05 de enero de 2026

PGR-OJ-001-2026

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N.º AL-CPESEG-600-2025, de 12 de febrero de 2025, mediante el cual se solicita la emisión de criterio en relación con el proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo N.º 24.644, denominado «Ley contra estafas dentro de los centros penitenciarios».

 

Resulta oportuno precisar que el texto del proyecto inicialmente remitido ha sido objeto de modificaciones. De las indagaciones realizadas por este Despacho se constata la publicación, en el sistema de consulta de la Asamblea Legislativa, del texto sustitutivo actualizado al 12 de septiembre del año en curso, razón por la cual la presente opinión jurídica se emite tomando como base dicha versión sustitutiva.

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de dar respuesta a la consulta planteada, resulta necesario delimitar el alcance del presente pronunciamiento. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Asesor no puede emitir dictámenes de carácter vinculante cuando se le solicita externar criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

 

La jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha reconocido la posibilidad de que la Asamblea Legislativa formule consultas vinculadas con la función administrativa que ejerce de manera accesoria a su actividad principal, en tales supuestos, los dictámenes emitidos adquieren carácter vinculante. No obstante, cuando la consulta se refiere a la función legislativa propiamente dicha, esto es, a la tramitación y contenido de proyectos de ley, la Procuraduría General de la República carece de competencia para pronunciarse con efectos vinculantes, por escapar dicha materia del marco previsto en la normativa que regula nuestras atribuciones.

 

En atención a lo anterior, y con el propósito de colaborar con esa Honorable Comisión, este Despacho emite una opinión jurídica sobre el proyecto de ley objeto de consulta, la cual debe entenderse como un criterio técnico no vinculante.

 

Aclarado este extremo, procede analizar el proyecto de ley consultado.

II.                OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley, tiene como objetivo principal reformar la normativa vigente para combatir las estafas que se originan desde los centros penitenciarios. Para ello, propone modificaciones puntuales a la Ley General de Telecomunicaciones y al Código Penal, las cuales consisten en:

 

                               I.             Reformar el inciso 4) del artículo 49 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley N.º 8642): Se propone incluir como parte de las obligaciones de los operadores y proveedores de telecomunicaciones impedir la prestación de servicios fijos, además de incluir la palabra “red” en el caso del servicio inalámbrico de telecomunicaciones disponibles al público en los centros penitenciarios.

                            II.            Modificar el último párrafo del artículo 216 del Código Penal (Ley N.º 4573), por medio del cual se incluye como agravante del delito de estafa que la acción típica se cometa en centros penitenciarios.

                          III.            Adicionar al párrafo tercero del numeral 217 bis del Código Penal (Ley N.º 4573), sobre la figura agravada de la estafa informática, que si dicho delito se comete dentro de centros penitenciarios la pena será de cinco a diez años, equiparando la pena a cuando el delito es cometido contra sistemas de información públicos, bancarios y de entidades financieras, o cuando el autor es un empleado encargado de administrar o dar soporte al sistema o red informática o telemática, o bien, que en razón de sus funciones tenga acceso a dicho sistema o red, o a los contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos.

III.             ANÁLISIS DE FONDO

A.    Justificación de la reforma

 

Antes de sintetizar el contenido de la exposición de motivos, resulta oportuno destacar la función que esta desempeña en el trámite de una iniciativa legislativa, en cuanto permite identificar la circunstancia social que se pretende abordar, los fines perseguidos y la justificación de las soluciones normativas propuestas. Esta exigencia de motivación adquiere especial relieve, cuando se trata de reformas penales o de disposiciones llamadas a restringir derechos fundamentales, en la medida en que constituye un elemento auxiliar para valorar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la intervención normativa, así como su coherencia con la política criminal del Estado.

 

Según la justificación que acompaña el proyecto de ley, se desprende que la iniciativa tiene por objeto enfrentar el fenómeno de las estafas y estafas informáticas que, según allí se expone, se cometen mayoritariamente desde los centros penitenciarios del país. Se afirma, con fundamento en cifras atribuidas al Organismo de Investigación Judicial, que aproximadamente ocho de cada diez estafas telefónicas tendrían su origen en los centros penitenciarios, y se incluyen datos relativos al número de denuncias presentadas, los montos presuntamente defraudados y la cantidad de teléfonos celulares decomisados en distintos períodos recientes. Parte de esta información se recoge a partir de reporte de la Sección de Fraudes de San José y de publicaciones en medios de comunicación, apreciándose que varias de las noticias citadas corresponden principalmente a notas de prensa del año 2022.

 

Asimismo, la exposición refiere información atribuida a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), conforme a la cual, en las inmediaciones de algunos centros penitenciarios se habrían detectado redes inalámbricas (wi-fi) a las que tendrían acceso personas privadas de libertad. Se describe un “modus operandi” en el que grupos organizados instalarían estos puntos de acceso en zonas aledañas a los complejos penales, lo que permitiría eludir los bloqueos de señal celular actualmente implementados.

 

Sobre esa base, el proyecto sostiene que la redacción vigente de la Ley N.º 9597, Ley General de Telecomunicaciones, omitiría toda referencia expresa a las señales wi-fi, lo que, según se expone, permite que desde inmuebles cercanos a los centros penitenciarios se instalen dispositivos inalámbricos a los cuales pueden conectarse las personas privadas de libertad. En consecuencia, la iniciativa propone, por una parte, reformar dicha ley para incorporar expresamente el bloqueo de la señal wi-fi en los establecimientos penitenciarios y, por otra, modificar la Ley N.º 4573, Código Penal, con el propósito de agravar la sanción del delito de estafa en sus modalidades, cuando este se cometa desde el interior de un establecimiento penitenciario.

B.     La ciberdelincuencia

 

El desarrollo sostenido de las tecnologías digitales y la creciente expansión del alcance global e interconectado de las redes informáticas han incidido de forma decisiva en el surgimiento y la consolidación de nuevas modalidades de criminalidad en el entorno digital, tanto a nivel internacional como en el caso costarricense. Bajo la denominación de «ciberdelincuencia» se agrupa un conjunto de conductas ilícitas cuya definición no es pacífica en la doctrina; no obstante, de manera general puede afirmarse que se distinguen de la criminalidad tradicional, en cuanto los sistemas y redes de tecnologías de la información y las comunicaciones —así como los datos que en ellas se procesan— constituyen el objeto directo de la agresión o el medio esencial para su comisión.

 

Estas manifestaciones delictivas pueden comprometer una pluralidad de bienes jurídicos y derechos fundamentales, entre ellos el patrimonio, la intimidad y la vida privada, la autodeterminación informativa, así como el secreto y la libertad de las comunicaciones.

En el caso costarricense, la respuesta normativa específica frente a este fenómeno comienza, de manera sistemática, con reformas a la Ley N.º 9597 y con la aprobación de la Ley N.º 8148, de 24 de octubre de 2001^[1], mediante la cual se adicionaron al Código Penal, los artículos 196 bis, 217 bis y 229 bis, relativos a la violación de comunicaciones electrónicas, el fraude informático y la alteración de datos y sabotaje informático, respectivamente, lo que se inscribe en una tendencia del derecho internacional y comparado orientada a atender la necesidad apremiante de reforzar la protección penal frente al uso indebido de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Ahora bien, dentro del amplio espectro de la ciberdelincuencia, adquieren particular relevancia para el presente análisis las conductas de estafa y estafa informática, en la medida en que combinan el sistema automatizado de datos como objeto del verbo activo y la afectación directa del patrimonio.

 

Pese a las reformas normativas adoptadas y a los esfuerzos institucionales desplegados, lo cierto es que, en la realidad, la evolución de estas formas de criminalidad suele avanzar, en especificidad y complejidad, con mayor rapidez que las medidas preventivas, las capacidades de investigación y las propias adaptaciones legislativas. En particular, el fenómeno de las estafas y estafas informáticas presuntamente cometidas desde los centros penales —frecuentemente asociado a la intervención de organizaciones delictivas, al uso sofisticado de medios tecnológicos y a deficiencias estructurales en el control penitenciario— se ha consolidado como un reto significativo para el sistema de justicia penal y para las políticas públicas de seguridad.

