Opinión Jurídica : 130 - del 12/11/2019

12 de noviembre del 2019

OJ-130-2019

 

Licda.

Ericka Ugalde Camacho Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº CG-001-2018, del 19 de junio del 2018, mediante el cual solicita el criterio de éste Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico, sobre el Proyecto de Ley denominado "Autorización para que la Junta de Protección Social done un terreno de su propiedad a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para el desarrollo de soluciones de vivienda en el distrito de Pavas, Cantón Central de San José", el que se tramita con el expediente legislativo Nº 20687, cuyo texto se publicó en La Gaceta 50 del 16 de marzo del 2018.

 

Se aclara que el criterio que se expondrá, es una mera opinión jurídica, lo cual implica que no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración  Pública.

 

Consecuentemente, la opinión que se emite, responde a una colaboración en la importante labor que desempeñan los señores y señoras diputados (as) en el Congreso de la República.

 

Asimismo, el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

l.-   SOBRE EL PROYECTO  DE LEY

 

El proyecto de ley en mención se encuentra conformado por tres artículos. El artículo primero autoriza a la Junta de Protección Social de San José a donar un terreno de doce hectáreas del inmueble de su propiedad Folio Real matrícula 1-100871-000, a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, situada en el cantón central de San José, distrito noveno Pavas, linda al norte con el Aeropuerto Tobías Bolaños, al este con el Cementerio Metropolitano, al sur con Quebrada Chapuí y al oeste con el Tajo Comag.

 

Seguidamente, el artículo segundo dispone el fin al que va a estar afecto el inmueble donado, que sería la construcción de viviendas de interés social para familias de escasos recursos del distrito de Pavas del cantón Central de San José. Se establece la afectación al régimen de patrimonio familiar, así como la restricción de no poder vender, gravar, arrendar, ceder ni traspasar a terceros, hasta que se cumplan las limitaciones establecidas en la Ley del Sistema Financiero Nacional para la vivienda.

 

Finalmente, el artículo tercero autoriza a la Municipalidad de San José, para que varíe el uso del suelo al terreno donado al régimen residencial a fin de desarrollar un proyecto de vivienda de interés social.

 

II.- SOBRE EL FONDO

 

a) Autorización:

 

El proyecto de ley, objeto de consulta, pretende la donación de un terreno de doce hectáreas del inmueble Folio Real matrícula SJ-100871-000, propiedad de la Junta de Protección Social a favor del INVU, para el desarrollo de soluciones de vivienda en el distrito de Pavas, cantón Central San José.

 

De aprobarse el proyecto de ley objeto de consulta, facultaría al INVU, a disponer del bien en los términos referidos.

 

Este órgano técnico jurídico en otras oportunidades, ha manifestado que la autorización para donar es de carácter facultativo y no imperativo para la administración activa. La promulgación de la ley que autoriza a las instituciones públicas a donar sus bienes, carece de efectividad por sí misma; pues además se requiere de las autorizaciones de los representantes respectivos para suscribir la escritura, así como el traspaso efectivo del bien, en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. (Ver entre otros OJ-095-2001)

 

Para el caso concreto, se requeriría con posterioridad a la aprobación de la ley especial, un acuerdo de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social, autorizando tanto la donación del bien, así como a su representante para firmar la escritura de traspaso respectiva. En igual sentido, el INVU deberá por medio de su jerarca, aceptar la donación del inmueble y autorizar a su representante, para firmar la escritura de mérito.

 

Ahora bien, el bien inmueble que se pretende donar se describe así: Folio Real matrícula Nº 100871-000, naturaleza terreno destinado a cementerio; ubicado en la provincia de San José, Cantón Uno San José, Distrito Noveno Pavas; sus linderos son al norte Calle pública y otros, al sur Asociación Solidarista empleados Junta de Protección Social San José, otros, al este Calle de entrada, al oeste Asociación Solidarista empleados Junta de Protección Social San José; mide doscientos once mil seis metros con noventa y siete decímetros cuadrados; plano no se indica.

 

En el ejercicio de su función la Asamblea Legislativa, interviene en la donación de terrenos, cuando el órgano o ente no cuenta con una norma en el ordenamiento jurídico, que lo habilita para realizar donaciones, o el bien se encuentra afecto a un fin público.

