Opinión Jurídica : 076 - del 12/05/2025

12 de mayo de 2025

PGR-OJ-076-2025

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio número AL-CPJUR-1640-2024 del 04 de abril de 2024, mediante el cual nos solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto legislativo N° 23.956: “LEY DE PENALIZACION DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL”.

Previo a brindar respuesta a su petición, debemos indicar cuál es el alcance de este pronunciamiento de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual no faculta emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando se nos solicita externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La Procuraduría, en su función Asesora, ha reconocido que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos tendrán carácter vinculante. Empero, cuando estamos en presencia de consultas relacionadas con la labor propiamente de promulgar leyes que desarrolla la Asamblea Legislativa, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en tanto que dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar con esta Honorable Comisión, emitiremos criterio sobre el proyecto de Ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

I. OBJETO DEL PROYECTO

La iniciativa de ley titulada "Ley de Penalización de los Delitos contra la Seguridad Social" (expediente N° 23.956), según se lee del Dictamen Afirmativo de Mayoría de 29 de octubre de 2024:

“… tiene como principal objetivo establecer un marco jurídico que sancione de manera más estricta la apropiación indebida o retención de contribuciones que corresponden a las instituciones de la seguridad social costarricense, tanto por parte de patronos como de personas físicas o jurídicas que, al obstruir el cumplimiento de dichas obligaciones, afectan directamente los derechos de los trabajadores y el funcionamiento del sistema de seguridad social del país.

El proyecto busca, además, extender el alcance de las sanciones para abarcar todas las instituciones del sistema de seguridad social costarricense, no limitándose únicamente a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), como ocurre con la legislación vigente. De esta forma, se garantizará que instituciones como el IMAS, el PANI, el INAMU, el Ministerio de Salud, FODESAF y la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional cuenten con herramientas legales más robustas para enfrentar situaciones de incumplimiento en los pagos de contribuciones que por ley les corresponden.” (los destacados nos pertenecen).

En esa inteligencia, se propone la adición de un artículo 216 bis al Código Penal (a la par del delito de estafa), para abarcar no solo las contribuciones destinadas al sostenimiento de la seguridad social costarricense, en manos de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), sino también a otras instituciones de seguridad social en el país (sic), imponiendo penas de prisión a los patronos y administradores que retengan los recursos de las cuotas obrero-patronales de los trabajadores, así como que no cumplan con sus obligaciones o contribuciones de pago. Además, establece un aumento en las penas para quienes, en su calidad de administradores o representantes legales de una empresa o institución, cometan estas infracciones.

El proyecto se justifica en la necesidad de proteger los derechos de los trabajadores a la seguridad social y evitar los perjuicios, tanto a los individuos como al sistema de seguridad social en su conjunto.

II. BREVE BOSQUEJO NORMATIVO ALREDEDOR DE LA SANCIÓN PENAL POR LA RETENCION INDEBIDA DE LAS CUOTAS OBRERO-PATRONALES

El tema de la retención de las cuotas obrero-patronales, por parte del empleador o sus representantes, se remonta a la creación de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (N° 17 del 22 de octubre de 1943), que establecía en el artículo 45 la siguiente disposición normativa:

“Artículo 45.- Serán sancionados con multa de noventa a trescientos sesenta colones o arresto de cuarenta y cinco a ciento ochenta días los que resulten responsables de maniobras, declaraciones falsas o de cualesquiera otros actos u omisiones tendientes a defraudar los intereses de la Caja.”[1]

Sin embargo, con la promulgación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, N° 7135 del 11 de octubre de 1989, según lo dispone el inciso ch) del artículo 112, se catalogó dicha maniobra delictiva como una retención indebida -entre otras cosas- y se definió que se aplicarían las penas de prisión en los extremos similares a los definidos en el artículo 216 del Código Penal (estafa menor y estafa mayor):

"Artículo 45: Constituye retención indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena establecida en el artículo 216 del Código Penal, a quien no enterare a la Caja el monto de la cuota obrera establecido en el artículo 30 de esta ley.

En el caso de la prevención señalada en el último párrafo del artículo 223 del Código Penal, el patrono podrá ofrecer garantía real suficiente por el monto de las cuotas obreras retenidas.

Se aplicará de treinta a ciento ochenta días multa al patrono que no dedujere la cuota obrera que establece el artículo 30 de esta ley. Si el patrono fuere una persona jurídica, la obligación recaerá sobre su representante legal. El patrono deberá ser apercibido por el Jefe del Departamento de Gestión de Cobros y Créditos de la Caja Costarricense de Seguro Social para que, dentro del quinto día, contado a partir del recibo del comunicado, deposite en favor de la Caja Costarricense de Seguro Social, el monto de las cuotas no retenidas.

