Dictamen : 163 - del 28/08/1997

C-163-97.

San José, 28 de agosto, 1997.

Señor

José Andrés Acuña Fallas

Secretario General

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al Acuerdo tomado por esa Municipalidad en Sesión Ordinaria Número 330 de 9 de abril de 1996, mediante la cual se resolvió consultar el criterio técnico jurídico de este Despacho sobre la procedencia de que esa corporación municipal cancele extremos legales (prestaciones laborales) a funcionario que presta servicios en ella, proveniente de otra Institución Pública, la cual otorgó un permiso sin goce de salario hasta por cuatro años.

Según se nos informa, se trata de un funcionario que desde 1983 presta servicios en el Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones. En junio de 1994 se le otorga permiso sin goce de salario a efecto de que ejerza en esa Corporación el cargo de Ejecutivo Municipal. Durante el lapso del citado permiso, la institución de origen (Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones) fue suprimida mediante Ley 7638 de 30 de octubre de 1996. En razón de lo señalado, fue que esa corporación consideró someter el punto a esta Procuraduría General, "...a fin de que dilucide (sic) la problemática del pago de los extremos legales".

Entendemos, de acuerdo con los términos de la solicitud, que el requerimiento a este Despacho es para que determine si corresponde a esa Municipalidad el pago de los extremos laborales al servidor en cuestión, tanto por los años servidos en la institución de origen como en esa municipalidad, o si, por el contrario, es a la institución de procedencia sobre la que recae la obligación de pago.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

Aunque efectivamente, con fundamento en el principio de la unidad de la Administración, cualquiera que sea la dependencia para la cual se sirva, se trabaja para un mismo patrono - doctrina del Estado como patrono único -, lo cierto es que su aplicación al caso presente se debilita, fundamentalmente en tratándose de las indemnizaciones previstas en los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo, referidas al aviso previo y al auxilio de cesantía respectivamente, por las siguientes razones:

En primer término, cabe considerar, que en el traslado del servidor a esa corporación municipal medió un permiso sin goce de sueldo hasta por cuatro años, con el fin de que el funcionario desempeñara un cargo en ese municipio. Siendo ello así, es dable afirmar, de conformidad con el artículo 153 párrafo final del Código de Trabajo, la vigencia de la relación con la institución de origen, en el tanto se dispone allí que las licencias sin goce de salario no interrumpirán la continuidad del trabajo. Además, esa sola circunstancia elimina la posibilidad de que con el traslado en cuestión haya operado la figura de la sustitución patronal contenida en el numeral 37 de dicho cuerpo normativo, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad a esa corporación municipal por el contrato de trabajo existente con la institución de origen. Además, es lo cierto que cuando un patrono liquide o cese en sus negocios, voluntariamente o no, proceden las indemnizaciones previstas en los numerales 28 y 29 del citado cuerpo normativo. Por tal razón, en el Transitorio III de la Ley N.º 7638 (Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica), se prevé el pago de los derechos laborales por el cierre del Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones, institución que otorgó el permiso sin goce de salario al funcionario en cuestión.

De acuerdo con lo expuesto, estima este Despacho que esa corporación municipal no tiene responsabilidad por el contrato de trabajo existente entre el servidor y la institución de origen, la que le concedió un permiso sin goce de salario por cuatro años, a partir de junio de 1994.

Por su parte, en cuanto a los servicios que propiamente se están prestando en ese municipio en el cargo de Ejecutivo Municipal, resulta de rigor mencionar lo siguiente:

Al tratarse el servidor a que se refiere la consulta de un funcionario de los denominados de "alto nivel", cuyo nombramiento está expresamente definido en la ley por un período determinado (art. 55 del Código Municipal), surge la cuestión de si procede o no el pago de las indemnizaciones laborales del preaviso de despido y auxilio de cesantía, habida cuenta de que esos extremos son propios de los contratos de trabajo por tiempo indefinido de acuerdo con las regulaciones correspondientes del Código de Trabajo.