 

En este sentido el Dictamen 221 del 25 de junio del 2008 de esta Procuraduría, en lo que interesa señala:

 

"Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa, Ley Nº 7494 de 2 de mayo de 1995, en sus artículos 68 y 69, dispone que para enajenar los bienes inmuebles, la Administración debe acudir al procedimiento de licitación pública o al remate, según convenga al interés público. Empero, la Administración no está autorizada a enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Para tal fin, debe desafectarse el bien por el procedimiento utilizado para ese propósito. Y en todo caso, se requeriría de la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación. "Ver dictámenes de esta Procuraduría C-208-96, C-016-96, OJ-109-99" (el subrayado no es del original).

 

Retomando lo apuntado en el dictamen C-300-2001, la afectación o publicatio (como doctrinariamente se le conoce) de los bienes constituye un obstáculo para su traspaso o enajenación. Para realizar un procedimiento con ese fin, el ente concernido debe proceder a solicitar que los inmuebles sean desafectados. De manera que la Administración activa podría tomar el acuerdo de traspasar gratuitamente un terreno, una vez que la Asamblea Legislativa la autorice a hacerlo y lo desafecte del fin público al que había quedado encomendado (OJ-203-2003 del 22 de octubre de 2003). "

 

Se publicita en el Registro Inmobiliario, que la naturaleza de la finca SJ-100871- 000, es terreno destinado a cementerio, de allí deviene la intervención del legislador, pues se trata de un bien destinado permanentemente a un uso de utilidad general o público, por lo que constituye un bien de dominio  público.

 

El Decreto Ejecutivo No. 32833-5, del 3 de agosto del 2005, dispone en su artículo 55 que todos "los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del Ministerio [de Salud]” . (Lo resaltado en negrita es   nuestro).

 

En torno a la demanialidad de los cementerios, es importante hacer referencia nuevamente al Dictamen 221 del 25 de junio del 2008, en lo conducente:

 

''Llegados a este punto, cabe cuestionarnos, en términos generales, si puede afirmarse que todos los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José se incluyen dentro del concepto del demanio público del Estado.

 

En primer término, precisamos ya que, para el caso concreto de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José, los mismos originalmente fueron administrados por la Junta de Caridad de San José. Esta asociación privada inscribió a su nombre parte de los terrenos (fincas) que hoy conforman dichos camposantos; incluso en la actualidad aparece como titular registra/ de algunos de ellos (específicamente, las fincas del Partido de San José, matrícula 039171-000, 032537-000, 025699-000 y 025700-000 y fincas del Partido de San José números 58961 y 58959). Es precisamente esa titularidad registra/ la que nos lleva a cuestionar si, durante la vigencia de la administración a cargo de dicha Junta de Caridad, se realizaron actos de disposición a la luz de las normas jurídicas que oportunamente fueran citadas, y que dan pie a sostener la posibilidad jurídica de vender porciones de esos inmuebles con el consiguiente incremento en el patrimonio privado del adquirente.

 

De ser afirmativo el supuesto a que se refiere el párrafo anterior in fine, es dable concluir que no estaríamos en presencia de un bien del dominio público, mismo que, por definición, no pertenece a ningún particular. Y, en ese tanto, fundaríamos nuestra inconformidad con el proyecto de reglamento que se ha sometido a nuestra revisión.

 

Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11 de octubre del 2000). Conviene recordar tal pronunciamiento:

"Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

 

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como ''... el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado"  .(7)

 

(7)                                 ESCOLA (Héctor Jorge}, El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

 

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución dela Asamblea Legislativa ''decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

 

''Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona''.

 

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución nº 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

 

''El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. - Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial,  fuera del comercio  de los hombres. -  Es decir,  afectados por su propia naturaleza y vocación. - En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. "

 

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

 

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

 

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

 

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general -aunque no exista afectación formal- constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.0 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

 

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir''.

 

Posteriormente, en su resolución n. 0 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

 

“Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público. "

 

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales ''por naturaleza'; representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudencia/es transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

En el caso delos cementerios municipales, aunque ninguna norma legal(o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

 

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencian.0  144 del 22 de abril de 1999, indicó:

 

''... el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición''.

 

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial delos cementerios. El texto de esa norma indica:

 

''Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria. "

 

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las Juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno - propiedad de la municipalidad- donde se encuentra ubicado el cementerio. "

 

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse (8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n. 0 704 de7 de setiembre de1949).

 

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "... no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, sino ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional' Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencian. 0 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.0   6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

 

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohíbe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

 

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.0   704 de7  de setiembre de 1949."

 

En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento que es motivo del presente estudio. En el dictamen recién citado, se parte de una premisa fundamental: el cementerio construido por la municipalidad para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien inmueble donde se asienta lo es de la corporación. Por ello se hace la analogía con las sentencias de la Sala Constitucional donde es precisamente esa titularidad inicial del bien lo que conlleva la incorporación de la obra a los bienes del dominio público.

 

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, volvemos a destacar la importancia que tiene para el supuesto de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, el hecho de que la titularidad de algunos de los inmuebles que los conforman esté en manos de la Junta de Caridad de San José. Este antecedente histórico -que bien pudo facultar a la realización de transacciones adquisitivas del dominio sobre parcelas, tumbas, mausoleos-, es lo que nos lleva a pensar que la posterior asunción por parte dela Junta de Protección Social de San José de la administración de los camposantos no puede incidir sobre las consecuencias jurídicas de aquellas transacciones. La Junta de Caridad era una asociación privada, y en tal condición bien pudo realizar actos jurídicos que trasladaran el dominio sobre determinadas porciones de sus inmuebles. En tales casos, nada obstaría para considerar que estamos en presencia de transacciones perfectamente válidas a la luz de la legislación civil, y con efectos patrimoniales propios de la propiedad privada.

 

Y, si a lo anterior agregamos el dato ya indicado que no existe ley que expresamente afecte a los camposantos de titularidad pública al demanio, y, por el contrario, sí existen disposiciones normativas de tal rango que regulan derechos de propiedad sobre ''parcelas, tumbas, mausoleos y demás  sitios  en  los cementerios' nos es dable establecer  una duda razonable sobre la procedencia  de considerar, conforme al Ordenamiento Jurídico, la propuesta de reglamento que se somete a nuestro conocimiento. "(Lo señalado  en negrita  es nuestro).

 

A la luz de lo expuesto, la Junta de Protección Social de San José, previo a continuar con el trámite de donación de la finca SJ-100871-000, a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, deberá garantizar los derechos de propiedad privada, producto de las transacciones adquisitivas del dominio sobre sepulturas, monumentos, mausoleos, parcelas, tumbas, etc, dentro del cementerio, durante la administración de los camposantos por parte de la Junta de Caridad de San José.                                      

b) Naturaleza del  Contrato:

 

La donación es un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión, de acuerdo a los artículos 1404 y 1394 del Código Civil.

 

Ahora bien, para el Estado la donación es un acto prohibido, debe existir norma en el ordenamiento jurídico que autorice la donación de bienes públicos. En este sentido, la opinión jurídica 037 del 05 de abril del 2016, señala que para que la administración pueda ejercer actos de liberalidad por donación debe cumplir 3 requisitos:

 

"(...) 1.- Debe existir una norma dentro del ordenamiento jurídico administrativo que autorice la donación de bienes inmuebles, ya que este es un acto prohibido para la administración. Así mismo, si el bien está vinculado a un fin público y su destino va a cambiar, deberá solicitarse la autorización legislativa previa.

 

2. - El órgano o la institución respectiva, debe adoptar los actos administrativos autorizando a sus representantes a comparecer en la respectiva escritura de traspaso, de conformidad con el artículo 1408 del Código Civil. Así mismo deberá de cumplirse con los demás requisitos que establezca el ordenamiento jurídico para realizar el contrato.

3. - La donación debe de gestarse en escritura pública, para que sea válida y eficaz. Ergo, la donación es un acto jurídico solemne que requiere escritura pública (artículo 1397 del Código Civil). Así mismo es un contrato unilateral, inter vivos en donde el donante de forma gratuita decide transmitir la propiedad de la cosa donada (artículo 1404 del Código Civil}, sin contraprestación a cambio, el cual según el artículo 1399 del Código Civil, para su perfeccionamiento, requiere la aceptación del donatario,  en la misma escritura de donación o en otra   separada, pero debe de realizarse en vida del donador y dentro de año contado desde la fecha de la escritura, la cual debe ser previamente notificada dicha aceptación.”

