicha concepción ha variado, considerándose que las mismas, al menos sirven como interpretadoras de las disposiciones que tengan relación con ellas, y que, en algunos casos, hasta puede llegarse a su aplicación directa.

Si bien, consideramos que la concepción moderna es la más apropiada, se requiere para el caso que nos ocupa, ciertas puntualizaciones.

Partiendo de que dichas normas sean de aplicación directa, es lo cierto que, en primer término, el impedir la salida de un menor hacia el exterior, como regla general, es una restricción a sus libertades individuales, y de ahí debemos partir en el sentido de que la regla debe ser la posibilidad de salir y la excepción debe ser el impedimento. No se niega además, que debe regularse la salida de menores para mantener un control sobre ella en protección a los mismos, no sólo por la obligación a cargo del Estado contenido en los numerales constitucionales ya citados, sino además, porque el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño expresamente indica que los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y retención ilícita de niños en el extranjero, señalándose además, que para ese fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos ya existentes.

Es así como, puede y debe existir toda una regulación en torno a la salida de menores del país para evitar los traslados ilícitos de niños, o bien traslados perjudiciales para ellos. La doctrina ha reconocido esta posibilidad.

"El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva, o solamente transitoria. Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentación, etc.); b) el derecho de salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las tasas que -por ej.- se imponen a la obligación de pasaportes deben ser moderadas y proporcionales a la prestación que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería..." (Germán Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Argentina, 1989, págs. 311 y 312)

Vemos pues, que en términos generales -y especialmente entratándose de menores por las razones expuestas- debe regularse la salida de los niños del país. Pero, una cosa es regularla y otra impedirla, que es lo que es objeto de consulta. En primer término, en la interpretación que sugiere el Patronato, sería vía interpretación -por no disponerlo así expresamente el Reglamento según ya se estudió- que se gire la orden de impedimento de salida antes de que concluya el procedimiento y, ya la Sala Constitucional ha indicado, que las restricciones de derechos subjetivos -en este caso, especialmente, la libertad de tránsito- tiene que ser por ley que se establezca, lo cual hace inconstitucional una interpretación en ese sentido. En segundo lugar, tenemos, que si bien existen normas constitucionales que facultan al Patronato Nacional de la Infancia a tomar medidas en protección de los menores, es lo cierto que no es claro, necesariamente -aunque no negamos la posibilidad de que en ciertos casos lo sea- que girar la orden de impedimento de salida sea beneficioso para el menor. Para determinarlo debe seguirse un procedimiento al efecto, procedimiento que apenas se inicia en el aspecto que aquí se nos consulta.

Tomando en cuenta lo expuesto hasta aquí, debe llegarse a la conclusión que, cuando se inicia un procedimiento de impedimento de salida ante el Patronato, éste gira una comunicación a las Autoridades de Migración -con esto se posibilita que dichas Autoridades presten mayor atención a la regularidad de los papeles con los que está saliendo el menor (si se diera el caso)-pero que ello no significa que se deba considerar como una orden de impedimento de salida.

Nos permitimos, además, hacer la sugerencia de que este tipo de procedimientos sería preferible que se encuentren regulados por ley, y en la misma, sí, eventualmente, se podría establecer, que en muy calificadas excepciones, y a través de resolución fundada, se pueda dictar ese impedimento prima facie.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Civil a.i.

ALBE/albe