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Dictamen : 386 - del 17/11/1983
C-386-83
San José, 17 de noviembre de 1983
Señor
Lic. Humberto Camacho V.
Auditor General
Consejo Nacional de Producción
CIUDAD
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me
refiero a su atento oficio Nº 0711 de 25 de mayo del año en curso, el
cual fue adicionado con el criterio jurídico de esa Institución, mediante
el oficio Nº AL-490-83 de 30 de agosto pasado, suscrito por el Lic.
Bernardo Peralta Cordero.
En dichos oficios, recaban nuestro criterio acerca de algunos puntos
que versan sobre la aplicación del Reglamento al Régimen de Dedicación
Exclusiva para el Sector Público Descentralizado, aprobado mediante
Acuerdo 2 de la Sesión 8 de la Autoridad Presupuestaria, celebrada el 24
de marzo del año en curso, el cual fue publicado en La Gaceta Nº 95 del
pasado 19 de mayo a saber:
1)- Si las disposiciones del artículo 1º del mencionado Reglamento
son excluyentes con lo reglado en el inciso c) del artículo 3º ibídem;
2)- Si los Auditores que se acogen al Régimen de Dedicación
Exclusiva, pueden ejercer su profesión liberal fuera de horas de trabajo
como, por ejemplo, firmar certificaciones en su condición de Contador
Público Autorizado en la oficina de sus hijos, o desempeñar onerosamente
funciones de asesor de ellos, y
3)- Si los funcionarios públicos -aún los de confianza según lo
estatúido en el artículo 143 del Código de Trabajo- deben prestar sus
servicios a tiempo completo para poder acogerse al citado beneficio de
dedicación exclusiva.
Lo anterior, tomando en cuenta que los Auditores de esa Institución
no tienen prohibición para el ejercicio liberal de su profesión.
I.- NORMAS LEGALES APLICABLES:
Los artículos 1º, 3º incisos c) y ch) y 9º del Reglamento al Régimen
de Dedicación Exclusiva para el Sector Público Descentralizado, antes
sancionado, que establecen:
Artículo 1º.- Se entenderá por Dedicación Exclusiva, para
efecto del presente reglamento, la obligación que adquiere el
profesional, con la institución donde trabaja, de no ejercer -en
forma particular- ninguna profesión, con las excepciones que se
establezcan en este reglamento. En tal razón, la institución
adquiere el compromiso de retribuirle un porcentaje adicional
sobre el salario base.
Artículo 3º.- Para acogerse al régimen de dedicación exclusiva,
los servidores deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a)..., b)..., c).- Que no estén recibiendo compensación por
concepto de prohibición del ejercicio profesional o que tengan
otros beneficios salariales otorgados por leyes especiales, o
algún incentivo de similar naturaleza, a juicio de la Dirección
General de Servicio Civil. ch).- Que laboren a tiempo completo
en la institución...
Artículo 9º.- Se exceptúa de la dedicación exclusiva, el
ejercer la docencia en establecimientos oficial de enseñanza,
así como el ejercicio profesional cuando se trate de sus
intereses personales, de los de su cónyuge, ascendientes y
descendientes hasta un tercer grado por consanguinidad,
hermanos, suegros, yernos y cuñados en cuyo caso deberá
comunicarse por escrito, al Jefe de la dependencia respectiva y
a la Dirección General de Servicio Civil la intención de
acogerse a esta excepción.
II.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA:
El pronunciamiento de este Despacho, Nº C-195-85 de 17 de junio de
1983, dirigido al señor Sydney Brautigam Jiménez, Director General de
Servicio Civil y vertido por la Licda. Magda Inés Rojas Chaves,
Procuradora Adjunta, quien en lo conducente afirma:
"Con el régimen de "dedicación exclusiva" se pretende que
profesionales al servicio de la Administración, en forma
voluntaria, acepten no ejercer su profesión en otro sitio que no
sea el ente a quien prestan sus servicios profesionales; a
cambio de lo cual renglón: la dedicación exclusiva... La
dedicación exclusiva implica que la persona que se acoja a
dicho régimen no podrá desempeñar ningún cargo privado ni
ejercer otras actividades profesionales o no, en otro ente de la
Administración Pública que no sea aquel con quien firmó el
contrato de dedicación exclusiva. La única posibilidad es la de
desempeñar cargos de docencia en centros de enseñanza
públicos... Otro factor que debe tomarse en cuenta es que,
quien suscribe un contrato de dedicación exclusiva está obligado
a no ejercer ninguna actividad profesional de índole privada..."