C.    Análisis de la reforma propuesta

A partir del diagnóstico reseñado sobre la comisión de estafas desde los centros penitenciarios, el proyecto de ley introduce ajustes puntuales tanto en la Ley General de Telecomunicaciones como en el Código Penal. Corresponde examinar seguidamente el contenido y alcance de dichas reformas, así como su coherencia con el marco normativo vigente y con los parámetros constitucionales relevantes.

1.        Reforma al inciso 4) del artículo 49 la Ley N.º 9597, Ley General de Telecomunicaciones

a)      Alcance del régimen vigente en la Ley General de Telecomunicaciones y efecto normativo de la reforma propuesta

Como se ha indicado líneas atrás, frente a la comisión de delitos desde los establecimientos penitenciarios —en particular, las estafas realizadas por medios telefónicos o informáticos— se han puesto en marcha diversas medidas de carácter normativo y técnico. Entre ellas destaca la reforma introducida mediante la Ley N.º 9597 a la Ley General de Telecomunicaciones, vigente desde el 31 de octubre de 2018, que impuso a las empresas operadoras la obligación de bloquear la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público en el interior de los centros penitenciarios, entre ellos la señal de telefonía móvil, como mecanismo para reducir la comisión de delitos tales como estafas desde dichos establecimientos.

 

En el marco regulatorio actual, el artículo 49 de la Ley N.º 8642, Ley General de Telecomunicaciones, en su inciso 4), reza de la siguiente manera:

 

Artículo 49-   Obligaciones de los operadores y proveedores (...)

 

4) Adoptar y aplicar los procedimientos y las soluciones técnicas que sean necesarios para impedir la prestación de los servicios inalámbricos de telecomunicaciones disponibles al público al interior de los centros penitenciarios, incluyendo las unidades de atención integral, los centros penales juveniles y cualquier otro centro de atención institucional del Sistema Penitenciario Nacional, de acuerdo con lo que se establezca en el reglamento, garantizando que no haya afectación al servicio de la población residente y personas usuarias de las zonas aledañas a dichos centros. (...).^[2]

Conforme a la información divulgada por el Ministerio de Justicia y Paz, en octubre de 2020, se comunicó el inicio de la implementación del sistema de bloqueo de la señal celular en el sistema penitenciario nacional^[3].

 

No obstante, según la información recopilada en los antecedentes del proyecto^[4], indica que “no hay forma de impedir el bloqueo de señales inalámbricas wi-fi”, en la medida en que la Ley N.º 9597 —mencionada allí como “Ley General de Telecomunicaciones”— obliga a las empresas de telefonía, que operan en el país, a impedir la prestación de servicios inalámbricos de telecomunicaciones disponibles al público al interior de los centros penitenciarios, pero “omite” las señales wifi. Sobre esa base, se afirma que, desde casas cercanas a los centros penales, es posible instalar dispositivos wifi a los que pueden conectarse las personas privadas de libertad, lo que justificaría la necesidad de “adicionar el bloqueo de señal wi-fi dentro de las cárceles” mediante la reforma de la Ley N.º 9597.

 

Así, en relación con la Ley General de Telecomunicaciones, el proyecto de ley en análisis propone reformar el inciso 4) del artículo 49, para que en adelante se lea así:

 

Artículo 49-   Obligaciones de los operadores y proveedores (...)

 

4- Adoptar y aplicar los procedimientos y las soluciones técnicas que sean necesarias para impedir la prestación de los servicios fijos y de red inalámbrica de telecomunicaciones disponibles al público, al interior de los centros penitenciarios, incluyendo las unidades de atención integral, los centros penales juveniles y cualquier otro centro de atención institucional del Sistema Penitenciario Nacional, de acuerdo con lo que se establezca en el reglamento, garantizando que no haya afectación al servicio de la población residente y personas usuarias de las zonas aledañas a dichos centros. (...)

A partir de este diagnóstico, la reforma al inciso 4) del artículo 49 pretende, en lo esencial, dos cosas: i) ampliar expresamente la obligación de bloqueo para que comprenda también los servicios fijos de telecomunicaciones, y ii) abarcar de forma explícita las redes inalámbricas —con especial énfasis en las conexiones wifi que operan en inmuebles aledaños a los centros penitenciarios—, presentadas como un medio idóneo para eludir las restricciones actualmente impuestas a la telefonía celular.

 

Para el análisis de la reforma resulta importante tomar en cuenta que, dentro de la Ley General de Telecomunicaciones, los conceptos de “servicios de telecomunicaciones” y de “red de telecomunicaciones” se configuran en términos amplios e integradores^[5].

 

Por un lado, los “servicios de telecomunicaciones” constituyen un género funcional, definido como la actividad de transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones; dentro de este género se ubican, como subespecie, los servicios fijos de telecomunicaciones, así como otras modalidades —como los servicios móviles—, que se diferencian únicamente por el tipo de acceso o explotación de la red.

 

Por otro lado, la “red de telecomunicaciones” se configura como el conjunto de sistemas de transmisión y recursos que permiten la circulación de esas señales, abarcando tanto redes terrestres fijas como redes móviles y demás infraestructuras que operan mediante medios radioeléctricos, de modo que las redes inalámbricas de telecomunicaciones se inscriben como una subcategoría dentro de la noción general de red. Sobre esa base, se puede concluir que la “red de telecomunicaciones disponible al público” constituye una especie dentro del género “red de telecomunicaciones”, integrada por aquellas infraestructuras utilizadas para prestar servicios de telecomunicaciones al público en general.

 

En este contexto, en principio, desde el punto de vista técnico, las redes WiFi, estarían comprendidas dentro del concepto de “servicios inalámbricos de telecomunicaciones” incluido dentro del mandato actual de bloqueo, sin embargo, es importante tener en cuenta la realidad operativa de las redes Wifi utilizadas dentro del centro penal.

 

De acuerdo a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) la obligación de bloqueo actual recae sobre los "servicios disponibles al público" prestados por los operadores de telecomunicaciones, y las redes Wi-Fi  utilizadas para cometer estas delincuencias operan en bandas de uso libre que mayoritariamente no provienen de la red del operador ni se encuentran dentro del centro penal, sino de enrutadores privados de terceros ubicados en inmuebles aledaños. Se expone que, al no ser un servicio prestado por el operador, sino un uso del usuario final dentro de sus facultades privadas, el operador carece de control técnico para bloquear equipos privados fuera del perímetro del centro penal, de acuerdo a la redacción actual, por lo que efectivamente es necesaria una reforma para ampliar las restricciones de acceso a redes y otras formas de comunicación o conexión desde estos sitios.

 

En cuanto a los servicios fijos de telecomunicaciones, que, si bien integran el género “servicios de telecomunicaciones” definido en el artículo 6 de la Ley N.º 8642, no están incluidos por el inciso 4) en su redacción vigente, por limitarse este exclusivamente a los servicios inalámbricos. En este punto, la reforma sí comporta una ampliación del ámbito de obligaciones de los operadores y proveedores de telecomunicaciones. Sin embargo, dicha ampliación no encuentra sustento específico en la exposición de motivos, la cual centra su razonamiento en las redes inalámbricas WiFi provenientes de inmuebles aledaños, sin ofrecer una justificación expresa de la necesidad de someter también a bloqueo los servicios fijos ni de la incidencia de tal extensión en la prevención de las estafas cometidas desde los centros penitenciarios.

 

La premisa sobre la cual descansa la reforma propuesta parece reflejar, más que un verdadero vacío normativo en la Ley General de Telecomunicaciones, una comprensión parcial del alcance técnico-jurídico de los conceptos vigentes. Al proponer la fórmula "servicios fijos y de red inalámbrica", el proyecto asimila en su tratamiento a  categorías de distinto nivel, un tipo de servicio versus una infraestructura, lo que hace que no se aborde el punto medular apuntado, tanto por la SUTEL, como por el OIJ, que recae en buscar el mecanismo de regulación idóneo del fenómeno relacionado con la posibilidad que, en este momento se tiene, de acceder a señal desde los centros penales por cualquiera de los medios identificados ( redes wifi provenientes de lugares aledaños, servicio de roaming, enlaces satelitales, datos móviles, entre otros)

En ese sentido, más allá de que, mediante una lectura sistemática del artículo 6, sea posible integrar la referencia a servicios fijos y a redes inalámbricas dentro del marco conceptual vigente, lo cierto es que el texto propuesto no contribuye a reforzar la claridad ni la precisión del mandato legal, sino que introduce una capa adicional de complejidad interpretativa que puede evitarse mediante otros conceptos técnicos más amplios.

a)             Sustento fáctico y pertinencia de la reforma

Del informe remitido por la Sección Especializada contra el Fraude Informático del Organismo de Investigación Judicial (oficio 1570-SECFI-2025, de 23 de octubre de 2025)^[6], se desprende que la problemática de las estafas vinculadas a personas privadas de libertad presenta hoy características de notable complejidad técnica y operativa.

 

En primer término, se destaca el uso recurrente de tarjetas SIM internacionales en modalidad de roaming, pertenecientes a operadores extranjeros, de manera que los registros de detalle de llamadas y de tráfico de datos se generan y almacenan en plataformas ubicadas fuera de la jurisdicción costarricense, lo que dificulta seriamente la trazabilidad de las comunicaciones y el acceso a información útil para la investigación penal.

 

Asimismo, se indica que, a través de estos chips en roaming y del tráfico de datos asociado, las personas privadas de libertad acceden a Internet y utilizan aplicaciones de mensajería instantánea, redes sociales y aplicaciones de enmascaramiento de número, cuya operación se encuentra bajo el control de proveedores ubicados en el extranjero, los cuales no brindan información oportuna a las autoridades nacionales.

 

El OIJ pone de relieve, además, que los sistemas de bloqueo actualmente implementados en los centros penitenciarios no impiden la utilización de conexiones wifi ni de Internet satelital, lo que ha sido rápidamente aprovechado por las estructuras criminales para mantener la comisión de estafas desde el interior de los establecimientos. A ello se suma la persistencia en el ingreso y circulación de teléfonos celulares dentro de los centros penales —favorecida, según se advierte, por esquemas de corrupción y las altas ganancias que genera esta actividad—.

 

El oficio 1570-SECFI-2025 señala, asimismo, que “esta función de los smartphones no fue contemplada en el proyecto de ley que obliga a las telefónicas a bloquear señales internas a los centros penales, tampoco bloquean señales de wifi, ni señal de internet satelital, estas deficiencias las identificaron de inmediato y el bloqueo no causa ningún efecto en la mitigación de delitos dentro de los penales”^[7].

 

A la luz de estos elementos, la pregunta que se impone es si la reforma propuesta al inciso 4) del artículo 49 resulta idónea para atacar efectivamente las fuentes reales del problema identificadas por las instancias técnicas.

 

En suma, de la confrontación entre el contenido de la reforma propuesta y el diagnóstico empírico aportado por el OIJ y la SUTEL no se desprende una correspondencia sólida entre el contenido normativo escogido y las causas reales del fenómeno que se pretende enfrentar, ya que no incide de manera directa ni suficiente en las variables que explican la persistencia de las estafas cometidas desde los centros penitenciarios, por lo que su contribución efectiva a la mitigación del problema aparece, cuando menos, acotada si no se acompaña de medidas adicionales de carácter estructural y operativo.

 

Para subsanar esta desconexión entre el medio normativo y la realidad operativa, se recomienda abandonar la terminología utilizada y buscar un concepto tecnológico que abarque todos esos servicios y se considere reforzar las otras variables relacionadas con estas delincuencias como los controles penitenciarios y la corrupción.

                 Sin pretender esbozar un criterio técnico, este órgano asesor, en virtud de la ineficacia de la normativa actual, y de la propuesta para enfrentar el fenómeno criminal objeto de esta consulta, recomienda utilizar los conceptos contenidos en la normativa internacional, lo que eventualmente podría subsanar los vacíos referidos en la actualidad.

Costa Rica, mediante la Ley 8100 del 04 de abril de 2002, ratificó la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, firmado en Ginebra en 1992, así como el instrumento de enmienda firmado en Kyoto en 1994. Dentro de este Convenio se publicó el Reglamento de Radiocomunicaciones, cuya última edición es del año 2024, que incorpora las actas de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones realizada en Dubai en el año 2023, por lo que la normativa derivada de esta convención es vinculante para nuestro país.

                 En ese sentido la Ley de Telecomunicaciones en su artículo 7 establece que la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico se llevará a cabo según lo establecido en los tratados internacionales, la Constitución Política, el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, entre otros, por lo que los conceptos utilizados en el reglamento deben de tenerse por incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.

                 Dentro de este cuerpo normativo, se define “telecomunicación” como “toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos” ^[8]. Este concepto al vincularse con la definición de “radiocomunicación” —entendida como aquella transmitida por “ondas radioeléctricas” que se propagan “por el espacio sin guía artificial” ^[9], se centra en el fenómeno físico de la emisión, creando una categoría jurídica que incluye cualquier onda electromagnética, independientemente de la tecnología.

                 Al incorporar la frase dentro de la norma  “espectro radioeléctrico destinado a las telecomunicaciones” y reformar en lo conducente el concepto de telecomunicaciones dentro de la Ley de Telecomunicaciones, las tecnologías específicas (Roaming, Redes Wifi, internet satelital, tarjetas SIM internacionales) detectadas por el OIJ quedan subsumidas y comprendidas dentro del bloqueo logrando con ello el fin propuesto por la reforma.

                 Veamos, en el caso del roaming internacional, la doctrina técnica aclara que  “el enlace entre la estación móvil (MS) y la estación base (BTS) se realiza a través de la interfaz radio” ^[10], lo cual encuadra en la definición de “servicio móvil” del numeral 1.24 de la UIT, confirmando que la conexión física ocurre localmente mediante el espectro nacional ya que, aunque el servicio contratado sea en el extranjero, para que se pueda acceder a una llamada o a conectarse a internet, necesariamente se debe de utilizar la infraestructura nacional y no la extranjera. De la misma forma, el internet satelital opera mediante una “estación terrena” (numeral 1.63 de la UIT), descrita por Neri Vela como parte del segmento terrestre encargado de transmitir la señal “mediante ondas electromagnéticas en frecuencias asignadas”^[11] y las redes Wi-Fi, descritas por Huidobro Moya como sistemas que “utilizan ondas de radio para transmitir la información [...] modulando una portadora de radiofrecuencia”^[12], son comunicaciones que requieren para su uso el espectro radioeléctrico, que de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Telecomunicaciones es un bien de dominio público, por lo que se eliminaría cualquier vacío o interpretación legal amparado en la falta de un proveedor de servicio público local, ya que el Estado tiene la posibilidad de administrarlo como mejor le convenga a sus intereses.

Finalmente, se debe apuntar que, desde la perspectiva de técnica legislativa y de ejecutividad de la reforma, conviene señalar que el proyecto carece de una disposición transitoria que establezca un plazo razonable para la adecuación de las soluciones técnicas de bloqueo por parte de los operadores. La entrada en vigencia inmediata de las nuevas obligaciones, sin una fase de implementación claramente regulada, podría generar dificultades prácticas para su exigibilidad efectiva y, eventualmente, escenarios de incumplimiento formal no imputables de manera íntegra a los sujetos obligados. Esta omisión constituye un elemento a tomar en cuenta si se pretende garantizar, más allá de la posición que adopte este Órgano Asesor sobre el fondo de la reforma, condiciones realistas para su cumplimiento.

b)                 Derechos de terceros: población y usuarios en zonas aledañas

Tal y como se indicó líneas atrás, uno de los elementos que se reitera tanto en la exposición de motivos del proyecto, como en la información técnica aportada por la SUTEL, es la referencia a señales de telecomunicaciones —en particular, redes inalámbricas wifi— que se originan en inmuebles aledaños a los centros penitenciarios y que serían eventualmente aprovechadas por personas privadas de libertad. De lo anterior, se obliga a examinar de manera específica el impacto de la reforma propuesta sobre los derechos de estos terceros ajenos al fenómeno delictivo, así como la compatibilidad de eventuales medidas de bloqueo respecto de tales servicios con los principios de proporcionalidad y de protección de los derechos fundamentales.

 

Por un lado, de acuerdo con el informe de la SUTEL, la fuente de la señal wifi indicada corresponde a un servicio legítimamente contratado por personas residentes o usuarias de inmuebles aledaños, prestado fuera del perímetro penitenciario. Por otro lado, el texto actual del artículo 49, inciso 4), de la Ley N.º 8642, obliga a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que impidan la prestación de servicios inalámbricos de telecomunicaciones, o como busca la reforma: “servicios fijos y de red inalámbrica de telecomunicaciones”, disponibles al público, pero garantizando que con ello no se afecte el servicio de la población residente y personas usuarias de las zonas aledañas a dichos centros^[13].

 

Mediante la reforma propuesta, se busca que las empresas operadoras queden obligadas a impedir que ese tipo de señales wifi puedan ser aprovechadas desde el interior de los centros lo que, en la práctica, puede significar exigirles una intervención sobre servicios prestados a terceros ajenos al sistema penitenciario, que la propia norma les prohíbe afectar, y que puede escapar del control directo de los operadores sin comprometer el goce regular de derechos de dichas personas usuarias.

 

Desde esta perspectiva, la situación descrita en los motivos —relativa al uso de redes wifi instaladas en casas cercanas— revela, propiamente, una tensión estructural entre el objetivo de bloquear comunicaciones ilícitas desde los centros penitenciarios y la obligación simultánea de no afectar el servicio de la población de las zonas aledañas. Esta tensión no se resuelve mediante la incorporación de la referencia a “servicios fijos y de red inalámbrica de telecomunicaciones disponibles al público” en el inciso 4), ni parece realista imputar a las empresas operadoras la responsabilidad de neutralizar, por vía de bloqueo generalizado, el eventual uso indebido de redes contratadas legítimamente por terceras personas fuera de los establecimientos penitenciarios.

 

El deber estatal de prevenir y reprimir la criminalidad que se organiza desde los centros penitenciarios no autoriza, sin más, la imposición de sacrificios desproporcionados a terceros ajenos a dicha actividad ilícita. En el caso de las personas residentes y usuarias de servicios de telecomunicaciones en las áreas de influencia de los bloqueos, no existe una relación de sujeción especial análoga a la penitenciaria que justifique restricciones intensificadas a su derecho de comunicación. De ahí que el propio artículo 49, inciso 4), de la Ley N.º 8642 haya incorporado expresamente la exigencia de que las soluciones técnicas de bloqueo se implementen “garantizando que no haya afectación al servicio de la población residente y personas usuarias de las zonas aledañas a dichos centros”, previsión que opera como límite normativo relevante frente a medidas susceptibles de degradar o impedir el acceso ordinario a los servicios de telecomunicaciones de quienes habitan o trabajan en esos entornos.

 

En lo que atañe específicamente a los servicios de telecomunicaciones —y, dentro de ellos, al acceso a Internet—, la Sala Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental del acceso a la red. A partir del voto N.º 12790-2010, criterio reiterado en resoluciones posteriores, el Tribunal ha destacado que:

En este momento, el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales como la participación democrática (democracia electrónica) y el control ciudadano, la educación, la libertad de expresión y pensamiento, el acceso a la información y los servicios públicos en línea, el derecho a relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos y la transparencia administrativa, entre otros. Incluso, se ha afirmado el carácter de derecho fundamental que reviste el acceso a estas tecnologías, concretamente, el derecho de acceso a la Internet o red de redes. En tal sentido, el Consejo Constitucional de la República Francesa, en la sentencia No. 2009-580 DC de 10 de junio de 2009, reputó como un derecho básico el acceso a Internet, al desprenderlo, directamente, del artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Lo anterior, al sostener lo siguiente: “Considerando que de conformidad con el artículo 11 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre: cualquier ciudadano podrá, por consiguiente, hablar, escribir, imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley»; que en el estado actual de los medios de comunicación y con respecto al desarrollo generalizado de los servicios de comunicación pública en línea así como a la importancia que tienen estos servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, este derecho implica la libertad de acceder a estos servicios; (…)” (el resaltado no pertenece al original).^[14]

 

Diversas actuaciones institucionales dan cuenta de que la utilización de sistemas de bloqueo ha generado, en algunos casos, reclamos de usuarios^[15] que ven afectada la continuidad o calidad de sus servicios por el hecho de encontrarse sus domicilios dentro del área de cobertura de dichas medidas, lo que ha motivado la intervención de la SUTEL y de la propia Defensoría de los Habitantes. En particular, esta última ha advertido sobre la necesidad de compatibilizar la instalación de bloqueadores con la garantía del derecho a las comunicaciones de la población cercana a centros penitenciarios donde se emplean estos dispositivos, subrayando la obligación de evitar interferencias indebidas en el servicio que reciben terceros no vinculados a la actividad delictiva que se procura contener.

 

En consecuencia, cualquier reforma orientada a intensificar las obligaciones de bloqueo que pesan sobre los operadores —por ejemplo, extendiendo de forma explícita el deber de impedir la prestación de servicios fijos y de redes inalámbricas de telecomunicaciones disponibles al público— debe ser valorada a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad, de manera tal que las medidas técnicas que se adopten no deriven en una afectación sistemática o grave del derecho de comunicación e información de la población y de las personas usuarias en zonas aledañas. Ello impone a la persona legisladora y a la administración sectorial, la carga de diseñar soluciones que, sin debilitar la eficacia de la política criminal en el ámbito penitenciario, incorporen salvaguardias suficientes para evitar que el combate a la ciberdelincuencia se traduzca, en la práctica, en una restricción excesiva de derechos fundamentales de terceros, por lo que se recomienda valorar que un asunto de tanta relevancia, a nivel de seguridad pública y de servicios esenciales, el Estado tenga un papel más protagónico y no encomiende exclusivamente a los operadores dicha función.

c)                                Derechos de las personas funcionarias penitenciarias y privadas de libertad

Conviene precisar, finalmente, que lo aquí expuesto en relación con las personas residentes y usuarias de servicios de telecomunicaciones en las zonas aledañas no desconoce que las personas privadas de libertad mantienen, aun dentro de la relación de sujeción especial en que se encuentran, un núcleo esencial de derechos fundamentales en materia de comunicación e información, cuyo ejercicio debe canalizarse a través de los medios lícitos y controlados que la propia Administración penitenciaria habilite (por ejemplo, la telefonía pública penitenciaria o los mecanismos institucionales de acceso a expedientes electrónicos y a la defensa técnica).

 

En esta misma línea, la Sala Constitucional ha vinculado de forma expresa el derecho a la comunicación —que comprende el acceso a Internet— de las personas privadas de libertad con los estándares internacionales en la materia. Así, en la sentencia N.º 2019-004943, de las 9:40 horas del 19 de marzo de 2019, el Tribunal recordó que:

 

En efecto, el numeral 37, de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Ginebra, 1955), adoptado por las Naciones Unidas, dispone: "Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas". De igual manera, el numeral 19, del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (1988), Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, dispone: "Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho".  Este principio acepta que la comunicación con el mundo exterior esté sujeta a condiciones y restricciones razonables y el numeral 37, que la comunicación sea periódica y vigilada.^[16]

 

En esta resolución retoma el voto N.º 1996-2175^[17], en donde desarrolló que, si bien las personas privadas de libertad conservan sus derechos fundamentales, salvo la libertad de tránsito, la organización de la vida en prisión exige la imposición de ciertos límites a esos derechos —horarios, normas de disciplina y medidas necesarias para la seguridad y el orden del penal— siempre que resulten proporcionales al fin legítimo que se persigue.

 

En ese contexto, el Tribunal subrayó que la comunicación de la persona recluida con sus familiares, mediante medios idóneos y eficientes, forma parte del núcleo central del derecho fundamental a la comunicación y se encuentra estrechamente ligada a la protección de la familia, de la intimidad familiar y de la inviolabilidad de las comunicaciones; por ello, aceptó que dicho derecho pueda ser objeto de regulaciones restrictivas justificadas en función de la disciplina, la seguridad y la convivencia penitenciaria, pero advirtió que la comunicación con el exterior no puede ser suprimida en forma absoluta.