Sobre este punto en particular, cabe citar lo expuesto por este Despacho en un estudio sobre esta temática, que en lo que interesa expuso lo siguiente:

"Evidentemente, dicha posición trae consigo soslayar un punto importante, cual es, que el plazo de duración de la prestación de los servicios constituye un acto de imperio propio del Derecho Administrativo, y no producto de un acuerdo de partes, es decir, el período de nombramiento lo impone la ley (Código Municipal en el caso de los ejecutivos Municipales, leyes orgánicas de las instituciones descentralizadas, etc.), razón por la cual no es posible suponer, a modo de interpretación y bajo principios del derecho laboral privado, el carácter indefinido del nexo del servidor con la institución, y por ende, en esa línea, admitir que proceda, cuando no ocurre la reelección del nombramiento, el pago de preaviso y cesantía, máxime cuando ninguna ley autoriza dicho pago, salvo en el caso y por las circunstancias expresamente previstas en la Ley N.º 5507 de 19 de abril de 1974 (Ley de Presidencias Ejecutivas) y su Reglamento N.º 11846-P de 9 de setiembre de 1980. El pago allí previsto tiene lugar únicamente, cuando la remoción se sustenta en un acto discrecional de la Junta Directiva en el caso del Banco Central, o del Consejo de Gobierno en el supuesto de las demás instituciones. Otra cosa sucede cuando la remoción obedece al acaecimiento del plazo legalmente establecido, o cuando es en razón de justa causa, hipótesis en las cuales no procede pago alguno.

En concordancia con lo anterior, cabe citar un reciente e importante fallo de la Sala Constitucional contenido en el Voto N.º 1696-92 de quince horas treinta minutos de veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, en el que ese alto Tribunal consideró de obligatoria aplicación en el marco de un régimen de empleo en el Sector Público, regido por el Derecho Administrativo, de los principios propios de un régimen de esta naturaleza, no sólo distintos a los del derecho laboral, sino muchas veces contrapuestos a éstos, con todas las consecuencias que ello implica. En el referido fallo en forma terminante, se menciona la no autorización para "utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes". Agrega también dicha sentencia, " ... que existe un mandato y no una simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración y sus servidores, criterios propios y especiales".

De acuerdo con lo establecido por ese alto tribunal constitucional, es posible afirmar que en tratándose de las relaciones de servicio entre la administración y sus servidores, no es dable acudir, en aquellos casos dudosos o controvertidos, a principios del derecho laboral privado, sino a criterios propios del derecho público, que distinguen en forma especial a servidores de este sector con los que prestan sus servicios en el privado. Lo anterior concuerda, de alguna manera, con las discusiones habidas en el Congreso al discutirse la referida Ley 5507, toda vez que allí quedó constancia en el sentido de que las remisiones que hace dicha ley a los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo era únicamente para determinar los montos a indemnizar, sin que se tomara en cuenta todo lo que es la legislación de trabajo (páginas 243, 244 y 245 del expediente legislativo de la Ley 5507 de 19 de abril de 1974).

Cabe reiterar, en relación con lo expuesto anteriormente, y en armonía con lo dicho por la Sala Constitucional en el fallo supracitado, que la relación de este tipo de funcionarios con la institución a la que sirven no está sustentada en el marco del derecho laboral privado, sino, la misma opera dentro de los límites del derecho administrativo, en donde ciertamente, el nombramiento de un Presidente Ejecutivo, de un Director Ejecutivo o de un Gerente, por períodos fijos, está dispuesto en forma imperativa y en forma de mandato en la ley, estableciéndose de antemano, expresamente, las funciones y atribuciones de dichos servidores, quienes únicamente ven limitada su actuación a la hora de formalizar el nexo con la institución a la que prestarán el servicio, al acto de aceptar el nombramiento y asumir el cargo.

Todo lo anterior implica entonces en el caso que nos ocupa, observar si los diferentes instrumentos jurídicos administrativos que regulan el nombramiento, remoción y actividad de estos altos funcionarios, contemplan el pago de las mencionadas indemnizaciones en el caso que no sean reelectos. De no ser así, indudablemente no procede pago alguno por esos conceptos en virtud del principio de legalidad a que está sometida la Administración Pública, y que, de acuerdo con el mencionado fallo de la Sala Constitucional, habría obligatoriamente que aplicar.

De conformidad con todo lo expuesto, en criterio de este Despacho, los Presidentes Ejecutivos, Gerentes, Sub-Gerentes, Directores y Sub-Directores Ejecutivos de las instituciones públicas descentralizadas no están amparados por la legislación laboral, sino, son normas y principios del derecho público las que rigen sus relaciones de servicio con el Estado y sus Instituciones. De tal manera, si vencido el período para el cual fueron nombrados no se produce la reelección, y si esas normas y principios no les confieren expreso derecho al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo por esa circunstancia, no procede entonces pago alguno por esos conceptos." (Procuraduría General de la República. Oficio Nº PRS-006-93 de 18 de junio de 1993).

Por su parte, en lo que toca a funcionarios de alto nivel, cuyos nombramientos son por períodos fijos determinados por la ley, la Sala Constitucional ha dicho lo siguiente:

"El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los Presidentes Ejecutivos de las Instituciones Autónomas, que son de nombramiento del Ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. ( ... ). Tal expresión no puede, sin embargo, entenderse reducida a las causales de despido justificado que contiene el Código de Trabajo, ya que el término "legislación de trabajo" usado en la Constitución es más amplio, pues incluye todas las leyes conexas que regulen materia laboral. Y debe necesariamente entenderse en el sentido de "causa legal de extinción del contrato", pues existen muchas otras situaciones, distintas a las del artículo 81 del Código de Trabajo, que justifican la extinción del contrato, sin que las causas puedan ser imputables al patrono de ningún modo, y menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre, precisamente, con los contratos a plazo fijo, que no pueden estimarse proscritos en el servicio público .Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado cuando al vencer el plazo subsistan las causales que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación del plazo es de origen legal, y no convencional, pues en estos casos se tratará (cuando sea verdaderamente justificado, como se expresó antes) de excepciones al régimen especial que la Constitución autoriza por vía de ley. ( ...) Como se observa, el Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en dos sentidos: por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por cuatro años; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los funcionarios municipales que no dependan directamente del Consejo. En este caso, la garantía de estabilidad otorgada a los servidores públicos en la Constitución, viene a resultar limitada por la ley, pues la restringe al requisito de una votación calificada (dos terceras partes de los miembros del Consejo) para su remoción antes del vencimiento del plazo, sin requerir justa causa. Con mayor razón, el vencimiento del plazo opera como causal de extinción legal de la relación, sin que se violenten por todo esto, los artículos 191 y 192 de la Constitución, pues ella autoriza dichas limitaciones, según lo expuesto hasta aquí”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. N.º 1119-90 de 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990). (Lo resaltado es nuestro).

Sobre esta misma materia, en orden a la figura del Ejecutivo Municipal, ese mismo Tribunal Constitucional expuso:

" ... la Sala ha señalado que el Ejecutivo Municipal, junto con el Consejo Municipal, integran el llamado Gobierno Local, de origen constitucional… y por ello, el legislador, al promulgar el Código Municipal lo excluyó del régimen especial de personal que desarrolló para los servidores municipales. (...) Por ello la Sala entiende que el Ejecutivo Municipal no es un simple subordinado del Consejo; la relación que existe entre los dos órganos de gobierno, no es jerárquica y por ello no se le aplican las relaciones ordinarias de índole estatutario o laboral, según el caso". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. N.º 6725-93 de las 14:06 hrs. del 22 de diciembre de 1993). (El resaltado es nuestro).

Finalmente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estimó en torno a las relaciones del Estado con sus servidores, lo que sigue:

"La sentencia del Tribunal Superior, hizo caso omiso de todo el régimen especial del empleo público, al limitarse a fundamentar su decisión en el principio de supremacía de la realidad, que es propio del derecho laboral privado. - Para la actuación del Estado, incluyendo las relaciones con sus trabajadores - que son estatutarias - debe tenerse presente el Principio de Legalidad, que es el que prima y mediante el cual se le permite al Estado realizar sólo aquello que expresamente le esté permitido; ( ... ) El otro principio, el de supremacía de la realidad obedece, en efecto a situaciones más casuísticas y propias del empleo privado, ... porque, como ya lo indicamos anteriormente, cuando se encuentra de por medio la Administración Pública los principios cambian y tienen fundamental importancia los que rigen las relaciones estatutarias entre el Estado y los Administradores -empleados funcionarios o genéricamente, servidores públicos- en especial el Principio de Legalidad-." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. N 254 de las 9:10 hrs. del 30 de agosto de 1996).

De lo hasta aquí expuesto cabe considerar que la figura del Ejecutivo Municipal está excluida de las disposiciones ordinarias del Código de Trabajo, así como de las regulaciones de índole estatutarias que le son propias a los servidores municipales. Siendo ello así, y al no existir norma expresa que disponga el pago de prestaciones legales a este funcionario en caso de no reelección al cumplirse el período de su nombramiento (4 años), resulta improcedente acordar la indemnización prevista en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, en relación con el tiempo servido en esa corporación municipal, aun cuando la naturaleza de las funciones sea de índole permanente.

CONCLUSION

Con fundamento en las consideraciones que se han expuesto, este Despacho es del criterio de que ese municipio no está obligado a asumir la responsabilidad por el contrato de trabajo existente entre el servidor y la institución que le otorgó el permiso.

Asimismo, independientemente de la naturaleza permanente de la función, no procede el pago de prestaciones legales en aquellos casos en que el Ejecutivo no resulte reelecto.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II

/C-163-97 MUNICIPALIDAD DE MORAVIA/