Dictamen : 065 - del 29/04/1994

C-065-94

29 de abril de 1994

Señor

Ing. José Luis Gómez Vargas

Gerente

Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio Nº 771-G-93 de 22 de octubre último, por el que consulta a esta Procuraduría sobre la procedencia o no del cargo de Subgerente en la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH, y que en el caso de que dicho cargo sea procedente, a qué órgano de la misma le compete su nombramiento o designación. Para ello adjunta a su solicitud el criterio del Departamento Legal de la ESPH, oficio Nº 52-93 de fecha 31 de mayo de 1993.

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

Con la Ley N.º 5889 de 8 de marzo de 1976, se creó la "Empresa de Servicios Públicos de Heredia", señalándose que la misma "será un organismo técnico auto-financiado y tendrá plena personalidad jurídica y patrimonio propio" (ver en este sentido los artículos 1º y 2º de dicha Ley Constitutiva Nº 5889).

Para el tema que nos ocupa, es relevante precisar lo advertido en el último párrafo del citado artículo 2º de la Ley Nº 5889, en cuanto indica que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia "estará sujeta a todos los controles que para los entes descentralizados establece la legislación vigente, salvo en todo aquello en que los mismos resulten modificados expresamente por la presente ley" (lo resaltado no es del original).

Precisamente dentro de dichos controles a los que están sujetos los entes descentralizados, está el denominado "principio de legalidad", el cual no está modificado ni excluido expresamente por la Ley Nº 5889 y por lo tanto, resulta de aplicación obligatoria para la ESPH.

Tal y como se advirtió en su oportunidad por parte de esta Procuraduría, el principio de legalidad constituye "el marco de referencia dentro del cual se desenvuelve la Administración Pública, sea, que la misma se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, pudiendo realizar solo aquella actividad expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico, o sea, todo lo que no le está autorizado a la Administración le está vedado" (ver en este mismo sentido el dictamen Nº C-143-93 de 28 de octubre de 1993).

En forma similar se pronunció el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz:

"Puede decirse que hoy el principio de legalidad prescribe que todo acto o comportamiento de la administración debe estar sometido a una autorización previa del ordenamiento, salvo que resulte evidente que se trata de una actividad privada, regulada por el derecho civil o mercantil en virtud de un voluntario sometimiento de la Administración misma. De este modo no sólo los de imperio (que crean, modifican extinguen derechos y obligaciones del particular frente al Estado) sino también los actos de organización y trámite del mundo interior de la Administración (que ponen los medios necesarios para que el acto principal se realice) lo mismo que los llamados actos de gobierno (de posterior explicación) entran dentro del ámbito de aplicación del principio.

Todo acto o comportamiento del Estado debe estar autorizado previamente, salvo que sea de índole privada" (tomado del pronunciamiento Nº C-114-85 de 30 de mayo de 1985, página 2).

Igualmente, la propia Sala Constitucional, al desarrollar el principio de legalidad contenido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública LGAP, ha establecido mediante resolución Nº 4310-92 de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992, que:

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración".

Si bien es cierto que en la Ley Constitutiva Nº 5889 se consigna de manera expresa dentro de la estructura administrativa de la ESPH, la figura del "Gerente", detallándosele para tal efecto sus funciones y atribuciones legales, forma de nombramiento, órgano que lo nombra, obligación de rendir caución por el ejercicio de su cargo (ver en este sentido los artículos 19 inciso g), 20 incisos del a) al g) y 22); igual es válido admitir que en dicha normativa legal no se contempla expresamente, dentro de tal estructura organizativa, el cargo de "Subgerente".

