Dictamen : 022 - del 23/01/1995

(Adicionado)

C-022-95

San José, 23 de enero de 1995

Sr.

José Rossi Umaña

Ministro de Comercio Exterior

S.D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-009-95 de 13 de enero último, por medio del cual solicita el criterio de esta Procuraduría respecto de la legislación que resulta aplicable al CEMPRO en tanto "entidad de Derecho Público, de carácter no estatal".

Remite Ud. el criterio del Asesor Legal de ese Ministerio. En dicho informe, la Asesoría se refiere a la aplicación de diversas leyes de naturaleza pública. Así, respecto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se concluye que el CEMPRO forma parte de la Hacienda Pública y maneja fondos públicos, por lo que está sujeto al control de la Contraloría General, excepto que no tendría que someter a aprobación sus presupuestos ni podría ejercer control sobre los actos y contratos.

En cuanto a la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, considera que estas normas no le son aplicables a CEMPRO en virtud de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de Administración Financiera. Por lo que concluye que CEMPRO debe aprobar una normativa propia en materia de contratación administrativa.

En cuanto a la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, afirma que la Procuraduría se ha pronunciado sobre la no aplicación de esa Ley a los entes públicos no estatales (dictamen 096-87 de 7 de mayo de 1987). Agrega que dada la naturaleza jurídica de CEMPRO no están dentro del marco de acción de la Autoridad.

Respecto de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, concluye la Asesoría Legal que no resulta aplicable a CEMPRO en virtud de la reforma operada por Ley N. 6999 de 3 de setiembre de 1985, por la cual se excluye del ámbito de aplicación de esa ley a los entes públicos estatales.

En cuanto al Estatuto de Servicio Civil y su reglamento considera que no son aplicables a CEMPRO. Por lo que estima que ese ente debe formular y aprobar una normativa propia en materia de personal, en aplicación de principios de Derecho Público y en lo pertinente de Derecho Laboral, y con respeto de los derechos adquiridos por los servidores, incluyendo el de estabilidad y continuidad de la relación de servicio, todo en aplicación de la teoría del Estado-patrono único.

A-. CEMPRO: UNA ADMINISTRACION PUBLICA

La Ley N. 7473 de 20 de diciembre de 1994, artículo 11, k, reafirma la personalidad jurídica de CEMPRO diferente del Estado y elimina la "adscripción" al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (en la práctica a COMEX). No se opera una modificación de las funciones de la entidad, por lo que ésta continua ejerciendo las funciones administrativas anteriormente consagradas. En esa medida, el Centro mantiene su condición de Administración Pública y forma parte de la Administración Descentralizada del país.

Ahora bien, la ley califica a CEMPRO de entidad "no estatal", como si existiere un régimen jurídico aplicable exclusivamente a estos entes y sin tomar en cuenta las particularidades del Centro. En especial, que por el acto estatal de creación, las funciones asignadas y la inexistencia de una base corporativa, no presenta las características que la doctrina sudamericana considera propias de esos entes. Al respecto, nos permitimos la siguiente transcripción:

"En síntesis: la doctrina de los entes públicos no estatales debe rechazarse, porque todos los entes públicos son no estatales y porque, en todo caso, el fenómeno que intenta individualizar coincide con entes independientes (relevantes) que, sin embargo, no presentan un claro contraste con los demás del sector público (en cuanto a origen y financiación) y ostentan una actividad predominantemente imperativa (que la doctrina criticada pretende, sin embargo, negarles), lo que determina un régimen general prevalentemente público del ente...". E, ORTIZ: Los sujetos de Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1971, p. 66.

No obstante, la circunstancia de que la Ley le califique de "ente no estatal", es lo cierto que en tanto CEMPRO ejerza función administrativa, forma parte de la Administración Pública y le resultan aplicable la Ley General de la Administración Pública y las normas concurrentes. En ese sentido, proceder ratificar lo dispuesto en el dictamen N. C- 076-83 de 15 de marzo de 1983:

"El término "demás entes públicos" (utilizado en el artículo 1º de la Ley General) es muy amplio: comprende entes de carácter institucional como corporativo, de carácter estatal o no estatal. Interesa recordar que un ente público será considerado como Administración Pública en el tanto en que realice preponderantemente actividad jurídicamente relevante para el Derecho Administrativo; es decir, debe realizar función administrativa.

(....).

Cabría cuestionarse si los entes públicos no estatales integran la Administración Pública. Pues bien, como señalamos en el acápite anterior, el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública contiene una definición de Administración Pública muy amplia;...En dicha redacción no se hace diferencia alguna entre ente estatal y no estatal. De allí que, los entes públicos calificados por la doctrina sudamericana como "no estatales" constituyen en Costa Rica Administración Pública, a menos que se concluya que no son entes públicos distintos del Estado".

Este aspecto no ha sido cuestionado en su consulta, que se dirige fundamentalmente a determinar el régimen aplicable en materia financiera y de personal. Sin embargo, por lo que se dirá de seguido, es importante tener presente que CEMPRO es Administración Pública.

B-. EL CEMPRO Y EL CONTROL DE LA CONTRALORIA

En vista de que el informe de la Asesoría Jurídica plantea el problema de la sujeción de CEMPRO a los controles que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, es preciso recordar que en tanto estos controles se refieren a la "Hacienda Pública" o estén relacionados con los fondos públicos, existe una competencia prevalente del Órgano Contralor. De modo que el criterio de este Órgano resulta vinculante, a tenor del artículo 4, in fine, de su Ley Orgánica:

"Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización".

En ese sentido, si CEMPRO tiene dudas sobre el alcance del citado control, lo procedente es consultar el punto a la Contraloría. Por lo anterior, el presente dictamen carece de efecto vinculante en lo que se refiere a este tema.

Pues bien, no obstante afirmar la competencia de principio de la Contraloría sobre CEMPRO, la Asesoría considera que no puede ejercer dos controles específicos: la aprobación de los presupuestos de CEMPRO y la aprobación de actos y contratos celebrados por CEMPRO.

La sujeción general de CEMPRO a la Contraloría General de la República deriva de la circunstancia misma de que integra el concepto "Hacienda Pública" y dispone y maneja "fondos públicos". En efecto, es Hacienda Pública en la medida en que ésta es:

"Art. 8.-

...la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública. (....).

Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.

(....)".

Disponiéndose además que son fondos públicos (artículo 9):

"los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".

Y puesto que la Contraloría ejerce su competencia respecto de los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (artículo 4), cabe concluir que puede ejercer su competencia sobre CEMPRO. Decimos puede porque el Órgano de Control podría decidir no ejercer control o determinados controles, en virtud de que CEMPRO es un ente no estatal y según lo dispuesto en el artículo 4, segundo párrafo, a) de la Ley N.7428. En estos casos, la Contraloría decide si ejerce o no determinados controles.

Ahora bien, se afirma que no existe posibilidad jurídica de que la Contraloría apruebe los presupuestos de CEMPRO, lo que significaría que los presupuestos de esta entidad entrarían en vigencia con la sola aprobación por el Ministro del ramo. Esta Procuraduría no comparte el criterio en cuestión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría. En efecto, dicho numeral se refiere a la aprobación de los presupuestos de la Administración y, como se indicó, CEMPRO constituye Administración Pública e integra la Administración Descentralizada del país.

En todo caso, en la medida en que el control sobre los entes públicos no estatales es facultativo, corresponderá a la Contraloría determinar si revisará, aprobando o improbando, los presupuestos de CEMPRO.

En cuanto a la aprobación de actos y contratos, lleva razón la Asesoría Jurídica de ese Ministerio en afirmar que no procede la aprobación de actos administrativos y de contratos, porque el principio sentado por el artículo 20 de la Ley 7428 es que la Contraloría aprueba dichos actos y contratos cuando se trate del Estado, o en los casos expresamente previstos por la Ley. El término Estado debe ser entendido en el sentido de los artículos 1º y 2º de la Ley General de la Administración Pública. Otros instrumentos estarán sujetos a aprobación si así lo dispone la Ley. Los actos y contratos de CEMPRO no están, entonces, comprendidos dentro de esos supuestos.