 

En cuanto al personal que labora en los establecimientos penitenciarios, la Sala Constitucional ha considerado que la implementación del bloqueo de los servicios móviles, en cumplimiento de la Ley N.º 9597 y de las obligaciones allí impuestas a las operadoras, no comporta, por sí misma, una violación al derecho de comunicación de las personas funcionarias, siempre que la Administración adopte medidas razonables para garantizar canales alternos de contacto con el exterior. En el voto N.º 2021-000689 de las 9:15 horas del 15 de enero de 2021, el Tribunal destacó, entre otros aspectos, que:

 

“Si bien es cierto que los funcionarios tienen una jornada de trabajo especial que requiere su pernoctación en el centro penitenciario y que la autoridad recurrida debe garantizar su derecho a la comunicación en sus horas de descanso, el Ministerio de Justicia y Paz realizó una serie de acciones con la finalidad de que los servidores tengan acceso a teléfonos y líneas fijas para comunicarse con sus familias. De tal manera que, se levantó un inventario de los teléfonos fijos institucionales y su funcionamiento, el estado de las centrales telefónicas y los radios policiales, con la finalidad de garantizar su disponibilidad para los servidores. Incluso, nótese que, mediante circular MJP-005-2020 del 23 de octubre de 2020, el Ministerio de Justicia y Paz comunicó que los teléfonos fijos de uso administrativo podrán seguirse utilizando para el cumplimiento de las funciones cotidianas de las personas del centro penitenciario, así como para atender asuntos personales en casos de emergencia. Además, cabe destacar que de acuerdo con la circular No. 01-2014 de 28 de enero de 2014, emitida por el Ministerio de Justicia y Paz, los funcionarios de los centros penales tienen la prohibición de portar y utilizar el teléfono celular durante el desempeño de sus funciones, por motivos de seguridad institucional.^[18]

Sobre esa base, la Sala concluyó que la restricción de la señal móvil en el interior de los centros no vulneraba, en el caso analizado, el derecho fundamental de comunicación de las partes recurrentes.

 

A la luz de estos criterios, tanto la redacción actual del artículo 49 de la Ley General de Telecomunicaciones, como la modificación propuesta, no inciden, en sí mismas, en el núcleo esencial del derecho de comunicación de las personas privadas de libertad ni del personal penitenciario, en la medida en que la prohibición se dirige a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público y no alcanza los canales institucionales de comunicación regulados y gestionados por las autoridades penitenciarias. Tales medios —telefonía pública, sistemas institucionales de comunicación y acceso a la defensa técnica, entre otros— deben seguir siendo garantizados por la Administración, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales reseñados, al margen de las restricciones que se impongan respecto de los servicios de telecomunicaciones de carácter general.

2.        Reforma a los artículos 216 y 217 bis del Código Penal

Dado que las modificaciones proyectadas en materia de estafa y de estafa informática comparten una misma lógica de agravación vinculada a la comisión de los hechos desde el interior de centros penitenciarios, resulta metodológicamente adecuado examinar ambas reformas de manera conjunta, sin perjuicio de las precisiones que corresponda efectuar en atención a la diversa configuración típica de cada figura.

a)            Régimen vigente de los delitos de estafa y de estafa informática

En el ordenamiento penal costarricense, el artículo 216 del Código Penal tipifica el delito de estafa dentro del capítulo de las “Estafas y otras defraudaciones”, protegiendo primordialmente el patrimonio frente a conductas que simulen hechos falsos, deformen u oculten hechos verdaderos. De forma sintética, se sanciona a quien, mediante artificio o engaño idóneo, induce a otro en error, provocando un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, del que se obtiene un beneficio ilícito.

 

Aunque ambos delitos comparten ubicación sistemática y finalidad de tutela del patrimonio, responden a lógicas operativas distintas: en la estafa prevista en el artículo 216, la defraudación se construye sobre la relación comunicativa directa con la víctima; en la estafa informática, el sistema de tecnologías de la información y las comunicaciones funciona como instrumento central de la afectación patrimonial, o de otros bienes jurídicos como la información^[19] al incluir en su redacción “procure u obtenga un (…)o indebido para sí o para otro”^[20]. Esta diferencia estructural resulta relevante a la hora de valorar las consecuencias de introducir, en ambos tipos, una agravación específica ligada al contexto penitenciario.

 

b)                                        Contenido de las reformas propuestas

Según el texto sometido a consulta, las modificaciones a los artículos 216 y 217 bis se articulan mediante la creación de una modalidad agravada de ambos delitos cuando la conducta se cometa desde el interior de centros penitenciarios. Sin reproducir el articulado, puede afirmarse que la técnica empleada consiste, en lo esencial, en añadir a cada figura básica un supuesto específico de agravación vinculado al lugar de comisión del hecho, específicamente en establecimientos del Sistema Penitenciario Nacional.

 

De este modo, el proyecto busca transmitir la idea de que la comisión de estafas —sean tradicionales o informáticas— desde el interior de centros penitenciarios constituye una forma especialmente grave de criminalidad, que justifica un aumento de los márgenes punitivos respecto de las modalidades básicas.

 

En el caso de la estafa regulada en el artículo 216 del Código Penal, la reforma proyectada incorpora un nuevo supuesto agravado para las hipótesis en que el hecho se cometa desde el interior de un centro penitenciario, al cual se le asigna el mismo marco punitivo que hoy se prevé para las situaciones en que el sujeto activo sea un apoderado o administrador de una empresa que obtenga, total o parcialmente, sus recursos del ahorro del público, o una persona que, personalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de cualquier naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o parcialmente, del ahorro del público.

 

De forma paralela, en relación con el delito de estafa informática del artículo 217 bis, la iniciativa crea un supuesto agravado cuando la conducta se cometa desde un centro penitenciario, equiparando la pena, a la ya prevista para los casos en que la acción se dirige contra sistemas de información públicos, sistemas de información bancarios o de entidades financieras, o cuando el autor sea un empleado encargado de administrar o dar soporte al sistema o red informática o telemática, o bien que, en razón de sus funciones, tenga acceso a dicho sistema o red, o a los contenedores electrónicos, ópticos o magnéticos.

 

En la exposición de motivos, estas nuevas hipótesis agravadas se presentan como un instrumento orientado a “prevenir” tales conductas y a reforzar la respuesta del ius puniendi frente a organizaciones delictivas que operan desde los centros penitenciarios. Se pretende transmitir la idea de que la comisión de estafas, sean tradicionales o informáticas, desde el interior de los centros penales constituye una forma especialmente grave de criminalidad que amerita un incremento de los márgenes punitivos respecto de las modalidades básicas.

c)                                              Consideraciones dogmáticas y de política criminal

El proyecto no altera la estructura típica de la estafa ni de la estafa informática ya que, no se modifican los elementos objetivos o subjetivos de las figuras básicas, ni se introducen nuevos medios comisivos en su descripción.  Ambas reformas descansan en la misma premisa: la utilización del contexto penitenciario como parámetro de agravación en cuanto indicio de una mayor lesividad social de la conducta y de un incremento en el reproche asociado, en apariencia, al abuso de las condiciones de encierro o de cumplimiento de la pena.

 

De esta forma, la agravación se construye sobre una circunstancia meramente espacial, lo que a criterio de este órgano asesor es un un elemento abierto (“desde el interior de un centro penitenciario”), que no tiene, por sí solo, una relación expresa a circunstancias específicas de modo, o de lesión que justifiquen un mayor reproche al sujeto que realiza la conducta, como lo sería una especial posición de garante, un deber específico de quien realiza el hecho o un incremento en el daño al bien jurídico.

 

La redacción empleada en el texto propuesto adolece de falta de precisión que lo aleja de su ratio legis, ya que de la exposición de motivos se desprende que el fenómeno que se pretende enfrentar es el incremento de las estafas cometidas por personas privadas de libertad mediante el uso ilícito de dispositivos y redes de telecomunicaciones desde el interior de los centros penitenciarios. Sin embargo, la reforma propuesta, no condiciona la agravante a la calidad del sujeto activo como una persona privada de libertad, ni a la utilización de medios de comunicación prohibidos por el régimen penitenciario, ni a la pertenencia a estructuras criminales organizadas que operen desde las cárceles, sino únicamente incorpora el elemento objetivo relacionado con el lugar.

 

Por ello, desde la perspectiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad de la respuesta penal, no resulta lógico establecer un agravante tan significativo, únicamente en virtud del lugar donde se realiza la conducta delictiva, ya que cualquier estafa o estafa informática cometida desde el interior de un centro penitenciario, por cualquier persona  —por ejemplo, por una persona funcionaria de cualquier rango o por un tercero que, encontrándose circunstancialmente en el centro penal, realiza una defraudación no vinculada al aprovechamiento ilícito del contexto carcelario o a la pertenencia a estructuras de crimen organizado— está expuesta a recibir, por el solo hecho de haberse cometido el hecho delictivo en ese espacio físico, una pena considerablemente más alta que una persona que realice la misma conducta que se encuentre a escasos metros del lugar. Adicionalmente, en cuanto al reproche, se equipara al tratamiento punitivo que tiene la acción perpetrada por estas personas, al que se le hace a estructuras delictivas que operan sistemáticamente desde la privación de libertad, valiéndose de medios de comunicación prohibidos y desafiando el propio régimen de cumplimiento de la pena. El riesgo de mantener la redacción tal cual está en el proyecto, es que la agravante termine funcionando como un criterio que no siempre refleja una conducta más lesiva o más grave, que conlleva consecuencias sustantivas y procesales muy gravosas.

 

En esta línea, si lo que se pretende es una delimitación más acorde con los motivos del proyecto, se recomienda que se vincule la agravación, de manera expresa, a supuestos  en los que el delito se cometa bajo ciertas condiciones, por ejemplo: que el sujeto activo sea una persona privada de libertad, por quienes se aprovechen de su condición de internos o funcionarios, o bien a hipótesis en las que se utilicen medios de comunicación no autorizados o prohibidos por el régimen penitenciario, o se actúe en el marco de estructuras criminales organizadas que operen desde los centros penales.

 

Al introducir tales precisiones, se evita extender el aumento de pena a situaciones en las que el contexto penitenciario funciona solo como un dato circunstancial del lugar, sin constituir realmente el fundamento del mayor reproche que la agravante pretende reflejar.

 

Sin embargo, se hace hincapié que, para hacerlo, se debe de tener en cuenta que, en virtud de los principios de dignidad humana y libertad, el ordenamiento jurídico costarricense se rige por el paradigma del derecho penal de acto, el cual encuentra su fundamento en los artículos 28 de la Constitución Política y 1 del Código Penal. Este modelo limita la intervención punitiva del Estado exclusivamente a conductas externas concretas —acciones u omisiones— que lesionen bienes jurídicos, proscribiendo terminantemente el derecho penal de autor. Dicho enfoque impide que la sanción se fundamente en la personalidad, la "forma de ser" o la supuesta peligrosidad del individuo, buscando asegurar con ello, que el reproche penal responda estrictamente al hecho cometido y no a las características existenciales del agente, evitando la instrumentalización de la persona”^[21].

Esta protección es reforzada por el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia internacional, donde se ha declarado que valorar la peligrosidad del autor es incompatible con el Estado de Derecho. Tanto la Sala Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en interpretación de los artículos 5 y 9 de la Convención Americana— han establecido que fundamentar la pena en juicios sobre la conducta de vida o la personalidad del imputado viola el principio de legalidad.

La Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que "la valoración de la peligrosidad del agente implica un juicio sobre lo que el agente es y no sobre lo que ha hecho, lo cual constituye una sustitución inadmisible del juicio sobre el acto por una censura a la condición personal del sujeto^[22]”.

Bajo esta lógica, cualquier técnica legislativa que pretenda agravar la responsabilidad penal basándose únicamente en la condición personal del sujeto —como sería en este caso ser una persona privada de libertad—, sin que exista un vínculo causal estricto con una mayor antijuridicidad de la acción, podría tener vicios de constitucionalidad, al eventualmente vulnerar los principios de igualdad (artículo 33) y culpabilidad (artículo 39) de la Constitución Política, pues impondría sanciones más severas únicamente por el estatus del individuo y no por la gravedad material de su conducta, desnaturalizando las garantías propias de un sistema democrático^[23].

A pesar de lo anterior, no quiere decir que las características especiales de la persona que realiza la conducta no son tomadas en cuenta a la hora de reprochar la conducta, pero esto ya está previsto en el artículo 71 del Código penal, como una función valorativa del juez a la hora de la fijación de la pena en el caso concreto. Este artículo obliga al juez a ponderar las circunstancias personales del autor —como sus antecedentes, condiciones sociales o motivos— pero únicamente para determinar la extensión del daño y la culpabilidad dentro de los límites mínimo y máximo de la sanción^[24]. Respecto a esta función judicial la Sala Constitucional ha sido enfática en señalar que esta valoración no constituye una patente para castigar el "modo de vida", sino que sirve para dimensionar el reproche de la conducta específica, exigiendo un nexo causal donde dichas condiciones hayan tenido una influencia real y directa en la consumación del delito^[25].

 

Así lo ha establecido al señalar:

“La pena tiene asignado un fin rehabilitador (artículo 51 del Código Penal), por ello, su cuantificación no debe excluir la posibilidad de tomar en consideración, además del grado de culpa con que actuó el responsable del hecho y de la gravedad del hecho cometido -importancia del bien jurídico afectado-, las condiciones personales del sujeto directamente relacionadas con su acción, pues ello puede facilitar se encuentre un equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de pena que le corresponde a quien lo realizó. Resulta así indudable que las condiciones personales del sujeto activo, "en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", merecen ser tomadas en consideración al fijarse la pena y ello no atenta contra el principio de culpabilidad aceptado constitucionalmente en el artículo 39 (...)” ^[26] El subrayado es nuestro.

 

De lo anterior se colige que, la jurisprudencia constitucional ha establecido límites claros a la aplicación del artículo 71 para evitar que se deslice hacia un derecho penal de autor y que su interpretación se adecue a los derechos fundamentales y los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de entender que los aspectos de la personalidad o la vida previa del sujeto solo son relevantes si se demuestra que facilitaron la comisión del ilícito o agravaron sus consecuencias fácticas; es decir, no se juzga la característica personal en abstracto, sino su proyección en el acto³.

 

Por consiguiente, este órgano asesor recomienda tomar en cuenta esta línea jurisprudencial, a la hora de valorar establecer mediante una reforma legal una condición subjetiva (como ser privado de libertad) en un agravante automático y generalizado, ya que puede implicar un criterio punitivo que violente el principio de legalidad, los artículos 5 y 9 de la Convención Americana y la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

d)                                    Efectividad del endurecimiento de penas como mecanismo de prevención general

 

En cuanto al incremento de las penas, en este caso por circunstancia de lugar de la comisión del verbo activo, la doctrina penal nacional ha advertido con insistencia sobre los límites del recurso al endurecimiento punitivo como respuesta casi exclusiva frente a fenómenos delictivos generadores de alarma social.

 

Llobet^[27] ha señalado que no existen bases empíricas sólidas para afirmar que el aumento de las penas o la adopción de reformas expansivas del ius puniendi se traduzcan, por sí mismas, en una reducción de la criminalidad, subrayando que la disminución de los índices delictivos exige, ante todo, una adecuada política social y medidas estructurales, y que el Derecho penal, no puede ser concebido como el instrumento principal para alcanzar ese objetivo. Desde esta perspectiva, la función del sistema de garantías se centra en limitar la arbitrariedad estatal y asegurar que la reacción penal se mantenga dentro de márgenes compatibles con un Estado social y democrático de derecho, evitando que la presión mediática o la percepción de inseguridad se proyecten en respuestas desproporcionadas o meramente simbólicas.

 

En la doctrina comparada, Zaffaroni^[28] ha cuestionado de manera especialmente enfática la presunción —frecuente en el discurso político y mediático— de que el simple aumento de las penas constituye un instrumento eficaz para prevenir la criminalidad. Al analizar propuestas de endurecimiento punitivo en Costa Rica, el autor destaca que la confianza acrítica en la eficacia preventiva del alargamiento de los marcos penales carece de respaldo criminológico consistente y que la vasta literatura especializada pone seriamente en duda que la elevación de las penas, por sí sola, tenga incidencia relevante en la disminución de los delitos, con particular intensidad en el caso de hechos complejos o asociados a criminalidad organizada.

 

Bajo esta óptica, la agravación prevista para las figuras de estafa y de estafa informática cometidas desde centros penitenciarios —configurada únicamente a partir de la circunstancia de lugar— corre el riesgo de inscribirse en una lógica de endurecimiento de carácter principalmente simbólico, en la medida en que no se acompaña de medidas estructurales dirigidas a las causas identificadas por los propios órganos técnicos (uso de chips en roaming internacional, conexiones desde inmuebles aledaños, prácticas de corrupción y deficiencias en los controles penitenciarios). Además, la reforma no toma en cuenta que, en los supuestos descritos en la exposición de motivos, la respuesta penal ya puede incrementarse de forma significativa mediante la aplicación de las reglas de concurso de delitos y de individualización judicial de la pena, habida cuenta de la posible concurrencia con otras figuras típicas vinculadas al ingreso indebido de objetos a los centros penales, delitos contra la función pública o legitimación de capitales.

 

En esa línea, y sin desconocer la legitimidad del objetivo perseguido, el reforzamiento punitivo proyectado presenta rasgos de sobrecarga penal respecto de tipos ya severamente sancionados, sin que la exposición de motivos ofrezca un análisis de proporcionalidad interna frente a otras figuras del Código Penal ni justifique por qué la sola circunstancia de comisión desde un centro penitenciario debe traducirse en un aumento relevante de la sanción, más allá de su eventual consideración en la individualización de la pena. A ello se suma la ausencia de una fundamentación específica sobre el aumento de la pena: la motivación se limita, en lo sustancial, a presentarla como mecanismo de prevención general, sin aportar elementos técnico-criminológicos o empíricos que permitan valorar su eficacia real o su necesidad desde la óptica constitucional.

e)                                              Análisis de proporcionalidad de las reformas al Código Penal

En consonancia con estas advertencias doctrinales, la Sala Constitucional ha reiterado que, si bien el legislador goza de un amplio margen de configuración en materia de política criminal —incluida la tipificación de conductas y la fijación de penas—, dicho margen se encuentra limitado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad derivados del Derecho de la Constitución.

 

En la resolución N.º 03950-2012, el Tribunal Constitucional, recordó que la potestad punitiva estatal debe ejercerse como última ratio, de manera prudente y racional, y que toda sanción penal debe ser una medida “estrictamente necesaria” para la protección del bien jurídico, ajustada a la gravedad de la lesión y sometida al escrutinio de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto:

 

(…) Como ya se ha resuelto en diversas oportunidades, el legislador goza de potestad para prohibir conductas que estime dañinas para el conglomerado social, así como para fijar las sanciones correspondientes; no obstante, tal facultad encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías del Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, la proporcionalidad y razonabilidad tienen un papel preponderante. Así, en la sentencia número 2008-05179 se indicó: "...En el caso de las penas, el juez constitucional puede legítimamente revisar, si existe proporcionalidad entre la sanción y la infracción cometida. El propio artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre señala que "la ley no puede establecer sino las penas evidente y estrictamente necesarias”. En ese sentido, la sanción impuesta debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Asimismo, la relación entre la infracción y la sanción debe obedecer a criterios objetivos. En ese sentido, la proporcionalidad está íntimamente ligada con la razonabilidad de las normas, siendo uno de sus componentes. La propia jurisprudencia constitucional ha señalado como sus componentes los de: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (…)^[29]

Trasladado al caso que nos ocupa, ello exige valorar si la agravación propuesta para los delitos de estafa y estafa informática cometidos desde centros penitenciarios responde a un fin legítimo, resulta idónea para contribuir —más allá de un efecto meramente simbólico— a la disminución del fenómeno que se denuncia, es necesaria frente a otras posibles medidas menos gravosas y mantiene una relación equilibrada entre el incremento del ius puniendi y el beneficio real que se pretende obtener en términos de protección del patrimonio y de la confianza en los sistemas de telecomunicaciones.

 

En este punto, debe advertirse que la propia estructura del examen de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como ha sido perfilado por la Sala Constitucional, exige contar con una base fáctica y argumentativa suficiente que permita ponderar, de manera objetiva, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida penal adoptada.

 

Sin embargo, la exposición de motivos del proyecto no ofrece una fundamentación específica sobre el quantum de las penas, ni explica las razones por las cuales se opta por equiparar estos nuevos supuestos agravados de estafa y estafa informática a las formas ya existentes en los numerales 216 y 217 bis. Tampoco se aportan criterios técnico-criminológicos ni datos empíricos, que permitan concluir que el incremento proyectado en la respuesta penal es estrictamente necesario y que el salto cualitativo en la gravedad de la sanción guarda una relación equilibrada con la mayor lesividad atribuida a la comisión del delito desde un centro penitenciario.

 

Un aspecto adicional que refuerza las dudas en torno a la proporcionalidad interna de la reforma se vincula con el monto de las penas previstas para la estafa y la estafa informática. En el régimen vigente, la estafa “tradicional” contempla una graduación de la respuesta punitiva asociada, entre otros factores, al monto del perjuicio patrimonial causado; de manera que la intensidad de la pena, guarda cierta correlación con la magnitud del daño al bien jurídico protegido. Por el contrario, en el caso de la estafa informática, pese a ubicarse sistemáticamente dentro del capítulo de los delitos contra el patrimonio, no existe una escala diferenciada en función del quantum del perjuicio, de modo que, incluso afectaciones patrimoniales de escasa entidad pueden dar lugar a la imposición de penas sensiblemente más gravosas que las previsibles para supuestos de estafa común de similar lesividad patrimonial. Ello evidencia ya, en el estado actual de la legislación, una tensión relevante desde la óptica de la proporcionalidad material entre figuras que, en principio, tutelan el mismo bien jurídico.

 

Tal desajuste se vería  acentuado por la reforma sometida a consulta, en la medida en que la comisión de la estafa o de la estafa informática desde un centro penitenciario, se propone la equiparación automática de la pena con las modalidades agravadas ya existentes, prescindiendo tanto de la condición específica del sujeto activo —como sucede en los supuestos hoy previstos para sujetos con determinadas posiciones de confianza o de administración— como del monto concreto del perjuicio ocasionado.

 

Las consecuencias procesales de esa opción, respecto de personas imputadas que, aun cometiendo el hecho desde un centro penitenciario, no se encuentren en calidad de sentenciados, resultan particularmente gravosas: debido que al elevarse el extremo mínimo de la pena por encima del umbral de los  tres años, se excluye, la posibilidad de acceder a salidas alternas como la suspensión del procedimiento a prueba o la conciliación (artículos 25 y 36 del Código Procesal Penal), y, en el caso de la estafa informática agravada, se dificulta o impide la concesión del beneficio de ejecución condicional de la pena previsto en los artículos 59 y siguientes del Código Penal. Todo ello incluso en hipótesis de afectaciones patrimoniales reducidas, lo que agrava las dudas sobre la adecuación y necesidad del incremento punitivo proyectado desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.

 

A la luz de estas consideraciones, y ante la ausencia de una justificación explícita en la exposición de motivos relativa al monto de la pena propuesto, este Órgano Asesor no dispone de elementos suficientes para afirmar que la agravación propuesta satisface plenamente las exigencias del principio de proporcionalidad en su dimensión más estricta, aun cuando no pueda predicarse, de manera categórica, su incompatibilidad con el ordenamiento constitucional.

Desde la perspectiva de la técnica legislativa y del deber de motivación reforzada que recae sobre las restricciones a derechos fundamentales, resulta, por tanto, recomendable que la Asamblea Legislativa revise y complete la fundamentación relativa al quantum de la pena y a la equiparación con otras figuras agravadas del Código Penal, a fin de reducir el riesgo de futuros cuestionamientos de constitucionalidad por una eventual desproporción entre la intensidad del ius puniendi y el beneficio real que se persigue en términos de prevención y protección del bien jurídico.

IV.             CONCLUSIONES

Tras el análisis integral de los aspectos sometidos a consulta, esta Procuraduría General concluye lo siguiente:

A.  Del análisis de los conceptos de “servicios de telecomunicaciones” y “red de telecomunicaciones” del artículo 6 y de la redacción vigente del artículo 49.4 de la Ley N.º 8642, así como de la reforma propuesta, se considera que es insuficiente e inadecuada desde una perspectiva técnico-jurídica para combatir la comisión de delitos de estafa desde los centros penitenciarios, ya que ninguna resuelve los vacíos actuales relacionados con el uso de redes Wi-Fi privadas, roaming internacional e internet satelital. La mención expresa a los “servicios fijos” en la reforma amplía el ámbito objetivo de la obligación de bloqueo más allá de los servicios inalámbricos. Sin embargo, la exposición de motivos no justifica de forma específica por qué es necesario incluir también esos servicios fijos ni cómo esa extensión contribuiría, de manera relevante, a disminuir las estafas cometidas desde los centros penitenciarios.

B.   De la información técnica del OIJ y de la SUTEL se desprende que las principales dificultades obedecen al uso de chips internacionales en roaming y servicios de datos desde el extranjero, a señales originadas en inmuebles aledaños legítimamente atendidos, a limitaciones tecnológicas de los sistemas de inhibición y a deficiencias estructurales (incluida la corrupción) en la gestión penitenciaria. En este contexto, la reforma del artículo 49.4 puede desempeñar un papel normativo complementario, pero el núcleo de la respuesta pasa por reforzar los controles y registros dentro de los centros penales, mejorar las soluciones tecnológicas de bloqueo y adoptar medidas de gestión y coordinación interinstitucional coherentes con el diagnóstico técnico existente.