Transcurrido ese plazo sin que se efectúe el pago, el hecho se denunciará al Ministerio Público para que se haga el requerimiento respectivo.

Será sancionado con pena de sesenta a trescientos días multa el Patrono que realice maniobras, declaraciones falsas o cualesquiera otros actos u omisiones tendientes a defraudar los intereses de la Caja Costarricense de Seguro Social, tratándose de sus cotizaciones." [2]

Con motivo de la emisión de la conocida Ley de Protección al Trabajador (N° 7983 de 16 de febrero de 2000), mediante el artículo 85, se volvió a modificar el tantas veces citado numeral 45, cuyo tenor actual dice así:

“Artículo 45.- Constituye retención indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena determinada en el artículo 216 del Código Penal, a quien no entregue a la Caja el monto de las cuotas obreras obligatorias dispuestas en esta ley.”

Finalmente, para efectos comparativos, nos permitimos transcribir el texto propuesto en el proyecto de ley que nos ocupa, que tiene como principal característica no solo que introduce un artículo 216 bis al Código represivo, sino también que no reforma ni deroga el artículo 45 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Dicha mecánica será motivo de comentarios líneas adelante.

“ARTÍCULO UNICO. - Se adiciona el artículo 216 Bis a la ley 4573, Código Penal:

Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, a quién se apropie total, parcialmente o retenga las contribuciones de los trabajadores correspondientes a una institución de la seguridad social costarricense, o quién en su carácter de patrono no realice las contribuciones que le corresponde en tiempo y forma según los ordenamientos jurídicos, así como a las personas, que por sus obligaciones omitan, obstruyan o eviten que el Estado realice sus contribuciones legalmente establecidas a las distintas instituciones de seguridad social.

Las penas precedentes se elevarán en un tercio cuando los hechos señalados en el párrafo anterior, los realice quién sea la persona apoderada o administrador de una empresa o institución que retenga, total o parcialmente, los recursos de las contribuciones de los trabajadores, o por quien, personalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de cualquier naturaleza, haya obtenido lo correspondiente a este capital, de manera total o parcialmente los recursos que corresponden a las contribuciones de los trabajadores.”

III. CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

La propuesta legislativa que nos ocupa, tiene muy claro que el tenor actual del artículo 45 de la Ley Constitutiva de la CCSS (modificado por la Ley de protección del Trabajador) y su antecedente (la reforma introducida por la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se han quedado cortos en la protección y el castigo que merecen aquellos que retienen las cuotas obrero-patronales, los que no realicen o bien “… omitan, obstruyan o eviten…” las contribuciones que por ley corresponde realizar.

Por ello, vemos que la configuración tipológica del delito que se procura instaurar, abarca tres supuestos de aplicación, integrando no solo la conocida conducta de la retención de las cuotas, sino también otras dos acciones que implican el no cumplimiento de realizar las contribuciones que por ley conciernan:

a.- “a quién se apropie total, parcialmente o retenga las contribuciones de los trabajadores correspondientes a una institución de la seguridad social costarricense,”

b.- “a quién en su carácter de patrono no realice las contribuciones que le corresponde en tiempo y forma según los ordenamientos jurídicos,”

c.- “así como a las personas, que por sus obligaciones omitan, obstruyan o eviten que el Estado realice sus contribuciones legalmente establecidas a las distintas instituciones de seguridad social.”

Procedemos de seguido a emitir algunos comentarios sobre este proyecto legislativo:

1.- al no derogarse o reformarse el artículo 45 de la Ley Constitutiva de la CCSS, van a existir dos previsiones legales que regulan lo mismo y con la misma pena: lo establecido en el actual numeral 45 y lo descrito en el párrafo inicial de esta propuesta de ley (relativo a la retención de las cuotas), provocando el inconveniente de la subsistencia de dos normas que concurren a regular un mismo supuesto. Lo más elemental para evitar este evento, es propiciar la derogatoria del actual artículo 45.

2.- el proyecto de ley que nos ocupa, parte de un concepto equivocado, al considerar que lo propuesto va a abarcar a todas las instituciones del sistema de seguridad social costarricense, sin reparar que los estamentos que se citan de manera ejemplificativa en la exposición de motivos (como el “IMAS, el PANI, el INAMU, el Ministerio de Salud, FODESAF y la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional…”), no constituyen -en puridad de términos-, instituciones de seguridad social con la misma intensidad y propósitos teleológicos de la constitución de la Caja Costarricense de Seguro Social.

