Dictamen : 178 - del 17/11/1994

C-178-94

17 de noviembre, 1994

Señora

Kyra de Castillo

Presidente

Junta de Protección Social de San José

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio PRES-462, de fecha 29 de setiembre del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor en torno a la posibilidad de que, con vista en las regulaciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública y otras normativas, un miembro de la Junta Directiva pueda o no abstenerse de emitir su voto en un asunto que se someta a discusión plenaria. Sobre lo anterior, resulta oportuno dividir el estudio del tema planteado en dos partes: en primer lugar, se alegarán criterios doctrinales en cuanto al específico punto relativo al funcionamiento de los órganos colegiados; en segundo término, se realizará un análisis de la normativa aplicable a la inquietud planteada.

I. Doctrina relativa a la votación en órganos colegiados.

Dado que el tema que nos ocupa involucra un aspecto relativamente específico del funcionamiento de los órganos colegiados dentro de la teoría del derecho administrativo, las precisiones doctrinales que de seguido se exponen no abarcarán temas que, aunque relacionados con dichos órganos, no tengan atingencia sobre lo consultado.

En primer término, resulta oportuno ubicar el tema que nos ocupa de una manera relativamente extensa, para lo cual acudimos a lo señalado por el tratadista italiano ALESSI:

"Como es obvio, la voluntad o el juicio de la mayoría se expresan mediante la votación. Son varios los sistemas de votación entre los cuales se puede elegir libremente, a no ser que la ley señale un método determinado, en cuyo caso el incumplimiento de tal requisito en la votación influye sobre la validez del acuerdo como vicio formal de la expresión de los votos. Los métodos en uso en nuestro ordenamiento son: por llamamiento nominal, por sentados y de pie, por grupos, por medio de papeletas y por medio de bolas. Estos dos últimos son los métodos de la llamada votación secreta, frente a la votación pública representada por los otros métodos. Por principio general se exige la votación secreta, so pena de nulidad, cuando se trata de personas. Sin embargo, se requiere el voto público en los casos en que, aun tratándose de personas, la ley prevea una decisión que haya de hacerse pública mediante la adecuada motivación.

Tratándose de personas, se prescribe del mismo modo, constituyendo requisito para la validez de la reunión que se refleja sobre la validez del acuerdo como requisito de regular constitución del órgano colegiado, la sesión secreta (...). No es fácil determinar en concreto cuándo se puede y se debe considerar que se trata efectivamente de votaciones de personas, siendo esta una cuestión pendiente en la doctrina y en la jurisprudencia.

Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada. Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los componentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un número que doblado supera el del total de votantes)

Se habla en cambio de una mayoría relativa cuando se exige la adhesión de un número mayor (siendo relativa simple cuando la cantidad es indiferente, y relativa proporcional cuando se exige una determinada cuota) del número de adhesiones a las propuestas contrarias o distintas. En ocasiones, excepcionalmente, se exigen mayorías más cualificadas o severas, por ejemplo, los dos tercios de los miembros.

En ocasiones la mayoría se calcula sobre el número de los componentes del colegio, en vez de sobre el número de votantes.

Está admitida la abstención, en el voto o en la deliberación, pudiendo venir impuesta por la ley (abstención obligatoria).

Se discute si las abstenciones deben computarse en el número de votantes. Mayores dudas se suscitan aún sobre sí deben ser calculadas en el número de votantes las papeletas en blanco. En ambos casos nos inclinaríamos por la tesis negativa, ya que, en ninguno de los dos, el abstencionista o el votante en blanco contribuye a la formación de un acto complejo (de la mayoría o de la minoría)." (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970, pp. 120-121)

Por su parte, el tratadista nacional Eduardo ORTIZ ORTIZ se pronuncia sobre el punto, haciendo la distinción entre la diferente naturaleza jurídica de la abstención y el voto en blanco:

"El participante en la sesión puede abstenerse de votar o hacerlo en blanco. Se discute en doctrina cuál es la naturaleza y alcance de ambas situaciones. El que se abstiene de votar tiene que decirlo expresamente, pues de lo contrario se trataría de un voto en blanco, lo que es otra hipótesis. Hecha la manifestación queda clara que quien se abstiene no quiere ni votar ni que se le repute presente para efectos de la votación. En consecuencia, el abstencionista no debe ser tomado en cuenta ni para efectos de quorum estructural ni para efectos de quorum funcional; su voto no solamente no podrá computarse dentro de la mayoría o minoría, sino que él mismo habrá de considerarse ausente de la sesión en cuanto a la materia objeto de su abstención. Diversa es la solución en el caso del que vota en blanco, dado que éste no quiere -en cuanto no lo pide ni manifiesta así- que se le considere ausente para efectos de votación. El que vota en blanco ha de reputarse presente para efectos de quorum estructural, con el fin de determinar si hay un número de asistentes suficientes para tener por constituida la sesión. Pero resulta más difícil determinar si debe computarse su voto con la mayoría o la minoría, para efectos de quorum funcional. Una posición doctrinal opina que el voto en blanco no es tal, porque implica la voluntad de no decidir, en tanto que la posición opuesta estima que debe contarse (Gargiulio). El voto en blanco se computa -según esta tesis- con la mayoría, por ser esa la solución que mejor protege el interés colegial, que se satisface según el principio del voto mayoritario (Galaterria). Consideramos errónea esta última solución, dado que quien vota en blanco, si bien asistente, manifiesta claramente su discrepancia de ambas posiciones expresas, la minoritaria y la mayoritaria. El voto en blanco no debe contarse ni con una ni con otra y, en consecuencia, no debe tomarse en cuenta para efectos del quorum funcional. El voto en blanco no es voto." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Organización Colegial, Tesis 7, en Tesis de Derecho Administrativo, San José, Universidad de Costa Rica, 1970, pp. 36-37)

Asumiendo que el abstencionista debe reputarse como un voto más en favor del rechazo de la propuesta sometida a deliberación, DIEZ manifiesta:

"Si la composición del órgano colegiado ha recorrido esas tres etapas (nombramiento previo de todos sus miembros, convocatoria de todos los miembros, presencia de miembros en número suficiente para la constitución del quorum), el funcionamiento del órgano entre en una cuarta etapa que es la de la deliberación. Luego viene la del voto. En general, la norma establece el número de miembros cuyo consentimiento es indispensable para que se adopte una decisión. A falta de una disposición semejante, se admite que la mayoría de los miembros presentes y no del conjunto de los miembros nombrados, basta para que el órgano tome legalmente una decisión; los miembros que se abstuvieren de votar pueden computarse entre los que han votado contra la propuesta." (DIEZ, Manuel María, Derecho Administratio, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA, 1963, p. 202.)

Antes de analizar la normativa específica aplicable a la Junta de Protección Social de San José, cabe manifestar que, de la doctrina expuesta, se extrae como principio la posibilidad de que los miembros de los órganos colegiados puedan abstenerse de votar determinado (s) asunto (s). La discusión que se genera sobre tal proceder es cómo computar esa abstención para efectos no sólo del asunto votado, sino incluso para la misma conformación del quorum necesario para que sesione válidamente el órgano. Pero, se advierte, no se encuentran opiniones desfavorables en cuanto a la existencia de la potestad de abstención para los miembros de los órganos colegiados.

II. Normativa Aplicable.

La Junta de Protección Social de San José, ente descentralizado del Estado, con personalidad jurídica propia (relación de los artículos 7º de la Ley N.º 7342 de 16 de abril de 1993 y artículo 1º de la Ley N.º 7395 de 3 de mayo de 1994) rige su actuar administrativo fundamentalmente a través de su Reglamento Orgánico. Revisado dicho Reglamento (Decreto Ejecutivo N.º 11276-P de 27 de febrero de 1980, reformado por los Decretos Ejecutivos N.º 11743-P de 29 de julio de 1990, 13088-P de 5 de noviembre de 1981; N.º 16827-P-S de 17 de diciembre de 1985, N.º 16969-P de 31 de marzo de 1986; N.º 21388-S de 11 de junio de 1992 y N.º 23412-MTSS de 9 de junio de 1994) no se encuentra disposición alguna que se refiera al tema de las abstenciones de los miembros de Junta Directiva. En lo que se refiere a acuerdos de dicho órgano, cabe citar el numeral sexto que a la letra dispone:

"Artículo 6. Los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de votos presentes, excepto en aquellos casos en que este Reglamento u otras leyes o reglamentos señalen una mayoría especial. En todos los casos de empate, el Presidente tendrá doble voto."

A efecto de realizar una labor interpretativa de la norma, y con vista a la naturaleza jurídica de órgano colegiado de la Junta Directiva que nos ocupa, son de recibo las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública, de aplicación supletoria para estos casos (vid. artículo 2, inciso 1. de la Ley General citada)

En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, es oportuno indicar que el Capítulo Tercero del Título Segundo del Libro Primero de la Ley General se refiere exclusivamente a la regulación de los órganos colegiados. De la revisión de los numerales que componen el citado Capítulo se extrae que se norma el nombramiento y facultades del Presidente (artículo 49), facultades del secretario (artículo 50), sustitución de dichos miembros (artículo 51), procedimientos para la convocatoria (artículo 52), quorum necesario para sesionar válidamente (artículo 53), recursos contra los acuerdos, sea de revisión o revocatoria y apelación (artículos 55 y 58), y procedimiento de confección y requisitos de las actas de las sesiones (artículo 56). Para los efectos que nos ocupan, resulta importante destacar las siguientes disposiciones:

"Artículo 54.