 

c) Objeto del Contrato:

 

El inmueble objeto del proyecto de ley en cuestión, se encuentra inscrito en el Registro Nacional bajo el sistema de Folio Real matrícula Nº 100871-000, su naturaleza es terreno destinado a cementerio; ubicado en la provincia de San José, Cantón Uno San José, Distrito Noveno Pavas; sus linderos son al norte Calle pública y otros, al sur Asociación Solidarista empleados Junta de Protección Social San José, otros, ak este Calle de entrada, al oeste Asociación Solidarista empleados Junta de Protección Social San José; mide doscientos once mil seis metros con noventa y siete decímetros cuadrados; plano no se indica.

d) Partes Contratantes:

 

-Junta  de  Protección  Social  y  el  Instituto  Nacional  de  Vivienda   y

Urbanismo

 

Sobre la naturaleza jurídica de la Junta de Protección Social, el artículo 2 de la Ley 8718 del 17 de febrero del 2009, "Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales", señala:

 

''ARTÍCULO 2.- Naturaleza jurídica y funciones de la Junta de Protección Social

 

La Junta de Protección Social es un ente descentralizado del Sector Público; posee personalidad jurídica y patrimonio propios, así como autonomía administrativa y funcional para el desempeño de sus funciones. "

 

Instituto Nacional de Vivienda  y Urbanismo

 

Por otra parte, el artículo 2 de la Ley 1788 del 24 de agosto de 1954, "Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU", se refiere a la naturaleza jurídica del INVU, así:

 

''Artículo 2º.- El Instituto tendrá personería Jurídica y patrimonio propio; ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, leyes y reglamentos pertinentes y los principios de la técnica. La Junta Directiva será responsable de su gestión en forma total e ineludible. "

 

En torno a la naturaleza jurídica del Invu, el dictamen 073 del 09 de mayo de 1973, en lo conducente indica:

''El INVU, tal y como expresamente lo dispone el artículo 1° de su Ley Orgánica (nº 1788 del 24 de agosto de 1954), constituye una institución autónoma del Estado. Por tal razón, en su gestión administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Constitución Política, goza de autonomía. Así lo confirma el artículo 2º de su Ley Orgánica que indica:

 

''El Instituto tendrá personería Jurídica y patrimonio propio; ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, leyes y reglamentos pertinentes y los principios de la técnica. La Junta Directiva será responsable de su gestión en forma total e ineludible''.

 

Ahora bien, dentro de las finalidades primordiales del INVU, figura la de ''...Proporcionar a las familias costarricenses que carezcan de alojamiento adecuado y, en las condiciones normales, de los medios necesarios para obtenerlo con sus propios recursos, la posibilidad de ocupar en propiedad o en arrendamiento, una vivienda que reúna los requisitos indispensables a efecto de facilitar el desarrollo y conservación de la salud física y mental de sus moradores. De manera preferente, deberá atenderse el problema de la clase de más bajos recursos de la colectividad, tanto en las ciudades como en el campo

... "(artículo 4, inciso c, de su Ley Orgánica).

 

Consecuentemente con dicha finalidad, dentro de las atribuciones esenciales del INVU, destaca la de ''... Construir viviendas higiénicas, de tipo individual o colectivo, al alcance de familias de escasos recursos económicos, a base de programas de conjunto y aun individua/es, que tiendan al ordenamiento de zonas de vivienda;... “(artículo 5, inciso c}, iusibidem).

 

De las normas indicadas, se desprende claramente que el INVU es la institución autónoma encargada -entre otras cosas- de procurar soluciones a los problemas de vivienda a las familias costarricenses; razón por la cual es razonable que, para el logro de tal finalidad, el Estado efectúe transferencias presupuestarias en su favor.”

 

a)      Observaciones sobre el Proyecto de Ley

 

La descripción que se realiza de la finca SJ-100871-000, es omisa en cuanto a su naturaleza, área y plano, además, los linderos que se describen en el referido apartado no coinciden con los publicitados en el Registro Público.

 

El proyecto de ley autoriza la donación de 12 hectáreas, que equivalen a 120.000 m²; y la finca posee un área de 211.600,97 m² No queda claro el acto jurídico que se pretende, segregación y donación, o, simplemente donación.

 

Sobre esto último, es imperativo que se cuente con un plano catastrado del inmueble a donar, a fin determinar con certeza y exactitud el bien a  enajenar.

 

La finca posee los gravámenes de servidumbre trasladada, citas: 193-01941-01-0901-001, y servidumbre sirviente, citas: 343-07972-01-0911-001. Al respecto, el INVU, como beneficiaria de la donación deberá manifestar su aceptación con los referidos gravámenes.

 

Asimismo, se omite dentro del articulado del proyecto de ley en mención, lo referente a la autorización a la Notaría del Estado para que confeccione la escritura de traspaso.

 

III.  SOBRE LA COMPETENCIA DE LA NOTARÍA DEL ESTADO

 

Por mandato expreso de la Ley, la Notaría del Estado, tiene su competencia delimitada en los artículos 3 y 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como en el Decreto 14935-J, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 210 del 7 de noviembre de 1983 y sus reformas.

 

El artículo tercero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:

 

''Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

( ..)

 

c) Representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada... "

 

En igual sentido, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 14935-J antes mencionado, establece:

"Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

 

a)                           Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y

 

b)                          Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.

 

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras delas instituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato.

 

(Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo Nº 15371 de 10 de abril de 1984).

 

Sobre el tema esta Procuraduría se ha pronunciado en los dictámenes OJ-009- 2009, OJ-137-2007, C-026-2000, C-071-1999, sobre este último, en lo que interesa se indicó:

 

"... Al respecto queda claramente establecido que las operaciones relativas a inmuebles en las que son parte entes descentra/izados como lo es la Municipalidad y que sobrepasen la suma de cinco millones, sin constituir actividad ordinaria, deben ser formalizadas por la Notaría del Estado. En el presente caso si la compra del inmueble referido es por un monto superior a esa suma y no constituye actividad ordinaria de la Municipalidad, el órgano competente para otorgarla es la Notaría del Estado.

 

Si es inferior a esa suma o constituye actividad ordinaria, la escritura será otorgada por la Asesoría Legal.

 

Tanto en uno como en el otro caso la escritura que se otorgue estaría exenta del pago de honorarios de conformidad con lo estipulado en fine por el Decreto mencionado, como por lo establecido en el artículo 8º párrafo 2º (en relación con el 7º inciso b) del Código Notarial, que dispone:

 

"Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros''. (El subrayado no es del original)... "

 

Al no constituir la donación de inmuebles actividad ordinaria del INVU y bajo el supuesto de que los valores de los terrenos sean superiores a los cinco millones de colones, corresponde a la Notaría del Estado, el otorgamiento de la escritura de traspaso.

 

III: CONCLUSION

 

El proyecto de ley "Autorización para que la Junta de Protección Social done un terreno de su propiedad a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para  el desarrollo de soluciones de vivienda en el distrito de Pavas, Cantón Central de San José", no presenta problemas de constitucionalidad; sin embargo, previo a su aprobación la Junta de Protección Social, deberá garantizar los derechos de los particulares,  sobre  sepulturas,  monumentos,   mausoleos,   parcelas,  tumbas,   etc.; adquiridos durante la administración de los camposantos, por parte de la Junta de Caridad de San José.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Msc. Irina Delgado Saborío                               Angélica María Losada Ramírez         

Procuradora, Notaria del Estado                          Abogada, Notaría del Estado

 

 

 

IDS/na.

OJ-130-2019

 

CONSULTA SOBRE EL PROYECTO DE LEY "AUTORIZACIÓN PARA QUE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD A FAVOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO PARA EL DESARROLLO DE SOLUCIONES DE VIVIENDA EN EL DISTRITO DE PAVAS, CANTÓN CENTRAL DE SAN JOSÉ”

 

Las señora jefa del Área Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, licenciada Ericka Ugalde Camacho, consulta el criterio de este Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico, sobre el proyecto de Ley con número de expediente 20.687  "Autorización para que la Junta de Protección Social done un terreno de su propiedad a favor del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para el desarrollo de soluciones de vivienda en el distrito de Pavas, Cantón Central de San José”

 

La Licda. Irina Delgado Saborío, Procuradora Notaria del Estado, mediante opinión jurídica N° OJ-130-2019, analiza el proyecto de Ley, señala el carácter facultativo y no imperativo de la autorización para donar y por ende que posterior a la aprobación del proyecto de Ley, deben existir la aprobación de donación y firma de la JPS y la aceptación de la misma de parte del INVU. Menciona la intervención de la Asamblea Legislativa en procesos de donación de bienes afectados a un fin público, citando el Dictamen 221 del 25 de junio del 2008. Explica la adhesión al demanio de los cementerios y cita jurisprudencia constitucional  (resolución 2306-1991) y de la obligación del INVU a garantizar los derechos de propiedad privada productos transacciones adquisitivas dentro del cementerio.

 

Finalmente, concluye que el proyecto no presenta problemas de constitucionalidad, pero advierte que previo a su aprobación la Junta de Protección Social, deberá garantizar los derechos de los particulares, sobre sepulturas, monumentos, mausoleos, parcelas, tumbas, etc.; adquiridos durante la administración de los camposantos, por parte de la Junta de Caridad de San José.