III.- REFLEXION SOBRE EL ASUNTO Y CONCLUSIONES:
De las normas transcritas anteriormente, se deduce que la
"dedicación exclusiva" y la "prohibición del ejercicio profesional" son
figuras excluyentes. Ello, por cuanto *la primera* consiste
fundamentalmente en una obligación, adquirida *voluntariamente* por el
servidor, de no ejercer su profesión en otra parte que no sea la
institución para la que está prestando sus servicios, obligación ésta que
es renunciable dentro de las condiciones establecidas en el Reglamento de
cita. En cambio, *la segunda* figura, sea, la prohibición del ejercicio
profesional, es *impuesta por la ley* al servidor, razón por la cual es
una obligación irrenunciable e inherente al cargo que se desempeña.
((*)subrayado).
Ambas obligaciones son, pues, excluyentes, en el sentido de que si
un funcionario está recibiendo los beneficios salariales derivados de la
prohibición del ejercicio profesional, sería ilógico que pretendiera
disfrutar *también* de los beneficios propios de la dedicación exclusiva,
toda vez que su compromiso voluntario de no ejercer una profesión, no
tendría sustento real ni jurídico, por cuanto la ley ya le está
prohibiendo el libre ejercicio profesional. ((*)subrayado).
A mayor abundamiento, cabe anotar que los funcioanrios que estén
percibiendo una compensación económica por concepto de prohibición del
ejercicio profesional, o que estén disfrutando de cualquier otro
beneficio de similar naturaleza, no pueden acogerse al régimen de
dedicación exclusiva, ya que ello implicaría la recepción de un doble
pago por una misma y única causa.
Por otra parte, el régimen de dedicación exclusiva conlleva la
obligación adquirida por el servidor de no ejercer ninguna actividad
profesional en forma particular, ya sea en forma privada o para otro
órgano de la Administración Pública ajena a la institución para la cual
labora. Sea, que tan sólo puede ejercer su profesión en aquella entidad
descentralizada para la cual está prestando sus servicios en forma
exclusiva. Ello, salvo los casos de excepción regladas por el artículo
9º del citado Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva para el
Sector Público Descentralizado. Entre estos casos de excepción, está
contemplado el libre ejercicio profesional cuando se trate de los
intereses *personales* del servidor o de sus descendientes hasta el
tercer grado por consanguinidad, quedando incluído dentro de estos
últimos, lógicamente, los hijos. ((*)subrayado).
No obstante lo anterior, a lo que se refieren las excepciones
apuntadas, es a la posibilidad de que el profesional acogido al régimen
de dedicación exclusiva lleve *los asuntos personales* suyos o de sus
ascendientes o descendientes por consanguinidad, así como los de su
cónyugue, hermanos, suegros, yernos y cuñados, previa comunicación por
escrito, dirigida al efecto tanto al jefe de la dependencia para la que
albore, como a la dirección General de Servicio Civil, ello en el sentido
de que, cabalmente por el parentesco que les une, dichos funcionarios
lleven tales asuntos gratuitamente. De aquí que la posibilidad de que un
Auditor trabaje onerosamente en la oficina de sus hijos, resulta
contrario al espíritu del régimen de dedicación exclusiva.
Debemos insistir que ello no quiere decir que, amparado a las
excepciones apuntadas, el servidor que se haya acogido al régimen de
comentario puede dedicarse al ejercicio profesional para atender, por
ejemplo aquellos negocios que con terceros sostengan los referidos
parientes y que, por consiguiente, no tienen el carácter de negociación
"personales". Y esto es así, por cuanto sostener lo contrario
equivaldría a que el servidor pudiera ejercer su actividad profesional en
beneficio de dichas terceras personas, como lo podrían ser los clientes
de sus hijos o de sus hermanos.
Por estas mismas razones, un Contador tampoco podría ejercer el
cargo de asesorar en el negocio de uno de sus hijos o de sus parientes
enumerados en el citado artículo 9º del Reglamento en análisis.
Finalmente, cabe agrega que de conformidad con lo estatuído en
inciso ch) del artículo 3º del mencionado Reglamento, uno de los
requisitos para que los funcionarios públicos puedan acogerse al régimen
de dedicación exclusiva, es el hecho de que estén laborando en la
institución relacionada a tiempo completo, aunque se trate de servidores
que estén excluídos de trabajar jornada ordinaria de ocho horas de
conformidad con lo reglado en el artículo 143 del Código de Trabajo, pues
en este último caso, lo que el Reglamento establece en su artículo 5º
inciso b) es que estos funcionarios tienen prioridad sobre los que sólo
están obligados a laborar la jornada ordinaria, para que la entidad
descentralizada a favor de la cual sirven, les reconozca su ingreso al
régimen de dedicación exclusiva cuando la institución haya decidido
acoger este sistema.
De usted atentamente,
Lic. Serafín Saravia Prado
PROCURADOR ADJUNTO
SSP/fmc.e