C.   En materia de derechos fundamentales, resulta necesario equilibrar el deber estatal de combatir la criminalidad organizada desde los centros penitenciarios con la protección de las personas residentes y usuarias en zonas aledañas, sobre quienes el artículo 49.4 prohíbe afectar el servicio de telecomunicaciones, incluido el acceso a Internet como manifestación del derecho fundamental a la comunicación.

D.  El proyecto no incorpora una disposición transitoria que otorgue a los operadores un plazo razonable para adaptar las soluciones técnicas de bloqueo, lo que podría generar dificultades en la exigibilidad efectiva de las nuevas obligaciones y eventuales incumplimientos no plenamente imputables a estos sujetos. Resulta aconsejable prever una regulación específica de entrada en vigencia y de implementación.

E.   En cuanto a las reformas penales, este Órgano Asesor observa, en síntesis, lo siguiente:

1.                       La agravante propuesta para la estafa y la estafa informática se limita a la circunstancia de lugar (comisión desde un centro penitenciario), sin vincular expresamente al sujeto activo con la condición de persona privada de libertad, lo que desborda el problema descrito en los motivos —centrado en las estafas cometidas por población penitenciaria— sin ofrecer una fundamentación específica de ese mayor alcance.

2.                       La reforma introduce nuevas modalidades agravadas de estafa y de estafa informática cuando los hechos se cometen desde el interior de centros penitenciarios y las equipara, en cuanto al marco punitivo, a las hipótesis agravadas que ya contemplan los artículos 216 y 217 bis del Código Penal. Sin embargo, la exposición de motivos no contiene una fundamentación específica sobre el quantum de las penas y por qué estas nuevas agravantes, fundadas únicamente en el lugar de comisión del hecho, debe recibir el mismo tratamiento sancionatorio que esas otras formas cualificadas.

3.                       En el delito de estafa informática ya se aprecian tensiones de proporcionalidad, pues la pena no se gradúa según el monto del perjuicio patrimonial y puede resultar más severa que en la estafa tradicional incluso ante afectaciones reducidas. La agravante por comisión desde centros penitenciarios acentúa ese desequilibrio al equiparar su marco punitivo al de las formas más gravemente sancionadas y, cuando el mínimo supera los tres años, excluir en la práctica el acceso a salidas alternas y a la ejecución condicional para personas imputadas que, aun actuando desde un centro penitenciario, no se encontraban previamente cumpliendo condena en la causa respectiva.

4.                       La exposición de motivos no ofrece datos empíricos ni un análisis criminológico que permita concluir que el aumento de las penas tendrá un efecto relevante en la disminución de estas conductas, más allá de un efecto simbólico, ni se acompaña de medidas estructurales orientadas a intervenir sobre los factores que explican la persistencia del fenómeno (corrupción, ingreso de dispositivos, uso de chips en roaming, deficiencias en la gestión penitenciaria, entre otros).

V.                Recomendaciones

Por ello, este Órgano Asesor estima aconsejable que la Asamblea Legislativa, en caso de decidir avanzar con el proyecto:

A.  Revisar la redacción propuesta y valorar la adaptación de los conceptos técnicos internacionales contenidos en el Reglamento de Telecomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, a fin de que la reforma se basade en la administración del "espectro radioeléctrico"; esto permitiría subsumir legalmente cualquier tecnología de transmisión —independientemente del proveedor— bajo la obligación de bloqueo, incorporar, en su caso, disposiciones transitorias que permitan la adecuada implementación del nuevo régimen. Advirtiendo finalmente que dicha solución técnica debe ir acompañada de un combate a la corrupción interna y de plazos transitorios realistas para su implementación y una participación activa del Estado.

B.  Considerar una disposición transitoria para la entrada en vigencia de la reforma del artículo 49 de la Ley General de Telecomunicaciones, que otorgue a los operadores un plazo razonable para adaptar las soluciones técnicas de bloqueo.

C.  Valorar la relación entre los motivos y las reformas propuestas al Código Penal, en el entendido que se limita a la circunstancia de lugar (comisión desde un centro penitenciario), sin vincular expresamente a un sujeto activo en específico, lo que trasciende al problema descrito en los motivos —centrado en las estafas cometidas por población penitenciaria— sin ofrecer una fundamentación específica de ese mayor alcance.

D.  Si se considera que el delito se quiere agravar en cuanto a las características específicas del sujeto activo, en este caso la persona privada de libertad, se recomienda tomar en cuenta las limitaciones desarrolladas por la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  relativas al derecho penal de autor y a la prohibición de utilizar las características personales correspondientes a su pasado, o su forma de vida,  dentro de los tipos penales, así como, las consideraciones desarrolladas en cuanto a las facultades que ostentan, actualmente, las personas juzgadoras a la hora de imponer las penas, de conformidad con el artículo 71 del Código Penal. 

E.   Completar y profundizar la fundamentación relativa al quantum de las penas y a la proporcionalidad interna de las nuevas modalidades agravadas de estafa y estafa informática.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley N.º 24.644

 

Cordialmente,

 

 

 

 

      Silvia Solís Dávila                                                 Scarleth Izquierdo Thames

        Procuradora                                                                 Abogada

 

 

 

SSD/SIT/vzv

PGR-OJ-001-2026

 

OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL PROYECTO DE LEY N.º 24.644

 

El presente resumen detalla el análisis de la Procuraduría General de la República (PGR) sobre el proyecto de ley N.º 24.644, orientado a combatir las estafas y estafas informáticas desde los centros penales. El informe evalúa la viabilidad técnica de las reformas en telecomunicaciones, la proporcionalidad del endurecimiento de las penas y, de forma prioritaria, el riesgo de vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos que residen en las zonas aledañas a las cárceles.

 

Así, tras un análisis integral, la reforma propuesta al artículo 49.4 de la Ley General de Telecomunicaciones no viene a llenar un vacío normativo real. Técnicamente, la redacción vigente ya faculta el bloqueo de tecnologías como el Wi-Fi y señales satelitales; por tanto, los fallos actuales no son legales, sino de interpretación y ejecución técnica. El órgano asesor cuestiona además la inclusión de los "servicios fijos" en la reforma, ya que la exposición de motivos no logra justificar cómo bloquear un cable físico contribuiría significativamente a reducir las estafas.

 

En cuanto a la posible lesión de derechos de terceros, la Procuraduría enfatiza la necesidad de un equilibrio constitucional. El deber del Estado de combatir el crimen no puede anular el derecho fundamental a la comunicación y al internet de las personas que residen en zonas aledañas a las cárceles. La ley prohíbe expresamente afectar a las personas usuarias, por lo que cualquier solución técnica debe ser precisa. Asimismo, se señala una omisión importante en el proyecto: la falta de una disposición transitoria que otorgue a las empresas operadoras un plazo razonable para adaptar sus equipos, lo que hace que las nuevas obligaciones sean, de momento, difíciles de exigir.

 

Sobre las reformas al Código Penal, la PGR observa un desajuste entre la intención y el texto. El agravante propuesto se basa únicamente en el lugar (cometer el delito desde una cárcel) y no en la condición del sujeto (ser un privado de libertad), lo cual amplía el castigo de forma injustificada. Además, se critica el aumento de las penas (de 5 a 10 años) por carecer de sustento empírico o criminológico que demuestre que una mayor sanción reducirá el delito. En el caso de la estafa informática, este aumento resulta desproporcionado, ya que no considera el monto de lo robado y elimina la posibilidad de que los imputados accedan a beneficios procesales o ejecución condicional de la pena.

 

Finalmente, la Procuraduría recomienda a la Asamblea Legislativa revisar la terminología técnica para evitar ambigüedades y añadir plazos de implementación para las operadoras. También sugiere que se fundamente mejor la proporcionalidad de las penas en el Código Penal, vinculando el agravante directamente a la población penitenciaria y no solo al espacio físico del centro penal, asegurando así que la ley sea coherente con el diagnóstico técnico que señala que el verdadero problema reside en la gestión interna, el roaming internacional y la corrupción.