1..., 2...,

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4..."

"Artículo 57.

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos.

2. Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictámenes o propuestas, los votos salvados se comunicarán junto con aquellos."

Resulta evidente que no se puede extraer de la referida normativa la regulación expresa del instituto de la abstención de los miembros de órganos colegiados. Sin embargo, hemos visto que la doctrina relativa al tema da por sentado la existencia de dicha facultad de los miembros. A efecto de analizar si tal potestad se encuentra tácitamente comprendida dentro de las disposiciones legales que se comentan, conviene analizar otros textos de la propia Ley General que pueden servir de criterios interpretativos del tema que nos ocupa.

En tal sentido, resulta de suma importancia detenerse en el numeral 40 ibid, en cuanto regula el sistema de votación de un órgano colegiado de origen constitucional cuál es el Consejo de Gobierno:

"Artículo 40.

1. La votación será pública, salvo que el Presidente disponga lo contrario o que se trate de la apreciación discrecional de cualidades o actividades de personas, o de asuntos que afecten seriamente el prestigio o el patrimonio de las mismas, en cuyo caso será secreta.

2. En caso de empate, el Presidente tendrá voto de calidad.

3. Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes, pero no se podrán atribuir ni a la mayoría ni a la minoría."

Cabe observar, en primer término, que se reconoce expresamente la posibilidad de la abstención para los miembros del Consejo de Gobierno. En segundo término, se aclara el efecto que tal manifestación de voluntad tendrá para los aspectos relacionados con el quórum y la decisión final.

La pregunta que surge a raíz de la anterior disposición es si ésta resulta válidamente aplicable para las votaciones que se celebren en los demás órganos colegiados.

A tal efecto, conviene citar nuevamente el artículo 2, párrafo primero de la Ley General en cuanto dispone: "1. Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos."

En virtud de la anterior disposición de carácter informador, y en ejercicio de una correcta labor de hermenéutica, cabe manifestar que es procedente considerar que la disposición atinente a las abstenciones y votos en blanco dispuesta para el Consejo de Gobierno es aplicable, vía analógica, a las votaciones de otros órganos colegiados, dada la similar naturaleza jurídica que ostentan esas figuras del Ordenamiento Jurídico administrativo.

Recuérdese, con la doctrina que, los fundamentos en los que descansa la interpretación analógica:

"En segundo lugar, los argumentos lógicos. Se trata de un conjunto de reglas argumentativas de carácter auxiliar cuyo objeto es justificar la aplicación o la inaplicación de una cierta consecuencia jurídica prevista por la norma para un supuesto no contemplado en la misma y que guarda con el primero una relación de semejanza o desemejanza. Pueden reducirse a tres.

*El argumento a simili ad simille o analógico, al que el art. 4º CC. alude diciendo que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón". Se trata de la vieja figura de la analogía legis, expresada en el brocardo "lex minus dixit quam voluit" (y sustancialmente distinta de la analogía juris, en la que la regla para el supuesto no contemplado no se extrae de una norma concreta, sino de un principio general inducido de un conjunto de normas). No se trata de un procedimiento lógico-apodíctico, sino puramente dialéctico, por cuanto su aplicabilidad depende de los grados de semejanza entre los dos supuestos de hecho y de su relevancia a efectos de imputarles una misma consecuencia jurídica; grados éstos que son, por esencia, opinables." (SANTAMARIA PASTOR, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro Estudios Ramón Areces, 1988, p. 395) (1)

(1) En igual sentido, el artículo 12 del Título Preliminar del Código Civil dispone: “Articulo 12. Procederé la aplicación Analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecia entidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación.”

A su vez, la conclusión a que se arriba con la utilización de este criterio interpretativo encuentra eco en la doctrina aplicable a los órganos colegiados que se citó en el aparte precedente. También es dable afirmar que la abstención, al no poder reputarse como un voto contrario al asunto debatido, no libera de responsabilidad al miembro que en esa forma emite su voluntad, toda vez que, en virtud del artículo 57 supra transcrito, el efecto liberatorio de la responsabilidad es comprensivo únicamente de los votos negativos y justificados que se lleguen a producir. Por último, la interpretación propuesta cedería ante normativa expresa que regule, para casos específicos, de modo diferente el punto relativo a la abstención.

III. Conclusión.

En virtud de lo expuesto, se evacúa la consulta formulada en el sentido de que un miembro de un órgano colegiado -como el caso de una Junta Directiva de un ente descentralizado- puede abstenerse de votar un determinado acuerdo que se someta a su consideración. Tal abstención no lo libera de las responsabilidades correspondientes que genere el acto adoptado, toda vez que esa posibilidad sólo se regula para los votos contrarios o negativos a la propuesta.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL III

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