Dictamen : 075 - del 28/05/1993

C-075-93

28 de mayo de 1993.

Licenciado

Juan Mena Murillo

Gerente

Instituto Costarricense de

Acueductos y Alcantarillados

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No.SG-92-1067 de 22 de setiembre del año pasado. En el mismo consulta si el Presidente Ejecutivo de ese Instituto (A y A) está facultado para autorizar los viajes al exterior. Lo anterior, respecto de los funcionarios que se capacitaran según el Convenio entre el A y A y CAPRE.

Dicho Oficio fue complementado por el No. G-93-130 del 11 de mayo de este año, en el cual indica que tal potestad la ejercería el Presidente Ejecutivo, no por delegación sino por ejecución del Acuerdo de tipo reglamentario en que la Junta Directiva del A y A, aprobó el Instructivo para la Aplicación del Convenio con el CAPRE, en el cual se contempla esa posibilidad y además prevé los gastos que corren por cuenta del A y A.

Al respecto, adjunta el oficio No.DJ-CC-226-92 de 14 de setiembre último de la División Jurídica del ICAA, en sentido afirmativo a su consulta. Este se basa en que el Presidente Ejecutivo del ICAA es el jerarca en materia de gobierno. (artículo 6 incisos k) y ll) del Reglamento a la Ley de Presidencias Ejecutivas y acuerdo No.90-178 de sesión ordinaria 90-068 de 29 de agosto de 1990 de Junta Directiva)

Además, refiere dicha División, que la Junta Directiva del Instituto al aprobar el Instructivo de Aplicación del Convenio con el CAPRE, delegó al Presidente Ejecutivo su ejecución. Concretamente, la selección de los becarios y la aprobación de la participación de los funcionarios del ICAA en actividades del exterior (acuerdo No.92-120 de la ses. ord. 92-035 de 12 de mayo de este año, art.7).

Por otra parte, adjunta el oficio No.AU-92-248 de 14 de setiembre último del Auditor del ICAA, según el cual, los viajes al exterior deben ser autorizados por el Órgano Superior. Se funda para ello, en los artículos 7 y 31 del Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos (Acuerdo No.28-EE-92 de la Contraloría Gral.) y 90,e) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

En ese sentido, entiende -aunque no lo dice expresamente- dicho Auditor que el Órgano Superior es la Junta Directiva y que esta como Órgano Colegiado no puede delegar sus funciones. Aún más, refiere que no se está cumpliendo con la Directriz del Presidente de la República No.7 y su modificación por la Directriz No. 13, de 12 de noviembre de 1991 y 17 de febrero de este año, por su orden.

Pues bien, conviene en primer término, referirse al Convenio Constitutivo del Comité Coordinador Regional de Instituciones de Agua Potable y Saneamiento de Centro América, Panamá y República Dominicana, suscrito el 23 de octubre de 1989. (incorporado a nuestro Ordenamiento como "Protocolo de Menor Rango" de la Carta de la ODECA, por decreto No.19862-RE-S de 20 de agosto de 1990, art.20)

El Comité Coordinador constituido por el Convenio de cita, está integrado por dos representantes de cada país, uno de los cuales es el funcionario de mayor jerarquía o Autoridad Máxima de la Institución Miembro del CAPRE, y tiene por objetivo la cooperación horizontal, el desarrollo institucional y establecer programas de cooperación técnica en la región. (arts.6,7,1) y 8 del Decreto citado).

Empero, dicho Convenio no regula expresamente el procedimiento de selección de los funcionarios de las Instituciones Miembros, que puedan recibir becas para cursos de capacitación en el exterior. Tampoco, contiene ningún elemento que permita definir el Órgano Persona de cada Institución Miembro, a la que corresponda autorizar los viajes al exterior, para efectos de capacitación, amparados al Convenio.

Luego, las directrices de cita disponen que todo viaje al exterior de funcionarios -inclusive los de capacitación o becas de estudio- debe ser autorizado institucionalmente y luego por el Ministro rector del sector. La solicitud a este debe ser suscrita -en lo que puede interesar- por el Presidente Ejecutivo, Gerente o Director Ejecutivo; o por el Director Administrativo en su caso.(arts.1,3,5 Directriz 7)

La referencia del señor Auditor de ese Instituto a estas directrices parece más bien estar referida al incumplimiento en que pueda estar incurriéndose, al no solicitarse autorización al Ministro Rector para los viajes al exterior. Pues al mencionarse en ellas, que al Presidente Ejecutivo y al Gerente de la Institución corresponde solicitarla, no nos aclara si ellos deben dar la autorización institucional.

Asimismo, el Reglamento de Gastos de Viaje antes citado (Acuerdo No.28-EE-92 de 11 hrs. del 21 de agosto de 1992), establece que, para tener derecho a gastos, el órgano superior de la institución pública debe dictar el acuerdo de autorización de los viajes al exterior. Los gastos de los becarios se regulan por el contrato de beca y las disposiciones legales pertinentes. (arts.7, 30 y 31)

En el caso del ICAA, la Junta Directiva aprobó por acuerdo No.9067 (publicado en La Gaceta No.90 de 14 de mayo de 1990), el Reglamento de Becas para Capacitación y Desarrollo del Personal. Según el mismo corresponde a la Gerencia la selección final de los candidatos a becas al exterior oficialmente ofrecidas al ICAA, asesorado por un Comité Superior de Capacitación. (arts.10, 13, 49 y 50)

La Junta Directiva, se asignó la aprobación de la extensión al período de los contratos y consecuentemente de su financiamiento, levantar restricciones a becarios para volver a serlo, conocer en última instancia -en virtud de apelación- de las decisiones técnicas del Departamento de Capacitación y Desarrollo del Personal, encargado de administrar las becas (arts.4 a 8, 45, 52, 69 del Reglamento)

Particularmente de interés, resulta el numeral 51 de ese Reglamento, en cuanto establece:

"Los funcionarios, a quienes la Institución apruebe becas en el exterior, podrán disfrutar, total o parcialmente, de los siguientes beneficios en caso que éstos no sean brindados por el organismo o Institución a la que asistirá, o no haya entes que lo patrocinen, y siempre y cuando se cuente con la aprobación de la Junta

Directiva:

a) Licencia para realizar estudios, con goce de sueldo total o parcial.

b) Los pasajes de ida y regreso con clase económica al lugar en el cual se efectuarán los estudios.

c) Una suma diaria para cubrir los gastos de hospedaje y alimentación en el exterior, incluyendo los días absolutamente necesarios para los traslados, para lo cual se tomarán como referencia los viáticos indicados en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para los Funcionarios y Empleados del Estado", dictado por la Contraloría General de la República.

ch) Un seguro médico o seguro de accidentes y salud.

d) Los gastos..."

Según el mismo Reglamento corresponde a la Administración Superior establecer anualmente las áreas que, deberán fortalecerse mediante las becas del Instituto y fijar las políticas relativas a la distribución anual de los recursos para capacitación. (arts.2, 6, 10 párrafo 3°) Empero, no define dicha normativa que deba entenderse por Administración Superior del ICAA.

De lo expuesto hasta aquí, el acuerdo No.92-120 por el cual la Junta Directiva asigna al Presidente Ejecutivo la asignación de la becas por el Convenio con el CAPRE, es una derogatoria específica al Reglamento de Becas antes comentado, en cuanto este asigna esa decisión al Gerente del ICAA. Lo cual, es posible a partir del Dictamen de esta Procuraduría General No. C-023-93 del 10 de febrero de 1993.

Ahora bien, como ninguna de las reglamentaciones mencionadas define que puede entenderse por el Órgano o Administración Superior, debe recurrirse al análisis de la normativa que regula la organización de los entes descentralizados y en particular del A y A.

Sin perjuicio de lo anterior, entendemos como Superior el Órgano: "Que supera a los otros, que pertenece a una clase o categoría más elevada: grados superiores...Dícese de la persona que tiene autoridad sobre las otras en el orden jerárquico."(Ramón García-Pelayo y Gross. "Larousse. Diccionario Usual".6a.edición. México, 1985. Pág.625)

Luego, de la jurisprudencia de esta Procuraduría se desprende que las Junta Directivas son Órganos Superiores dentro de la Administración Descentralizada. Esto particularmente respecto del Presidente Ejecutivo, como Órgano Superior Unipersonal de la entidad, respecto del cual ello podría suscitar algún cuestionamiento. En aquella se ha dicho:

"De la creación de la figura de los presidentes ejecutivos, no se puede colegir una disminución de las atribuciones que ya tenían con anterioridad las juntas directivas y mucho menos de sus competencias administrativas, pues la normativa que crea a estos órganos persona más bien nos demuestra su sujeción en esta materia a las segundas."(Dictamen C-085-87 del 20 de abril de 1987)

"...como agente u órgano (...el Presidente Ejecutivo...) ejecutivo principal...podría hablarse de una cierta subordinación funcional, en el tanto...debe cumplir las funciones que le encomiende la Junta Directiva y velar por el cumplimiento de las decisiones de la misma Junta..." (Dictamen C-268-84 del 14 de agosto de 1984)

En efecto, el papel de las Juntas Directivas es el de dictar y aprobar la política sustantiva y administrativa del ente, ósea que esos cuerpos colegiados constituyen la máxima autoridad del ente, a los cuales debe sujetarse el Presidente Ejecutivo. (OFIPLAN. "Directrices, Políticas Socioeconómicas y Administrativas en la Ley General de la Administración Pública". San José, 1982. Página 1)

Pues bien, la Ley General de la Administración Pública, establece en sus numerales 101 y 105,1 lo siguiente:

"Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.

"La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento."

Por su parte, la Ley de Presidencias Ejecutivas (Ley No.5507 del 19 de abril de 1974), establece:

"Artículo 3o.-Reformáse el artículo 4o. de la ley No.4646 de 20 de octubre de 1970, para que se lea así:

"Artículo 4o.-Las Juntas Directivas del…Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados...estarán integradas de la siguiente manera: 1) Presidente Ejecutivo...cuya gestión se regirá por las siguientes normas: a)...le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten...Asimismo, asumirá las demás funciones...que le asigne la propia Junta."

La reglamentación de dicha Ley, dispone en lo conducente:

"Artículo 6o.- Atribuciones y Cometidos. El Presidente Ejecutivo...es el superior jerárquico del Gerente, en los términos en que la Ley General de la Administración Pública, lo establece en sus artículos 101 y 102, en nombre de la Junta Directiva. El Presidente Ejecutivo tiene a su cargo los siguientes cometidos: a) Informar a la Junta Directiva...de suerte que la Junta pueda decidir...en el ejercicio de las potestades aludidas en los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública...n) Las demás...que le encomiende la Junta Directiva en uso de sus atribuciones..."

Conforme con la normativa transcrita no pueden quedar dudas de que la Junta Directiva del AyA es el Órgano Superior pues puede dirigir y ordenar la actividad desplegada por el Presidente Ejecutivo, en cuanto le corresponde fijar en definitiva las políticas del ente y en cuanto éste último es un ejecutor de sus decisiones. Amén de que la Junta Directiva tiene una competencia que abarca la del segundo, pues se refiere tanto al Gobierno como a la Administración de la Entidad.

De modo que, el Órgano Superior a que se refiere el Reglamento de Gastos de Viaje de cita, no puede ser otro que la Junta Directiva del A y A, como la entendió esta al emitir el Reglamento de Becas mencionado. Inclusive así lo interpretó esa Junta al aprobar el Instructivo de Aplicación del Convenio con CAPRE, que en su artículo 2.2, d último párrafo dice:

"La aprobación de la participación de los funcionarios de A y A en actividades al exterior será autorizada por la Presidencia Ejecutiva. Tal potestad se otorga por delegación de la Junta Directiva."

Lo anterior, viene confirmado por la Ley Orgánica del A y A (Ley No.2726 del 14 de abril de 1961), según la cual:

"Artículo 11.-Corresponde a la Junta Directiva:

a) Dirigir la política de la Institución, fiscalizar sus operaciones y acordar las inversiones de los recursos de la misma."

Conforme con la norma transcrita, los gastos de la entidad los autoriza la Junta Directiva. En concordancia, la autorización de los viajes al exterior debe darla también esa Junta, por implicar un gasto. Además, si se dividiera una y otra autorización en diferentes Órganos, podrían ocurrir contradicciones entre estos.

No obsta lo anterior, el que la Junta Directiva del A y A, autorizase genéricamente los gastos de viajes por el convenio con CAPRE. Esto porque ello significaría desatender la Reglamentación sobre Viajes emitida por el Órgano Contralor, que exige para reconocer un gasto la autorización del viaje proveniente del Órgano Superior.

La cuestión es si la Junta Directiva puede delegar la atribución correspondiente de autorizar los viajes al exterior, en el Presidente Ejecutivo, para el caso de las actividades amparadas en el Convenio con el CAPRE. Pues bien, como se trata de una atribución de la Junta Directiva, su delegación no es posible, por expresa prohibición del numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, que dice:

"La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

...e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario."

Conforme con la norma transcrita, no sería posible a la Junta Directiva, delegar su función superior de autorizar los viajes al exterior. No importa al efecto, que la transferencia pueda operarse vía acto administrativo concreto o disposición general. Pues en ambos casos, se violaría la normativa del A y A y el Reglamento de Viajes antes mencionado.

Tampoco es aceptable la tesis de que la autorización de los viajes al exterior por el Presidente Ejecutivo se daría no por delegación de la Junta sino como un acto de ejecución de una decisión suya contenida en el Acuerdo que aprobó el Instructivo de Aplicación del Convenio con CAPRE. En tal caso no se trataría de un mero acto de ejecución, sino de verdadera sustitución.

En conclusión, el Presidente Ejecutivo, encargado por la Junta Directiva del A y A, del cumplimiento del Instructivo de Aplicación del Convenio con el CAPRE, no puede autorizar los viajes al exterior. Además, de lo expuesto, porque implicaría una violación de los principios de regularidad y jerarquía de las fuentes del Ordenamiento. (art.6o. LGAP)

Sin embargo, por envolver su consulta un examen sobre los alcances de una reglamentación proveniente del Órgano Contralor. Así como, un control jurídico-contable sobre la forma en que se disponen los gastos por viajes al exterior de esa Entidad. Recordamos que la decisión final del asunto es competencia de la Contraloría General de la República. (art.4 d) de su Ley Orgánica).

En este sentido, nuestra Ley Orgánica, establece que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos, que posean una jurisdicción especial establecida por ley. (art.5). Por lo que, este pronunciamiento constituye una opinión sin carácter vinculante para esa Institución y que servirá de criterio de interpretación, sin perjuicio de lo que al respecto considere el Órgano Contralor.

CONCLUSION:

En los términos expuestos, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no puede transferir su atribución de autorizar los viajes al exterior al Presidente Ejecutivo, para los efectos de capacitación de funcionarios conforme al Convenio Constitutivo del CAPRE. Ello sin perjuicio, de lo que establezca la Contraloría General de la República, en el marco de su competencia.

De usted atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

LDFZ/