C-. UNA CONTRATACION "NO ADMINISTRATIVA"

Lleva razón el Asesor Legal de ese Ministerio en afirmar que los contratos que celebre CEMPRO no están sujetos a las prescripciones establecidas en la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa. De acuerdo con dichas normas, los contratos celebrados por CEMPRO carecen de naturaleza administrativa. Lo anterior porque el artículo 92 de la Ley consagra un criterio orgánico del contrato administrativo.

Lo anterior no implica una inaplicabilidad absoluta de la Ley de la Administración Financiera de la República. Inaplicabilidad que tendría que resultar de una norma expresa. En este orden de ideas, procede recordar que esta Ley contiene principios fundamentales en materia de presupuesto y en orden a la gestión de los fondos públicos, cuya observancia no puede ser desconocida por CEMPRO.

D-. LA LEY DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

Está sujeto CEMPRO a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y a los controles que su Ley de Creación prevé?

En nuestro criterio la respuesta es positiva. Lo anterior en virtud de que el ámbito de aplicación de esta Ley está señalado en su artículo 2º, que dispone en lo conducente:

"Sector no financiero:

Comprende el Gobierno Central, las dependencias y entes adscritos a los ministerios, los fondos especiales y el patrimonio público cuyo control compete a la Contraloría General de la República, los organismos e instituciones descentralizadas y las empresas estatales e instituciones de esta naturaleza, como Ferrocarriles de Costa Rica, S.A. (FECOSA) y demás instituciones que se crearen en el futuro...". (El énfasis es nuestro).

CEMPRO constituye, como se dijo, una institución descentralizada, aunque calificada de no estatal. Además, la Ley N. 6821 tiene la pretensión de aplicarse a cualquier entidad pública, aún las creadas en el futuro, salvo los casos de excepción expresamente previstos en la ley, sea el artículo 15 y las normas especiales que excluyen dicha sujeción. Por demás, en razón de la competencia que le ha sido asignada, CEMPRO no constituye una empresa pública, de modo que la exclusión de las "empresas no estatales" no la alcanza.

E-. LA LEY PARA EL EQUILIBRIO FINANCIERO

Por disponerlo así expresamente la Ley (interpretación auténtica por Ley N. 6999 de 3 de setiembre de 1985), en tanto CEMPRO sea una entidad "no estatal" no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.

F-. EL ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL

Lo consultado obliga a diferenciar la relación de servicio y la norma jurídica denominada Estatuto de Servicio Civil.

1-. La relación de servicio es de carácter estatutario

La relación entre los entes públicos que realizan función administrativa y sus servidores es, efectivamente, estatutaria, tal como ha señalado la Sala Constitucional en diversas sentencias a partir de la resolución N. 1696-92 de las 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992:

"En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público...Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la Administración (o mejor dicho, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente...".

Se trata, entonces, de una relación de Derecho Público. Por consiguiente, se rige por normas de esta naturaleza, contempladas en diversas leyes, entre ellas la Ley llamada Estatuto de Servicio Civil, y sólo supletoriamente por el Código de Trabajo.

Por otra parte, estas normas son primordialmente de rango legal por dos razones. La primera, es que las regulaciones conciernen libertades y derechos fundamentales, como son la libertad de trabajo y el derecho al salario. La segunda, es la aplicación necesaria del principio de legalidad, que determina que la Administración sólo puede actuar cuando una norma jurídica lo habilite a hacerlo. En ese sentido, el reconocimiento de determinados derechos a los servidores requiere de una norma legal que los contemple. En igual forma, la regulación del régimen disciplinario, entre otros aspectos.

Asimismo, dado que la Sala Constitucional ha concluido que el término Estado significa Administración Pública, CEMPRO rige las relaciones con sus servidores por normas de Derecho Público. La naturaleza estatutaria de esas relaciones no se modifica por el hecho de que la Ley le califique de ente "no estatal". Por el contrario, en virtud de la naturaleza pública de la entidad y de las funciones que le han sido asignadas, es el Derecho Público el que debe normar esas relaciones, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Código de Trabajo para llevar vacíos normativos o por remisión de otras leyes. Máxime que los servidores de CEMPRO son servidores públicos, en los términos precisados por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

A esta conclusión llegó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en resolución N. 265 de las 14:30 hrs. de 14 de setiembre de 1994, al referirse al Banco Hipotecario de la Vivienda:

"...resulta conveniente precisar cuál es la naturaleza jurídica de la entidad demandada. Citando sobre el particular, el dictamen N. C-096-87, del 7 de mayo de 1987, de la Procuraduría General de la República, el Banco accionado, debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central, integra también la Administración Pública, de donde le es aplicable dicha ley, así como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al Derecho Público (artículo 3.1 de la Ley General de la Administración Pública)" -véase los folios 208 y 209-. Lo anterior significa que se encuentra sujeto al "bloque de legalidad" -artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública-; entiéndase al "principio de legalidad", lo que nos conduce a señalar, en aplicación de los numerales 111 y 112 de la Ley de última cita, así como del voto N. 1696-92 del 23 de junio de 1992 de la Sala Constitucional, que las relaciones de servicio vigentes en el ente demandado, están en primer término, sujetas a los principios que resultan del régimen estatutario –numerales 191 y 192 de la Ley Fundamental-; en segundo lugar, al Derecho Administrativo y, en tercer plano, al Derecho Laboral común...".

2-. La aplicación del Estatuto de Servicio Civil

En orden a la aplicación del llamado Estatuto de Servicio Civil, cabe recordar que el ámbito de su vigencia lo determina, en primer término, el propio Estatuto, en su artículo 2º. Una determinación de carácter restringido, en cuanto sólo contempla al Poder Ejecutivo y sus servidores.

Dado que la relación de CEMPRO y sus servidores no es de Derecho Laboral y la intención del constituyente fue que esas relaciones estatutarias se rigieran por un Estatuto de Servicio Civil, nada excluye, en segundo término, que otras leyes extiendan el ámbito legal del Estatuto, determinando la inclusión al Régimen de servidores de otras entidades. Inclusión que permitiría concretar el mandato constitucional contenido en el citado numeral 191. Incluso, éste debe ser el objetivo de la ley que habrá de dictar la Asamblea Legislativa en cumplimiento de lo señalado en la resolución N. 1696-92, anteriormente citada. Un objetivo que permitiría, entonces, darle perfecta eficacia a lo dispuesto en la Carta Política, según precisión de la jurisprudencia constitucional:

"...La antítesis de esta práctica (de destitución masiva ante el cambio de Gobierno), entonces es un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial.

VIII: Por ello, ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de éstas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central...".

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. CEMPRO forma parte de la Administración Pública Descentralizada del país.

2-. Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República determinar la extensión del control financiero- contable sobre CEMPRO, por lo que le corresponde decidir si somete a su aprobación los presupuestos de CEMPRO.

3-. En virtud de lo allí establecido, las contrataciones que realice CEMPRO no están sujetas a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y en el Reglamento de la Contratación Administrativa.

4-. No le es aplicable a CEMPRO lo dispuesto en la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público.

5-. En tanto organismo descentralizado, y al no existir una norma en sentido contrario, CEMPRO está cubierta por la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria.

6-. El régimen de las relaciones entre el CEMPRO y sus servidores es de carácter estatutario. Por consiguiente, se rige por normas de Derecho Público.

7-. La aplicación del Estatuto de Servicio Civil, dispuesta por norma diferente al propio Estatuto, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 191 de la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional emitida sobre la naturaleza de la relación de empleo público. En ese orden de ideas y partiendo del régimen de empleo en CEMPRO, no considera la Procuraduría que la definición de ente público "no estatal" determine la exclusión del Régimen de Servicio Civil de los servidores de CEMPRO.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA