Dictamen : 132 - del 06/10/1993

C-132-93

San José, 6 de octubre de 1993

Sr.

Ing. Roberto Rojas López

Ministro de Comercio Exterior

S. O.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. DM-242-93 de 18 de agosto último, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto de la posibilidad de vender seguros dentro de las Zonas Francas.

De conformidad con lo que ud. expone, es criterio de ese Despacho que el artículo 18 de la Ley de Régimen de Zonas Francas autoriza a empresas instaladas en las Zonas Francas a vender seguros, no cubiertos por el monopolio, a otras empresas del Régimen o empresas extranjeras, para actividades o servicios del Régimen. Se acompaña, además, un proyecto de opinión jurídica dirigido a la Presidencia Ejecutiva del INS, en el cual se afirma que en relación con los seguros que se venden a empresas amparadas al régimen de zonas francas, debe tomarse en consideración que:

1) La Ley del Régimen de Zona Franca "crea una "extraterritorialidad" no sólo aduanera, sino también jurídica, económica y de mercado". Lo que ejemplifica con la posibilidad de contratar en moneda extranjera y la posibilidad de empresas titulares de un "contrato de exportación" de vender a empresas instaladas en la zona, o bien, la contratación con "empresas sin régimen".

2) El legislador diferencia entre la prestación de servicios bancarios y financieros y el resto de servicios en la zona franca. El objetivo de la Ley es que se permita la contratación y prestación de seguros en un mercado especial, circunscrito al creado por la Ley del Régimen de Zona Franca. De manera que no se viola el monopolio estatal, "siempre y cuando se contraten o presten esos servicios solamente entre empresas establecidas en una zona franca o en otros países".

La consulta se formula en virtud de que el Instituto Nacional de Seguros no comparte dicho criterio y considera que dicha Ley tiene posibles vicios de inconstitucionalidad.

Dada la existencia de criterios contrapuestos y en virtud de los efectos que la Ley Orgánica atribuye a los dictámenes de la Procuraduría, mediante oficio de 27 de agosto siguiente, esta Procuraduría concedió audiencia al Instituto Nacional de Seguros para que se pronunciara sobre el punto en cuestión.

En escrito PE-93-94 de 10 de setiembre siguiente, el señor Presidente Ejecutivo del INS manifestó que de acuerdo con los estudios realizados es "imposible legalmente que compañías extranjeras vendan seguros en zonas francas, o que nacionales vendan seguros extranjeros en dichas zonas". No obstante lo cual, el Poder Ejecutivo ha autorizado licencias para dicha venta en zonas francas.

Agrega el INS que la situación presentada plantea la duda de si se está: 1) "ante una violación del monopolio estatal de seguros, 2) Se permite la comercialización de los seguros del Instituto: a) por parte de terceros no autorizados o b) de terceros que requieren previamente la autorización del Instituto".

Ante lo cual, sostiene el INS, es preciso tomar en consideración que el término "zona franca" se refiere a la "exención en el pago de impuestos, tributos o derechos aduaneros", para las mercancías que se comercialicen dentro del ámbito territorial de la zona franca. Concepto que no se modifica en la Ley del Régimen de Zonas Francas, por lo que no se establece una extraterritorialidad que excluya la aplicación total del ordenamiento jurídico costarricense. En consecuencia, dentro de la Zona Franca rige la legislación referente al monopolio estatal de seguros y su administración. Conclusión que encuentra refuerzo en los artículos 18, c) y ch) de la Ley del Régimen de Zonas Francas. Por lo que es necesario armonizar el citado artículo 18 con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Monopolios y del INS y 24, 25 y 26 de su Reglamento, en cuanto a nombramiento de agentes y sucursales. De modo que no se altere la potestad exclusiva del INS de administrar los seguros y de autorizar para que terceros vendan sus seguros.

Afirma el INS, que la Comisión de Asuntos Económicos no concedió al INS la audiencia que preceptúa el artículo 190 de la Constitución Política. Lo que en su criterio se debe a que no se pensó alterar el monopolio de seguros.

Concluye el INS afirmando que los "contratos de seguros que las empresas o los particulares suscriban con sociedades con beneficiarios (sic) del Régimen de Zona Franca distintos al Instituto, son absolutamente nulos y carecen de acción en nuestro ordenamiento. Los acuerdos ejecutivos que conceden licencias para que empresas se dediquen a la comercialización de seguros, dentro de las zonas francas son absolutamente nulos. Si se interpretara que las Ley de Zonas Francas contempla una excepción al monopolio estatal de los seguros, la misma tendría un vicio de nulidad, en tanto carece de la necesaria consulta constitucional a la Institución Autónoma afectada".