Además, debe necesariamente partirse de lo expresado en la comunicación del Acuerdo de Junta Directiva de la ESPH Nº JD 23- 93, por medio de la cual le informan al Ing. José Luis Gómez Vargas, en su condición de Gerente, el Acuerdo de Junta Nº 1564 de la sesión celebrada el 21 de enero de 1993, relativo a los "Trámites para solicitar autorización de una plaza de subgerente". Es precisamente en los Considerandos del citado Acuerdo de Junta Directiva, donde se nos clarifica el motivo de propiciar la creación de la referida plaza de "subgerente":

"I.- Considerando:

1. Que la ESPH ha experimentado un crecimiento acelerado en los últimos años.

2. Que las funciones de la Gerencia se han incrementado, por consiguiente.

3. Que es necesaria e imperiosa la figura de un profesional que coadyuve en las tareas que tiene que desarrollar la Gerencia.

4. Que la ESPH tiene delante la construcción y desarrollo de una serie de obras de infraestructura contempladas en el PLAMABHER y en el PLAMAGAM.

5. Que es necesario mantener y aumentar la eficiencia y la eficacia en el servicio de agua potable, energía eléctrica, alcantarillado sanitario y alumbrado público, en las áreas servidas por la ESPH."

Nótese que el fundamento para solicitar el establecimiento de la plaza de subgerente que nos ocupa, parte de las circunstancias especiales expuestas por la Junta Directiva de la ESPH, de que esta empresa ha sufrido, en los últimos años, un importante crecimiento; que, como consecuencia lógica, las funciones del Gerente igualmente se han incrementado; y que sumado a lo dicho, se encuentra pendiente la construcción y desarrollo de una serie de obras de infraestructura previamente programadas. Todo lo anterior, dentro de la necesidad de "mantener y aumentar la eficiencia y la eficacia en el servicio de agua potable, energía eléctrica, alcantarillado sanitario y alumbrado público, en las áreas servidas por la ESPH".

De lo expresado hasta ahora se puede llegar a concluir que con la creación o establecimiento del puesto de "subgerente" en la ESPH, de acuerdo con la normativa que se detallará seguidamente, se pueden dar los siguientes supuestos:

A) Que el "Subgerente" se constituya en un cargo más dentro de la organización interna administrativa de la ESPH, señalándosele internamente las funciones que tendrá como funcionario llamado a coadyuvar en las tareas de la Gerencia, todo lo cual vendrá a ser regulado por la Junta Directiva en el respectivo estatuto orgánico o reglamento interno de la ESPH;

B) Que el Subgerente llegue a sustituir eventualmente al Gerente en casos de ausencia de éste, asumiendo funciones o competencias que son propias del Gerente por mandato expreso legal.

Veamos seguidamente el desarrollo de cada uno de los anteriores supuestos:

A) Para el primero de los casos, sea, que el Subgerente se constituya en un cargo más dentro de la organización interna administrativa de la ESPH, al cual se le indicarían internamente sus funciones (todo por vía del estatuto orgánico o reglamento interno de la ESPH), es claro que tal posibilidad está admitida en los artículos 59 y 65 de la Ley General de la Administración Pública LGAP, en relación con el mismo numeral 19º incisos a) y b) de la Ley Nº 5889 antes citada.

Es así como el artículo 19º establece en sus incisos a) y b), que se tiene como función legal de la Junta Directiva de la ESPH, no solo el "dictar el Estatuto Orgánico de la Empresa", sino además el aprobar "los reglamentos internos, en lo que no sea competencia exclusiva de otros entes".

Dicha competencia legal dada a la Junta Directiva de la ESPH, de establecer la normativa interna que regirá a este tipo de entidad, encuentra igualmente su correlato en los numerales 59 y 65 de la LGAP, al disponer estos lo siguiente:

"Artículo 59.- 1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura."

"Artículo 65.- 1. Todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos".

Si acogemos la definición clásica de "competencia" dada por Agustín Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo, Parte General I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1977, página IX-33), en el sentido de que es " el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de "competencia" da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar..."; y siempre en armonía con las disposiciones legales hasta ahora transcritas, se puede afirmar que la Junta Directiva de la ESPH está facultada por ley, y en consecuencia, es el órgano competente para establecer el cargo de Subgerente dentro de la estructura organizativa interna de la ESPH, siempre y cuando ello lo realice o norme a través del respectivo estatuto orgánico o reglamento interno y sin establecerle potestades de imperio.

Consecuentemente, tenemos además que el numeral 104 inciso 2) de la LGAP, nos da la base legal necesaria para que la Junta Directiva de la ESPH nombre o designe al funcionario que ocupará el cargo de Subgerente, pero, reiterando, una vez creado este puesto por vía del estatuto orgánico o reglamento interno, en virtud de la potestad reglamentaria otorgada por ley a la ya precitada Junta Directiva.

Dicho artículo 104 inciso 2) de la LGAP señala lo siguiente:

"Artículo 104.- 2) Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal" (lo resaltado es nuestro).

En resumen: es posible el establecimiento del cargo de Subgerente en la empresa consultante, siempre y cuando se cumpla con lo siguiente: que el mismo esté contemplado expresamente en el respectivo estatuto orgánico o reglamento interno de la ESPH que dicte la Junta Directiva; que no se le establezcan potestades de imperio; y que se le indique sus funciones y atribuciones. Asimismo, la Junta Directiva de la ESPH es el órgano colegiado competente para nombrarlo.

Lo anterior estaría en concordancia con los preceptos normativos que, sobre el servicio público y la forma continua y eficiente con que debe ser prestado, nos dispone la Ley General de la Administración Pública, en particular los artículos 4º, 10º y 16.1, que a la letra señalan:

"Artículo 4º.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios".

"Artículo 10º.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

"Artículo 16º.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia."

B) Para el segundo de los supuestos, sea, que una vez establecido el cargo de Subgerente por medio del estatuto orgánico o reglamento interno de la ESPH y verificado también su nombramiento, éste llegue a sustituir eventualmente al Gerente en casos de ausencia, asumiendo funciones o competencias que son propias del Gerente por mandato expreso legal, se hace necesario advertir lo que seguidamente se detalla:

1.- Que las funciones encomendadas por vía del estatuto orgánico o reglamento interno al Subgerente, siempre tendrían como límite legal, no poderle otorgar potestades de imperio ni ejercer aquellas funciones expresamente reservadas por ley al "Gerente", las cuales sólo podrán ser ejercidas por éste último por imperativo legal en tal sentido del artículo 20 incisos del a) al g) de la Ley Constitutiva Nº 5889.

2.- Que en caso de que el Subgerente deba asumir eventualmente las funciones del Gerente, por ausencia de éste, se requerirá contar con el acuerdo previo y expreso en tal sentido de la Junta Directiva, todo dentro de la facultad encomendada a éste tipo de órganos colegiados, prevista en el artículo 104 inciso 2) de la LGAP.

Todo lo anterior, en el tanto y en el cuanto no se lleve a cabo una reforma legal a la Ley Constitutiva Nº 5889, por medio de la cual se autorice a nivel legal, el establecimiento de dicho cargo de subgerente y se le señale, de manera expresa, las funciones que le serán propias en razón del mismo.

A modo de ejemplo, recientemente la Procuraduría dictó el pronunciamiento Nº C-136-93 de 14 de octubre de 1993, relativo precisamente a la necesidad de contar, de manera clara y expresa, con el respectivo "fundamento legal" del cargo de Subgerente en el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico INCOP, concluyéndose lo siguiente:

"Para el tema que nos ocupa, es relevante precisar que si bien es cierto que tanto en la Ley de creación original Nº 1721, así como en su posterior reforma por la Ley Nº 4964, se consigna de manera expresa dentro de la estructura administrativa del Instituto la figura jurídica del "Gerente General", señalándole para tal efecto sus facultades, atribuciones, forma de nombramiento y reelección (ver en este sentido los artículos 15 incisos b), k) y l), 16, 18, 23, de la primera ley, así como los numerales 2 y el Transitorio VIII de la que introduce reformas), igual es válido admitir que en tales disposiciones legales no se advierte la presencia, dentro de tal estructura organizativa, del cargo de "Subgerente".

Sin embargo, procede igualmente sostener que mediante Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 (Ley de Integración de Juntas Directivas en las Instituciones Autónomas), el legislador de la época tuvo presente la necesidad de introducir una serie de reformas al sector que compone la administración descentralizada, que en gran medida vinieron a afectar precisamente el aparato o estructura administrativa interna de las instituciones ahí contempladas, entre ellas el propio INCOP (ver en este sentido los artículos 4º, 6º y 7º de la referida Ley Nº 4646).

Entre esas reformas, merece especial atención la consignada en el citado artículo 6º de la Ley Nº 4646, que a letra dispone:

"Artículo 6.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley (entre ellas se encuentra el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico INCOP) serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, votos favorables de los directores de la junta respectiva".

Nótese entonces que el legislador previó, con el establecimiento de esta ley especial, la constitución de la figura del "subgerente" en las instituciones del sector descentralizado que estaba afectando con tales reformas, sin que necesariamente dicho órgano administrativo -subgerente- tuviera que estar o no previsto con anterioridad en sus respectivas leyes orgánicas o de creación.

Partiendo de uno de los principios que sustenta la tesis de la "interpretación armonizante", planteada por el tratadista Néstor Pedro Sagües, en su obra "Derecho Procesal Constitucional" (Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1989, página 120), en el sentido de que "tal armonización" o "adaptación" debe realizarse en tanto sea posible sin violentar la letra o el espíritu de la norma interpretada", procurando con ello una adecuación o adaptación de normas, es que podemos llegar a afirmar que dicho artículo 6º de la Ley Nº 4646 de repetida cita, es el que autoriza y da fundamento, legalmente, al cargo de Subgerente en el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, al haber reformado tácitamente su Ley Nº 1721.

Como necesaria derivación de lo expresado y siguiendo para ello lo dispuesto en ese mismo numeral 6º de la Ley Nº 4646, es de rigor concluir que le corresponderá a la Junta Directiva del INCOP el llevar a cabo el nombramiento del cargo antes citado" (lo resaltado es nuestro).

Siguiendo entonces con la anterior tesitura, resulta importante que se tenga presente la conveniencia de implementar la reforma legal pertinente a la Ley Constitutiva de la ESPH Nº 5889, mediante la cual se establezcan de manera expresa, no sólo el cargo de Subgerente, sino además sus respectivas funciones y competencia.

CONCLUSION

Con fundamento en las consideraciones jurídicas antes referidas, se concluye lo siguiente:

1.- Que la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia es el órgano colegiado competente y autorizado por ley para establecer el cargo de Subgerente dentro de la estructura organizativa interna de la ESPH, siempre y cuando ello lo realice o norme a través del respectivo estatuto orgánico o reglamento interno y sin conferirle potestades de imperio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19º incisos a) y b) de la Ley Constitutiva de la ESPH Nº 5889, en relación con los numerales 59 y 65 de la Ley General de la Administración Pública.

2.- Que como consecuencia de lo anterior, la Junta Directiva de la ESPH está igualmente facultada por ley para nombrar a dicho Subgerente, tal y como lo dispone en ese sentido el artículo 104 inciso 2) de la LGAP.

3.- No obstante lo expresado hasta ahora, debe tenerse presente que las funciones dadas a dicho subgerente tendrán, como límite legal, el no establecerle potestades de imperio ni ejercer aquellas funciones expresamente reservadas por ley al "Gerente", las cuales sólo podrán ser ejercidas por éste último, por imperativo legal en tal sentido del artículo 20 incisos del a) al g) de la Ley Constitutiva Nº 5889.

4.- Que en caso de que el Subgerente deba asumir eventualmente las funciones del Gerente, por ausencia de éste, se requerirá para ello contar con el acuerdo previo y expreso en tal sentido de la Junta Directiva, todo dentro de la misma facultad encomendada a éste tipo de órganos colegiados, prevista en el artículo 104 inciso 2) de la LGAP.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

GBG/gbg.e

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