3.- bajo el prisma de la configuración tipológica, la iniciativa de establecer un nuevo delito contenido en el artículo 216 bis del Código Penal, utilizando a su vez los rangos de penas del artículo anterior (estafa menor y estafa mayor), conlleva algunos reparos que deben ser advertidos:

i.- como ya fue dicho, la existencia de dos artículos que simultáneamente regulan y castigan la misma conducta, sin que se opte por derogar el numeral 45 actual.

ii.- aunque el tema del inadecuado concepto de considerar que todas las instituciones mencionadas -grosso modo- constituyen parte del sistema de seguridad social costarricense, luego es corregido en el mismo texto al diferenciar las conductas de retener cuotas obrero-patronales, del no pago de contribuciones que por ley están obligados u obstruir las que el Estado deba realizar, es lo cierto que el tipo penal propuesto no especifica, con la claridad que exige la configuración de un delito, a cuál institución pública se está refiriendo (se hace una lista exempli gratia de instituciones entre autónomas e incluso carteras ministeriales, que definitivamente no agotan todas las posibilidades de aplicación de la norma que se pretende crear), ni una mayor especificidad de la “no realización de contribuciones que les corresponde según la ley…” o el otro supuesto acerca de aquellos que “… omitan, obstruyan o eviten que el Estado realice sus contribuciones legalmente establecidas a las distintas instituciones de seguridad social.”

Solo esta grave inconsistencia daría al traste con el tipo penal propuesto, ya que no se sabe con certeza ni menos con seguridad jurídica a cuál conducta realizada en determinada Institución se está refiriendo la norma, lo que atenta contra uno de los pilares fundamentales de rango constitucional que debe caracterizar la creación de nuevas tipologías.

A manera ejemplificativa, podríamos citar el inciso a) del artículo 14 de la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), N° 4760 del 4 de mayo de 1997, que establece “Un aporte de los patronos de la empresa privada en general, correspondiente al medio por ciento mensual sobre las remuneraciones, sean salarios o sueldos, ordinarios o extraordinarios, que paguen a los trabajadores de sus respectivas actividades que estén empadronados en el INA y el Seguro Social o en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.”

En igual sentido, el inciso b) del artículo 15 de la Ley que constituye el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), administrado por la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Desaf), N° 5662 del 23 de diciembre de 1974, determina en el citado inciso que:

“b) Los patronos públicos y privados deberán pagar al Fondo un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores…”

iii.- a tono con las anteriores obligaciones que pesan sobre las cabezas de los patronos y que no constituyen retención de las cuotas obrero-patronales, si observamos el capítulo de sanciones que establecen en forma separada las leyes 4760 (IMAS) y la 5662 (FODESAF), podremos darnos cuenta de dos aspectos trascendentales:

a) los castigos impuestos derivan de reglamentos, multas, daños y perjuicios y uno de ellos se considera ejecutado en fraude de ley y,

b) al igual de lo que comentamos de la existencia simultánea de dos artículos que regulan lo relativo a la retención de las cuotas, en estos casos igualmente coexistirían sanciones definidas en la incierta y no concretada lista de instituciones que establecen obligaciones de parte del patrón, con la figura delictiva que se pretende promulgar, en donde en las diversas leyes constitutivas las sanciones son multas e incluso simples incumplimientos que podrán cobrarse por la vía ejecutiva (artículo 16 de la Ley del IMAS) y en la propuesta, las sanciones serían de penas de prisión cuyos montos dependen del monto del perjuicio, llegando incluso a los 10 años.

La grosera inobservancia relatada, se acentúa cuando en el texto propuesto no se regula lo más mínimo acerca de la necesaria reforma de las leyes constitutivas de las diversas instituciones, que establecen obligaciones de aporte de los diferentes patronos, lo que de nueva cuenta provocaría una gran dificultad para el operador del derecho, así como una ventaja para el infractor, quien invocaría la aplicación de la norma más benigna.

Por ello, aunque es loable el propósito de castigar la no contribución que por ley está obligado el patrono, en favor de los trabajadores, debe repararse en el hecho de que esa imposición ya está regulada en las diversas leyes constitutivas de las instituciones, que tienen establecido ese requerimiento, motivo por el cual sería deseable que se modifique cada una de ellas en ese rubro y no como se pretende con el proyecto de ley que nos ocupa, definiendo una sola sanción para todos los supuestos, que tienen connotaciones diversas.

iv.- además de que se deja subsistente la existencia de dos normas que regirían los mismos eventos (y con penas dispares), precisamente ahí va dirigido nuestro siguiente comentario.

En efecto, aunque la remisión a las penas del artículo que regula la estafa se viene admitiendo desde la reforma introducida al artículo 45 de la Ley constitutiva de la CCSS, a manos de la ley 7135, es lo cierto que la ocasión es propicia para pronunciarnos sobre el tema de la proporcionalidad de las penas, que sugiere el presente proyecto.

Sin necesidad de extendernos en demasía, el delito de estafa es la clara evidencia de un tipo penal que se ha ido moldeando y enriqueciendo a lo largo de los años, a través de los cuales el legislador lo ha ido adaptando a las nuevas formas de engaños, hasta llegar a introducir en su tenor la obtención de recursos del ahorro del público como una forma de estafa. Igualmente, durante ese recorrido, también se llegó a fraccionar el capítulo de la penalidad al distinguir entre la estafa menor con la estafa mayor, dependiendo del rango del perjuicio calculado en salarios base. Finalmente, no debe olvidarse la tríada clásica del delito en estudio, que consiste en el ardid (la mise en scene), la inducción a error y la prestación patrimonial indebida e injusta.

Traídos a valor presente estos breves escarceos doctrinarios, sí resulta relevante acotar varios aspectos:

a.- es evidente el salto cuantitativo y cualitativo que implica castigar con penas de prisión que pueden llegar hasta los 10 años -según la propuesta-, las acciones establecidas actualmente en reglamentos y con castigos de multas y sanciones económicas, que pueden irse a recuperar incluso a la vía ejecutiva. Si bien es cierto ello es una prerrogativa del Poder Legislativo, al marcar los derroteros de la política criminal del país, la regla de la proporcionalidad en la sanción penal, como parámetro de constitucionalidad, debe propiciar que las penas a imponer sean proporcionales al daño causado y a lo largo de la exposición de motivos, no se evidencia criterio alguno que justifique pasar de las sanciones actuales a las establecidas en el artículo 216 del Código Penal.

b.- a tono con el tema de la proporcionalidad, ya dijimos líneas arriba que las penas definidas en el artículo 216 del CP han sido diseñadas de acuerdo a la magnitud del daño, así como a toda esa puesta en escena que hace el infractor para lograr, a través del ardid y la inducción a error, finalmente la prestación patrimonial indebida por parte de la víctima.

Ciertamente no queremos demeritar ni quitarle un ápice de trascendencia y desprecio a la no contribución a que está obligado el patrón en favor de sus empleados, pero es un simple incumplimiento que, siendo patrimonial, perfectamente podría ser castigado en esa misma línea, ya sea duplicando o triplicando el monto adeudado como sanción económica o bien, capturando un porcentaje económico de las ganancias obtenidas por el obligado.

v.- tampoco debe perderse de vista que se estaría propiciando una sanción con pena de cárcel de hasta 10 años, a quien incumpla un compromiso formal de aportación de una determinada contribución dispuesta por ley. Dicha penalidad iría en contra del canon 38 constitucional, que dispone que a nadie se le hará sufrir prisión por deudas.

vi.- si se optara por reformar cada una de las leyes que establecen esas obligaciones de parte del patrón, de cancelar ciertas contribuciones en beneficio de sus empleados, no tendría que recurrirse al procedimiento no más adecuado de establecer un artículo bis que no tiene la más mínima relación con el prima. Nos explicamos:

En su acepción más básica, un artículo al que se le pone un “bis”, significa o indica que lo que precede debe repetirse; es decir, en una nomenclatura o numeración ideal de un cuerpo normativo, el bis guarda íntima relación con el que lo antecede y de ahí su connotación. Nuestro legislador, al menos en el caso concreto de la reforma al artículo 45 de la Ley de la CCSS por medio de la ley 7135, optó por emplear las penas del numeral 216 del código represivo solo a manera de facilitarse el trabajo y no disponer un rango de penas autónomo y propio del artículo 45.

En el caso de comentario, no solo se usan las penas del delito de estafa, sino que, también, se legisla sobre un temario variopinto e indiscriminado (que solo tiene como tronco común la no contribución del patrono), y que no tiene la más mínima relación con el delito que le precede, porque tampoco utiliza la triada clásica del ardid, error y prestación indebida.

La decisión legislativa no es del todo incorrecta porque obedece a una costumbre bastante arraigada, pero en puridad de términos sería ideal que no se acudiera a dicho expediente y se optara por modificar cada ley, para así cumplir con el principio de seguridad jurídica y de paso, adecuar dentro de los márgenes de la proporcionalidad las penas a imponer.

Es nuestro criterio que el presente proyecto de ley abriga la certera posibilidad de que ostente algunos roces de constitucionalidad, además de errores de técnica legislativa al no propiciarse la reforma de las leyes concernidas, que establecen la tantas veces citada obligación de la contribución de ley, motivo por el cual emitimos criterio desfavorable.

De esta manera, dejamos rendido el informe jurídico solicitado.

Licda. Kasandra Mora Salguero Lic. Hernán Gutiérrez Gutiérrez

Procuradora Penal Asistente de Procurador

KMS/HGG/vzv

[1] Obsérvese que se hablaba de “defraudar los intereses de la Caja”, sin mencionar -para esa época- las maniobras de retención de las cuotas de la seguridad social.

[2] Interesante resulta apreciar que este último párrafo es muy similar al texto original.