Por lo que se hace necesario establecer las particularidades y alcances del régimen de las Zonas Francas, a fin de determinar si efectivamente la Ley Nº 7210 de 23 de noviembre de 1990 modifica la Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas.

A-. LA ZONA FRANCA: UN REGIMEN FISCAL DE FAVOR

El régimen de zonas francas establece la aplicación de disposiciones especiales en orden a la realización de operaciones aduaneras. Se trata, como es sabido, de un régimen derogatorio de las disposiciones legales generales aplicables en la materia en el resto del país; todo con el objeto de favorecer la implantación en el territorio de la zona, de empresas susceptibles de producir para la exportación, así como atraer el capital extranjero para invertir en el país.

Se establece, así, un régimen fiscal de favor para las empresas beneficiarias y el establecimiento de una ficción de "extraterritorialidad" en orden a las operaciones comerciales entre las empresas instaladas en la zona y aquéllas del resto del país; así como respecto de la disposición y uso de divisas en la zona. Excepción que ha perdido parte de su trascendencia original, en razón de la declaratoria de inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 6º de la Ley de la Moneda y la autorización para contratar en divisas, según Resolución de la Sala Constitucional N. 3495-92 de las 14:30 hrs. de 19 de noviembre de 1992.

En virtud de lo alegado en el borrador del criterio legal que se acompañó, es precio recalcar que ninguna disposición de la ley autoriza la afirmación, genérica y absoluta, de que se crea una "extraterritorialidad" jurídica, económica y de mercado. El artículo 1º de la ley es claro en cuanto que la particularidad del régimen reside en el "conjunto de incentivos y beneficios que otorga el Estado a las empresas". Ese régimen se compone, así, de un conjunto de incentivos fiscales -un régimen fiscal de favor-, unido a derogaciones en orden al uso y disposición de las divisas -con el alcance ya indicado-; la posibilidad de recibir otra venta económica: un bono especial sobre la suma total que paguen las empresas por concepto de salario, en las condiciones que allí se regulan, así como la posibilidad de realizar transacciones comerciales entre la Zona y el resto del país, bajo ciertos supuesto.

Es claro que ni el establecimiento de esta ventaja económica ni el régimen de exoneraciones fiscales pueden conducir a considerar que las zonas disfrutan de una "extraterritorialidad", como no sucede en ninguno de los múltiples casos en que el Estado concede exoneraciones o ventajas económicas. Se trata de un régimen aduanero particular, lo que implica, ciertamente, la aplicación de disposiciones especiales en orden a la realización de operaciones aduaneras y excluye la aplicación de las normas aduaneras comunes que resulten incompatibles con el régimen, pero no una derogación total de las disposiciones en esa materia o, en general, legales del país. La ficción de extraterritorialidad queda así reducida a los supuestos de comercio entre Zona y empresas ubicadas en el resto del país.

En igual forma, fuera de los supuestos indicados, no existe disposición alguna que implique la no sujeción de las empresas y de las zonas al ordenamiento jurídico costarricense; circunstancia que debe ser tomado en cuenta por dicho Ministerio.

En relación con el "régimen fiscal de favor" y "extraterritorialidad", esta Procuraduría ha señalado, en dictamen C-204-90 de 10 de diciembre de 1990:

"...las existencias de un régimen fiscal de favor, integrado por la exoneración absoluta del pago de impuestos nacionales y de los aduaneros, con la sujeción a un único impuesto especial (caso del Depósito Libre de Golfito), no significa que esté en presencia de una situación de extraterritorialidad, como se sostiene en el criterio legal que se acompaña..."

Por lo anterior, al analizar el régimen de zonas francas bajo la anterior ley, la Procuraduría, en dictamen: C-102-90 de 26 de junio de 1990, puso de manifiesto que si bien:

"...Doctrinariamente el régimen de zona franca se caracteriza por la existencia de una especie de "extraterritorialidad" aduanera, que permite a las mercancías que ingresan a la zona franca escapar a la aplicación de la ley común, especialmente en lo que se refiere a las obligaciones tributarias. Es decir, la "extraterritorialidad" está referida a que dentro de una parte del territorio aduanero pueden ingresar mercancías producidas en el exterior sin pago de los derechos respectivos y su salida para el exterior goza de análogas ventajas, aun cuando la salida del territorio aduanero nacional deba satisfacer (normalmente) los correspondientes derechos. Puesto que la introducción de mercancías en el territorio de la zona no está sujeta a los derechos y tributos de importación, se considera que dichas mercancías no están en el territorio aduanero nacional".

En el caso costarricense esta ficción de "extraterritorialidad":

"solo se manifiesta en la regulación del intercambio comercial entre las empresas instaladas en zona franca y las instaladas en el territorio aduanero nacional. No cabe afirmar que la introducción de mercancías extranjeras a la zona y la salida de artículos hacia el exterior, en ambos casos sin pago de los correspondientes tributos, presuponga esa "extraterritorialidad" ya que para nuestro ordenamiento lo que existe es una exoneración del pago de los tributos que gravan esas operaciones y la actividad de la empresa. Y si la exoneración del pago se produce, es porque previamente ha surgido la obligación tributaria, surgimiento que no acontece en los casos de extraterritorialidad".

Por lo que más que una extraterritorialidad aduanera y fiscal, existe un régimen fiscal de favor fundado en el otorgamiento de exoneraciones tributarias. Existiría extraterritorialidad si la ley indicara que respecto de las mercancías internadas en la zona no surge la obligación tributaria, caso en el cual no sería necesario otorgar exenciones del pago de tributos. Disposición que con base en los principios de legalidad tributaria y de reserva de ley en la materia -absoluta según la Sala-, debe ser de rango legal o superior a la ley. Obsérvese que incluso a lo largo de la discusión legislativa de la actual Ley Nº 7210 se enfatizó en que la ley creaba un régimen aduanero y fiscal especial; sin embargo, no se hizo referencia a la creación de una zona de "extraterritorialidad", que condujera a la no aplicación del ordenamiento jurídico costarricense, como se ha presupuesto erróneamente. Así como tampoco se afirmó que respecto del Régimen de Zonas Francas, o de las empresas instaladas en esas Zonas, no rige el ordenamiento jurídico costarricense.

B-. EL MONOPOLIO DE LOS SEGUROS

Dispone el artículo 1º de la Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros, Nº 12 de 30 de octubre de 1924:

"El contrato de seguro sobre riesgos de cualquier género será en lo sucesivo monopolio del Estado. Exceptúanse de este monopolio las sociedades nacionales de seguros de vida, cooperativo o mutuo, existentes en la actualidad".

Dicha disposición es complementada por lo dispuesto en el artículo 4º de la ley, según el cual:

"Desde la fecha en que el Ejecutivo declare asumir el monopolio de toda clase de seguros, quedará prohibido a las Compañías, Sociedades y Agencias y particulares el tramitar operaciones de seguro de la clase indicada en el respectivo decreto, y se reputarán como inexistentes y sin valor, las pólizas expedidas en contravención de esta ley y que deban tener su realización en el país.

Toda persona física o jurídica que viole o intente violar en cualquier forma el monopolio que esta ley establece, incurrirá en una pena de noventa a ciento ochenta días multa, que se determinará con sujeción al artículo 53 del Código Penal vigente; y en inhabilitación de tres a seis meses con las pérdidas, incapacidades y privaciones que señale el artículo 57 del expresado cuerpo de leyes.

(...)"

Ese monopolio que corresponde al Estado es administrado por el Instituto Nacional de Seguros, con fundamento en el artículo 5º de esa ley:

"La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José, y podrá establecer en cualquier lugar del país las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde".

De acuerdo con dicha ley, el monopolio estatal concierne toda clase de seguros. Lo que unido al monopolio de reaseguros, dispuesto por la Ley Nº 6082 de 30 de agosto de 1977:

"Art. 1º: Por ser de interés público, se establece a favor del Estado el monopolio de reaseguros, cuya administración será ejercida por el Instituto Nacional de Seguros.

El monopolio de reaseguros comprenderá toda clase de riesgos, tanto en el área de los seguros personales como en los de los seguros de daños".

"Art. 3º: La administración del monopolio de reaseguros trabajará todas las modalidades del reaseguro y podrá participar en los mercados nacional e internacional, mediante tratados o de manera facultativa",

Significa que en el país la actividad aseguradora es pública, no privada y que su administración corresponde al INS. Conforme con dicha normativa, no existe un tipo particular de seguros que -aparte de lo dispuesto en el artículo 1º anteriormente transcrito- constituya un límite al monopolio del Estado en la materia.

Cabe recordar, que la existencia de monopolios estatales como el que nos ocupa, está prevista en el texto constitucional, que no sólo -repetimos- no los prohíbe, sino que lo que hace es someter "nuevos" monopolios a una aprobación legislativa calificada, sea dos tercios de la totalidad de los señores Diputados. Por lo que no es válido reputar que la existencia del monopolio de seguros resulte -por su condición de monopolio- inconstitucional.

Corresponde, empero, determinar si dicha generalidad del monopolio ha sido rota por la Ley del Régimen de Zonas Francas.

C-. LA VENTA DE SEGUROS POR EMPRESAS DEL REGIMEN

El artículo 18, inciso b) de la Ley Nº 7210 de 23 de noviembre de 1990 dispuso:

"Las personas físicas o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con actividades en las Zonas Francas, contempladas en esta ley y las que resultarán incluidas en el respectivo acuerdo ejecutivo, podrán:

(...).

b) Prestar y contratar servicios a las empresas de las Zonas Francas y a personas físicas o jurídicas domiciliadas en el extranjero, tales como financiamiento, seguros, embarque, expedición, documentación, abastecimiento, arrendamiento de edificio, mantenimiento y cualesquiera otros que sean convenientes para el desarrollo de la Zona Franca o del régimen en general.

Las empresas que se dediquen a la prestación de servicios bancarios o financieros, deberán regirse por la normativa del Sistema Bancario Nacional y conexa, así como por la reglamentación que al efecto exista".

Cabe indicar que esa última frase del inciso b) es consecuencia directa de lo dispuesto en el artículo 17, inciso c), párrafo segundo; sea que las entidades financieras y bancarias instaladas en la Zona no son empresas beneficiarias del Régimen, por lo que no pueden regirse por las normas de éste, sino por las propias de su naturaleza bancaria o financiera.

Si la disposición del artículo 18 es examinada en forma aislada, la conclusión necesaria sería que para las empresas de Zonas Francas y personas domiciliadas en el extranjero no rige la regla del monopolio estatal de seguros. Empero, lo dispuesto en el último párrafo del artículo 18 en cuestión:

"Ninguna de las disposiciones de este artículo eliminará los monopolios estatales existentes en la actualidad", obliga a interpretar los alcances del inciso b): autorización para prestar y contratar servicios de seguros por una empresa instalada en la zona, con fundamento en la inalterabilidad del monopolio estatal de seguros. Máxime que, si se observa, es el único servicio de los allí contemplados prestado en régimen de monopolio.

Pues bien, el examen del expediente legislativo correspondiente revela la clara intención y voluntad de los legisladores de mantener incólume el monopolio estatal de los seguros, dejando inalterada, entonces, la competencia del Instituto Nacional de Seguros en la materia. Diversas intervenciones así lo demuestran:

Al discutirse la situación de las empresas financieras y bancarias, el entonces Diputado Lic. Oreamuno, señala:

"Por ejemplo, tenemos una situación muy especial de los seguros de Costa Rica. Permítanme buscar otro ejemplo para suponer, en un momento, que, si hubiera desaparecido el monopolio del seguro y entonces una compañía que presta el servicio de seguro decidiera venir a instalarse ahí, esa empresa no estaría cubierta por la excepción a la que se refiere la moción N. 5 (en cuanto a bancos y entidades financieras) y entonces esa empresa sí gozará de esos beneficios". Expediente Legislativo Nº 10.562, folio 935, discusión de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos).

La abolición del monopolio estatal de seguros se presenta como hipotética, en tanto no era un efecto deseado. Y para despejar dudas se decide legislar respecto de una de las observaciones hechas por la Contraloría General de la República, para quien:

"En relación con esta norma (actual artículo 18) y sus diferentes incisos, se plantea la seria duda de si las facultades que se le confieren a las empresas con las actividades en las zonas francas no lesionarían o interferirían gravemente en las competencias asignadas por ley a entidades o empresas públicas existentes, tales como RECOPE, Instituto Nacional de Seguros, Consejo Nacional de Producción (Fábrica Nacional de Licores), Banco del Estado, etc. Conviene que los señores Diputados examinen detenidamente los alcances de esta disposición y las consecuencias, que, de mantenerse invariable, podría acarrear para el país en general, de llegar a convertirse en ley de la República" (IBID. folios 1239-1240).

Ante dicha comunicación el Presidente de la Comisión manifestó:

"No podemos pensar en una empresa que vaya a refinar, a vender seguros, o a producir alcohol. ¿Estamos claros en eso? Parece que sí" (ibid., folio 1227).

El Diputado Oreamuno afirma, empero, la necesidad de regular expresamente el punto, con el objeto de que "no se diga que nosotros estamos eliminando el monopolio de seguros o de cualquier otra cosa". Luego agrega, si "dejamos los seguros y no tenemos una afirmación similar (a la de prestación de servicios financieras que se regirán por la LOSBN) pudiera interpretarse que estamos eliminando el monopolio de seguros para las empresas domiciliadas en zona franca. Esa es la duda que he tenido, por eso es que proponía... No me aferro a la redacción, lo único que pienso es que si no es esa la intención que tenemos y no creo que sea la intención de ninguno de los miembros de esta Comisión eliminar el monopolio de seguros, en este momento, si no es eso, mejor introduzcamos una disposición general". (IBID, folios 1323-1325). Por lo que propuso la moción: “Ninguna de las disposiciones de este artículo eliminará los monopolios estatales actualmente existentes", que fue aprobada sin discusión (folio 1325). Al explicar esta moción en Primer Debate, el Diputado Muñoz Céspedes manifestó:

"Asimismo, con el objeto de que no se permita con este proyecto la creación de nuevas empresas de servicios, que únicamente el Estado provee actualmente, como por ejemplo los seguros, se contempló una cláusula en que se establece que esas disposiciones no servirán para la eliminación de los monopolios estatales existentes actualmente, otro portillo cerrado" (ibid, folio 1412).

Todo lo cual obliga a una interpretación restrictiva en orden a los servicios de seguros, únicos de los previstos por la norma en cuestión que constituyen monopolio estatal. La existencia de ese monopolio impide, precisamente, que se constituya una empresa en la zona franca -independiente del INS- con capacidad para prestar el servicio de seguros o reaseguros.

De modo que en criterio de este Órgano Asesor, el alcance de dicha disposición es que: 1) las empresas instaladas en la zona franca podrán contratar con firmas o personas domiciliadas en el extranjero la compra de seguros extranjeros, aspecto que resulta indiscutible a tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924 (prohibición de venta de seguros "que deban tener su realización en el país") y que incluso podría considerarse contenido en el principio de libertad que rige la acción de las personas privadas; 2) el INS, en tanto administrador del monopolio estatal, puede autorizar empresas para que vendan sus seguros dentro de la zona franca; 3) como consecuencia lógica del monopolio de seguros, una empresa instalada en la zona franca no podría negociar con empresas del régimen, seguros nacionales o extranjeros.

Puede discutirse si una empresa en la zona puede ofertar seguros extranjeros para las empresas del régimen. La venta de seguros es una actividad que, en virtud de su carácter de monopolio, no se encuentra dentro del comercio de los hombres. y ello conduce, entonces, a la imposibilidad de que sea constituida una empresa nacional para vender seguros al exterior desde el territorio nacional, por una parte, o bien que venda seguros extranjeros en la Zona, por otra parte. Esto último en cuanto existe una prohibición genérica a los particulares para "tramitar operaciones de seguro" (artículo 4º de la Ley Nº 12 antes transcrita) en el país. Aparte de que, efectivamente, la Ley de Zonas Francas no autoriza para otorgar servicios de seguro no contratables en Costa Rica.

Lo anterior con independencia de que deban tener o no su realización en el país.

D-. EN CUANTO A LA AUDIENCIA LEGISLATIVA AL INS

Si bien del examen del expediente legislativo no se comprueba que la Asamblea Legislativa haya procedido a dar al INS la audiencia prescrita por el artículo 190 de la Carta Fundamental, es preciso recordar que la valoración de esa circunstancia escapa de la competencia de la Procuraduría General de la República. Se trataría de un vicio de procedimiento legislativo, cuyo conocimiento corresponde, en efecto, al Contralor de Constitucionalidad.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Ley del Régimen de Zonas Francas, Nº 7210 de 23 de noviembre de 1990, artículo 18, inciso b) no modifica ni altera el monopolio estatal de seguros y reaseguros, creado por las leyes N.º s 12 de 30 de octubre de 1924 y 6082 de 30 de agosto de 1977.

2-. Consecuentemente, se mantiene incólume la competencia del Instituto Nacional de Seguros para vender seguros en el país.

3-. Por lo que la venta de seguros que deban tener su realización en Costa Rica, en la Zona Franca, debe ser autorizada por el Instituto Nacional de Seguros.

4-. Las empresas instaladas en las Zonas Francas, como cualquier otro sujeto privado en el país, están autorizadas para contratar en el extranjero toda clase de seguros que no deben ser realizados en el país (artículo 4º, a contrario, de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924).

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA