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Dictamen : 181 - del 23/11/1994
C-181-94
23 de noviembre de 1994
Ingeniero
Carlos Roesch C.
Presidente Ejecutivo con
rango de Ministro
Instituto Costarricense
de Turismo (ICT)
Estimado señor:
Me permito transcribirle el informe rendido por
los Procuradores Dra. Magda Rojas Chaves, Dr. Román Solís Zelaya, Dr. Antonio
Sobrado González y Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes, que responde a la consulta
realizada por usted a
"En
relación con el atento oficio de
La consulta concierne los siguientes puntos:
I-. La
existencia de un régimen jurídico particular aplicable al Proyecto de Papagayo
y la necesidad de estudios de impacto ambiental.
II-.
Si respecto de las concesiones otorgadas rigen los plazos de
III-.
La naturaleza jurídica del Plan Maestro y la competencia para modificarlo.
IV-.
Si es factible una compensación entre los cánones debidos por los
concesionarios y la construcción de obra pública a cargo del Instituto
Costarricense de Turismo.
De previo a referirnos a estos aspectos
concretos, consideramos necesario relacionarlos con los antecedentes del
Proyecto de Papagayo, así como al carácter público de la normativa en cuestión.
Dicha naturaleza informa la interpretación que debe darse tanto a las normas
dictadas por
I. UNA NORMATIVA DE ORDEN PÚBLICO
De conformidad con la normativa dictada al
efecto, la realización del Proyecto Turístico Papagayo debe tender al
cumplimiento de los fines superiores del Estado.
A-. ANTECEDENTES NORMATIVOS
En cuanto a este aspecto, tenemos que, en
primer término, mediante Ley No. 5847 de 18 de noviembre de 1975 se aprobó el
Convenio de Préstamo celebrado entre el Instituto Costarricense de Turismo y el
Banco Centroamericano de Integración Económica, con el propósito de financiar
la elaboración de un estudio de factibilidad técnico económico y la preparación
de un plan maestro del Proyecto Turístico de Bahía de Culebra.
En el artículo 3º de la ley recién citada se
dispuso que el Proyecto que surgiera como consecuencia del mencionado estudio
de factibilidad, fuera realizado por el Estado costarricense, de conformidad
con la ley que debería ser dictada al efecto.
Luego de ello mediante ley No. 6370 de 3 de
setiembre de 1979, en el numeral 1, se determina el área sobre la cual se
realizará y ejecutará el Proyecto turístico en estudio. Igualmente, se declaran
de utilidad pública los bienes inmuebles ubicados en dicha área y se establecen
los procedimientos para que el Instituto Costarricense de Turismo los adquiera.
Finalmente, mediante Ley No. 6758 de 4 de
junio de 1982 se regula el desarrollo y ejecución del Proyecto Turístico citado
y se dispone que en el área destinada al proyecto se realizarán únicamente las
obras previstas en el Plan Maestro. Dispuso la citada norma:
"Artículo
1.- Mediante la presente ley se regula el desarrollo y ejecución del proyecto
turístico de Papagayo, que se realizará en bahía Culebra, provincia de
Guanacaste."
"Artículo 2.- En el
área destinada al desarrollo de este proyecto deberán llevarse a cabo,
únicamente las obras previstas en el Plan Maestro, aprobado por el Instituto
Costarricense de Turismo, y todas aquellas obras concordantes con el mismo, de
conformidad con las disposiciones de esta ley y de acuerdo con las normas
técnicas que este instituto emita al efecto." (El énfasis no es del original).
Es en la recién citada ley en donde se
dispone la existencia y necesidad de un Plan, un plan, que como su nombre lo
indica, implica la planificación de las obras del respectivo proyecto (suelo y
servicios elementales). En general, puede considerarse que esta Ley norma la
ejecución precisa del Proyecto: a cargo de quién está la construcción de obras,
el financiamiento correspondiente, las competencias de los órganos
intervinientes, entre otros aspectos.
B-. LA REGULACION DEL USO DEL SUELO ES DEL
INTERES PUBLICO
Mediante la normativa que el Estado se dota,
se pretende regular el uso del suelo para la actividad turística de Papagayo.
Este punto es importante para efectos de la aplicación del resto del
ordenamiento jurídico en
Dentro de este marco de referencia legal, es
evidente que existe un interés público en planificar el suelo destinado al
Proyecto Turístico de Papagayo. Ese interés consiste en alcanzar un mayor
bienestar de los administrados y la más sana, razonable y balanceada
explotación turística del medio en el cual debe éste desarrollarse. Este
objetivo es conforme con el fin implícito en todo proceso de planificación de
la propiedad, máxime si se trata, como en este caso, de propiedad pública. En
este sentido se indica en doctrina que:
" (...) en cuanto al planteamiento
urbanístico, y dando (sic) de lado a toda la temática referente a las varias
clases de planteamiento, resulta indudable que si esta ordenación urbanística
que en todo Plan campea tiende a conseguir el mayor bienestar de los
administrados, teniendo para ello en cuenta las conveniencias de la promoción
social y económica y la ordenación y puesta en práctica de la multitud de los
servicios de toda índole que por los varios órganos de la Administración
pública han de prestarse al público en general, resulta incuestionable que en
el planteamiento no pueden quedar al margen ninguna clase de propiedades, sean
de carácter público o privado." (El
énfasis no es del original). MARTINEZ ESCUDERO, Lorenzo, Playas y Costas: Su
Régimen Jurídico-Administrativo, Madrid, Editorial Montecorvo,
p. 104 y 105.
En ese orden de ideas, es preciso recordar,
además, que los terrenos que se adquieren para desarrollar el Proyecto, son
bienes de dominio público, afectos al cumplimiento del fin asignado por la ley,
según el artículo 1º de la Ley N. 6370 de 3 de setiembre de 1979:
"Declárase de utilidad pública los bienes
inmuebles, sean fincas completas, porciones, derechos o intereses patrimoniales
legítimos, que por su ubicación sean necesarios para realizar y ejecutar el
proyecto turístico en Bahía Culebra, en jurisdicción de la provincia de Guanacaste,...
Dicha porción territorial comprende la zona
marítima del litoral Pacífico, ubicada desde Punta Cabuya al Norte, hasta un
kilómetro al Sur de Punta Ballena".
La afectación al fin público es reafirmada
por el artículo 10 de la citada Ley:
"Una
vez adquiridas las tierras señaladas en la presente ley, sólo podrán ser
utilizadas por el Estado costarricense para el proyecto de desarrollo turístico
en Bahía Culebra, de conformidad con la ley especial que la Asamblea
Legislativa deberá emitir con ese propósito en cumplimiento del artículo 3º de
la Ley N. 5847 del 18 de noviembre de 1975".
El carácter demanial de los bienes informa
su régimen de explotación. Por lo que desde ya es preciso señalar que, salvo
disposiciones expresas en las leyes sobre Papagayo, el régimen jurídico de
estos terrenos, por ende, el de explotación, es el común de los bienes de
dominio público.
II-. EL REGIMEN DE EXCEPCIONES Y LA
NECESIDAD DE ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL
Pretende el ICT que se le defina si al
Proyecto Turístico Papagayo le resulta aplicable la normativa general del país,
así como si resultan competentes otras entidades públicas para emitir actos en
relación con el Proyecto o, si, por el contrario, el Proyecto se encuentra en
un régimen de excepción que lo excluye de la intervención de las mismas. El
criterio oficial es que el Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no
constituye un régimen de excepción a la aplicación de la diversa normativa
vigente en el país. Por lo que le es aplicable el ordenamiento jurídico en
vigor, en el tanto no se oponga expresamente a normas específicas que rijan el
Proyecto.
Considera el ICT que la competencia del
Instituto se circunscribe a la dirección (emisión, reforma y adaptación del
Plan Maestro); la administración (otorgamiento de concesiones); la coordinación
(concretar acciones con otras instituciones públicas competentes en la zona) y
el control (velar por el respeto de las obligaciones aplicables a los
concesionarios). La normativa especial no implica, desde el punto de vista
jurídico, una exclusión de competencia de otras entidades públicas en las
materias específicamente asignadas a ellas por el legislador, ya que en tal
caso debió de haberse previsto por norma legal expresa la exclusión de las
facultades de algún ente público de intervenir o actuar de conformidad con sus
competencias en el desarrollo del proyecto. Se sostiene, además, la aplicación
supletoria de
Por lo que concluye que la ejecución del
Proyecto no se encuentra al margen del resto del ordenamiento jurídico, ya que
la normativa especial que lo regula sólo le atribuye funciones específicas al
ICT en la materia, sin que dejen de aplicarse otras normas del ordenamiento
jurídico.
A-. PRESENTACION DE ESTUDIOS DE IMPACTO
AMBIENTAL Y EL RESPETO DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO
Ese ente estima que la zona comprensiva del
Proyecto no puede ser considerada en su totalidad "como un "área
protegida ", de conformidad con las diversas categorías de manejo que
señala la Ley de Conservación de Vida Silvestre". Al no ser una zona de
conservación forestal no procedía, en su criterio, la exigencia de Estudios de
Impacto Ambiental ante
Se agrega que los estudios solicitados a los
concesionarios por el ICT son parte de las "condiciones para el
otorgamiento de las concesiones", que puede establecer el Instituto,
porque la realización de esos estudios constituye una obligación contractual
del concesionario. Por lo que se concluye que, en las condiciones actuales,
"no existe obligación legal ni reglamentaria para la presentación a la
Comisión de Estudios de Impacto Ambiental de los desarrollos que se efectúen en
el Proyecto de Papagayo, a menos de que afecten directamente alguna zona que
por ley sea considerada dentro de alguna categoría de protección
forestal".
En lo que respecta a la necesidad de realizar
estudios de impacto ambiental, y por ende, la
aplicación del Decreto Ejecutivo No. 21930-MIRENEM de 21 de diciembre de 1992,
es menester recordar aquí lo indicado por el Procurador Agrario y Ambiental,
mediante dictamen No. C-028-94 de 18 de febrero de 1994:
"El Instituto
Costarricense de Turismo -se dijo- sustituye a los Gobiernos locales en la
administración del área de Papagayo, asumiendo el correlativo deber de
conservación y de adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicio a sus
condiciones naturales.
No empecé, han de
respetarse las competencias específicas atribuidas a otros órganos
administrativos para la tutela y administración de los recursos naturales de
patrimonio nacional, aunque su ejercicio no puede ir en desmedro de los fines turísticos
que afectan la zona.
Entre estas
competencias especiales, por vía de ejemplo, se hallan: la Dirección General de
Vida Silvestre en flora y fauna silvestre, incluida la consulta en obras que
puedan afectar esteros o manglares ( Ley No. 7317, artículos 1, 3, 6, incisos
b) y d), 7, incisos a), d) y h), 10, inciso c); doctrina de los artículos 22,
párrafo 2° y 72 de la Ley 6043 y de la Ley 7152); la Dirección General
Forestal, en cuencas hidrográficas, eliminación o tala de árboles y
aprovechamiento de recursos forestales (artículos 68, 69, 70 y 118, inciso b),
Ley Forestal No. 7174 y 31 y 145 de la Ley de Aguas); Dirección de Geología,
Minas e Hidrocarburos, en minerales: metálicos y no metálicos (artículos 3 y 93
inciso h) del Código de Minería); Museo Nacional en arqueología: (bien
cultural, Constitución Política, artículo 89; Convención de las Naciones Unidas
sobre la Defensa al Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico, ratificada
por Ley 6370 de 5 de setiembre de 1979, artículo 5 y 6; Ley 6703, artículos 1,
11 y 13; Ministerio de Salud en asuntos del ramo (Ley General de Salud,
artículos 262, 263, 278, 293, 297, 308, 312, 317, 337, 338, 340, 346-349,
355-366; y Ley de Conservación de la Vida Silvestre, artículo 132).-"
En ese orden de ideas, la Comisión
Interinstitucional de Evaluación y Control de Impacto Ambiental, creada
mediante Decreto No. 21930-MIRENEM, conserva su competencia para conocer dentro
del Complejo Turístico Papagayo de los estudios de impacto ambiental, que por
obligatoriedad han de presentarse, según el artículo 1, inciso 6º ibíd, respecto de todo proyecto urbanístico.
Por ello, no puede el Instituto
Costarricense de Turismo, por vía de la emisión de directrices, sustituir a la
Comisión y arrogarse esta competencia, y mucho menos, elegir a discreción suya
cuáles proyectos deben aportar estudios de impacto ambiental y cuáles un mero
perfil ecológico.
Ha de recordarse que este tipo de estudios
son imprescindibles cuando se trata de obras que, por sus características, podrían
ocasionar severos daños al ambiente. Son análisis que presentan, en tesis de
principio, investigación objetiva y científica respecto de la alteración mayor
o menor de distintos elementos componentes del medio y recomendaciones para
eliminar o mitigar los efectos perjudiciales. Por ende, la revisión de estos
estudios debe estar a cargo de una Oficina con conocimiento técnico suficiente
para interpretar de forma adecuada las conclusiones de los mismos.
La Comisión, una vez evaluados los estudios
de impacto ambiental, procede a aprobarlos o rechazarlos, y hace del
conocimiento del jerarca legalmente competente su resolución, no vinculante,
con el debido razonamiento y haciendo las observaciones técnicas y científicas
que correspondan (artículo 7º, inciso b), del Decreto No. 21930-MIRENEM).Es
indudable que este aporte no sólo es valioso, sino necesario, para que, en
nuestro caso, el Instituto Costarricense de Turismo tenga criterios firmes para
determinar si un proyecto turístico es viable desde el punto de vista ambiental
y así proceder al otorgamiento o denegatoria de concesiones o autorización de
obras, todo con miras al desarrollo armónico del Complejo Papagayo en su
conjunto.
Lo anterior es consecuente con el deber del
Estado de garantizar, defender y preservar el derecho de las personas a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución
Política).
B-. PERMISOS DE CONSTRUCCION
Criterio analógico fue externado en el dictamen
de cita al referirse a la obtención de permisos para la realización de
edificaciones dentro del área del Proyecto:
"De
consiguiente, cuando las obras de infraestructura (movimientos de tierra y
construcciones) se realicen por concesionarios del Proyecto de Papagayo deben
llenarse los trámites y requisitos correspondientes a ambos supuestos: de
obtención de permisos y aprobación de planos ante la Municipalidad y la Oficina
Centralizadora de Permisos de Construcción, creada por Decreto No. 18888-VAH-P
de 10 de marzo de 1989 (Gaceta No. 63 del 31 de mayo de 1989). Tienen vigencia,
en lo compatible, las normas y principios comunes aplicables a todo proceso
urbano-turístico (Ley 6758, artículo 8) ..."
Por lo que cabe concluir que el Proyecto
Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción a la
aplicación de la diversa normativa vigente en el país. En tal razón resulta
aplicable el ordenamiento jurídico en vigor, con las excepciones previstas
expresamente por las Leyes que regulan el citado Proyecto.
III-. EN CUANTO A LOS PLAZOS EN LAS
CONCESIONES
Considera el ICT que el artículo 13 de la
Ley N. 6758 derogó en lo conducente las disposiciones de la Ley sobre la Zona
Marítimo Terrestre que se le oponen, en especial el artículo 48 de esta última.
Afirma tal ente que se está ante una situación típica de conflicto entre una
norma general y una especial, en cuyo caso prevale la especial. Por lo que
Se aduce que lo anterior rige también para
la zona marítima terrestre adyacente a los terrenos del Proyecto, por lo que
aquélla se substrae de la regulación ordinaria sobre zona marítimo terrestre. “Siendo lo principal del Proyecto el área
que se ha denominado continental o de propiedad privada expropiada, el área
adyacente quedó sujeta, como es lógico suponerlo, a la misma regulación
específica dada para aquélla, a fin de no caer en la incongruencia que se
produciría de dar plazos limitados de antemano para la zona restringida,
mientras que con respecto a las concesiones del área de terreno interno se
facultaba al Instituto para concesionar el plazo, de acuerdo a su criterio,
tomando en cuenta los alcances del proyecto turístico que el concesionario
fuera a desarrollar".
A-. EL ICT FIJA LOS PLAZOS DE LAS
CONCESIONES
Al respecto, cabe señalar que el artículo 18
de la Ley No. 6758 establece que ésta es de orden público y deroga cualquier
norma que se le oponga. Es decir, que la existencia de normativa específica
dentro de
El artículo 12 ibíd
otorga a la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo la
posibilidad de otorgar concesiones sobre el uso de las tierras del proyecto en
la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y las condiciones que
el Instituto establezca al efecto, y de conformidad con las disposiciones del
artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.
Este numeral autoriza al Instituto
Costarricense de Turismo para fijar plazos prudencialmente sin establecer
límites máximos normativos a esa facultad.
Se interpreta en la mentalidad del
legislador la intención de flexibilizar el establecimiento de plazos para
adecuar los mismos a los requerimientos propios de cada proyecto turístico y
así asegurar su factibilidad económica.
La lectura de las actas de la Comisión
legislativa que tuvo a su cargo el estudio del respectivo expediente nos lleva
a esa conclusión. El texto original en el proyecto, primeramente
bajo el numeral 13, consagraba, en este punto, una redacción similar a la actual:
"El Instituto
Costarricense de Turismo podrá otorgar concesiones de uso de las tierras del
proyecto en la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y
condiciones que el Instituto establezca al efecto."
En el seno de la Comisión, al discutirse
sobre la conveniencia de esta medida, se escuchó el criterio del Ing. Javier
Bolaños, quien manifestó:
"... si se va a
hacer una inversión en una residencia, que puede costar cien mil colones, no
hay problemas en que la concesión sea a veinte años, pero si se habla de una
inversión de cincuenta millones de colones, de un hotel, en un terreno que no
es suyo, sino del Estado, que en cualquier momento le puede ser expropiado y
quitado, pues tiene que tener una serie de garantías para que quiera arriesgar
su inversión. Debemos recordar que la tierra será del Estado, que no se podrá
vender y en consecuencia el proyecto ya tiene ese problema..." (Acta No. 39, Comisión Permanente de
Asuntos Jurídicos, folios 90 y siguientes).
De ello podemos inferir que nuestros
legisladores al momento de redactar el texto del hoy artículo 12 conocían el
fundamento para otorgar plazos sin sujetarse a parámetros legales establecidos
y en consideración a los requerimientos singulares de cada caso.
Además, llama la atención la existencia de
un informe de la Contraloría General de la República, también leído al interior
de la Comisión, contrario al establecimiento de esta posibilidad abierta, y
cuyas conclusiones adversas no parecen haber tenido acogida en el ánimo de los
legisladores al aprobarse el texto tal y como lo conocemos hoy.
Todo lo cual evidencia que el objetivo de la
ley fue el establecer la posibilidad de plazos diferentes de los establecidos
en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.
B-. EL EJERCICIO DE ESA POTESTAD ESTA
SUJETO A LOS LIMITES DE LA DISCRECIONALIDAD
No obstante, lo dicho, debe quedar claro que al momento de decidir sobre el plazo máximo de cada
concesión, el Instituto Costarricense de Turismo deberá considerar en forma
objetiva criterios como la dimensión del área concesionarle, montos de
inversión, magnitud de las obras, rendimiento económico, vías de acceso,
conveniencia e impactos para el lugar, etc.
La determinación de los plazos siempre
estará sujeta a los requerimientos propios de toda potestad discrecional: en
ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o
de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia
(artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) y ha de someterse
siempre a los límites que impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para
lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable (artículo 15 ibíd). Y lo más relevante, la selección de plazos habrá de
obedecer, más que al favorecimiento económico de particulares, a la
verificación del interés público subyacente en la estructuración del Complejo
Turístico Papagayo:
"..., el interés
público es uno de los elementos nucleares de la llamada discrecionalidad
administrativa.
La discrecionalidad
surge -...- cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia
para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. La esencia,
pues, de toda actividad administrativa la constituye la apreciación singular
del interés público realizada unas veces conforme a los criterios marcados
explícitamente por la legislación y otras en base (sic) a criterios políticos,
pero dentro de los límites que el derecho marca a toda decisión administrativa,
uno de los cuales, el más importante, consiste en el cumplimiento del interés
público." Sainz Moreno, Fernando: Conceptos jurídicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1976. p.326.
Conforme lo expuesto, está fuera de toda
discusión la potestad de fijar plazos que, por su extensión en el tiempo y su
posibilidad de prórroga, impliquen en el fondo una vigencia prácticamente a
perpetuidad y con ello un desapoderamiento del inmueble. Lo que iría en
detrimento de su carácter inalienable.
IV-. EL PLAN MAESTRO ES UN ACTO NORMATIVO
Se consulta respecto de la naturaleza
jurídica del plan maestro: ¿este instrumento constituye una mera guía técnica
flexible, de fácil modificación e instrumento de referencia para el desarrollo
del Proyecto o bien, es un reglamento?
En relación con este punto, señala el ICT
que el Plan Maestro original fue aprobado en 1978 como parte del Estudio de
Factibilidad inicial. El Consejo Director del Proyecto
lo actualizó en 1988 y
Entre las razones por las cuales el Instituto
considera que no se está ante un reglamento se encuentra que el Plan no fue
aprobado en forma de decreto ni promulgado por el Poder Ejecutivo, según lo
dispuesto en el artículo 140, inciso 3 de la Constitución Política. No es un
reglamento de organización y servicio porque no regula la distribución interna
de competencias entre sus órganos ni las relaciones con terceros ajenos a
Lo anterior les permite concluir que el Plan
no es una norma porque no constituye un conjunto de reglas abstractas que
contemplen un patrón general y permanente de comportamiento para una
pluralidadad indeterminada de casos futuros, sino que es un modelo técnico. Un
documento de soporte técnico, que sirve como directriz para la planificación y
ejecución del Proyecto. "Las directrices contenidas en el plan y sus
reformas posteriores son vinculantes para la Institución y los concesionarios
en todo lo relativo a la ejecución del proyecto."
Por lo que consideran que en las concesiones
se pueden autorizar válidamente la construcción de obras no previstas en el
Plan Maestro, a condición de que sean concordantes con él, lo cual corresponde
determinar discrecionalmente al órgano competente en el Instituto, dentro de
los límites de discrecionalidad administrativa.
Derivado de lo anterior, el Instituto
Costarricense de Turismo requiere un pronunciamiento de esta Procuraduría
respecto de la competencia para dictar el Plan Maestro. Considera el ICT que
Por lo que corresponde estudiar la
naturaleza jurídica del Plan Maestro del Proyecto Turístico de Bahía de Culebra
o Papagayo, Provincia de Guanacaste, así como los requisitos necesarios para su
legalidad.
A-. UN ACTO DE NATURALEZA REGLAMENTARIA
Mediante Ley No.6758 de 4 de junio de 1982
se dispone que en el área destinada al proyecto de Papagayo se realizarán
únicamente las obras previstas en el Plan Maestro, un acto que, como su nombre
lo indica, implica la planificación de las obras del respectivo proyecto (suelo
y servicios elementales).
La planificación como actividad de interés
público que es, tiene una gran concurrencia en diversos tipos de propiedad, en
el tanto busca la ordenación territorial de los suelos y demás servicios
elementales con el objeto de lograr de esta forma, su razonable explotación. La
planificación y sus implicaciones en torno a las libertades ciudadanas no son,
en efecto, tan sólo posibles en fundos urbanos sino
que puede y debe admitirse respecto de bienes demaniales, como son los
protegidos en
Por consiguiente, algunos principios básicos
que han sido desarrollados para las propiedades planificadas, como es el caso
de Papagayo, determinan que la planificación es la unión de dos elementos:
a) el diseño técnico y
b) la creación de un instrumento jurídico para el cumplimiento de ese diseño.
1-.
Ese instrumento es jurídico
Al estudiar el plan como instrumento de
regulación del uso de la propiedad, afirma la doctrina su naturaleza normativa.
"El planeamiento
urbanístico, en cuanto institución clave para la realización de la ordenación
urbanística, es decir, para la actuación de todo el sistema legal, constituye
la pieza de engarce entre los dos aspectos enunciados, en la medida en que no
sólo es instrumento técnico para el diseño del modelo territorial ideado y la
programación de la actividad precisa a su realización efectiva, sino también
instrumento jurídico para la fijación de aquel modelo, la obligatoriedad de la
programación para su actuación y la regulación del estatuto jurídico del
derecho de propiedad del suelo afectado, adaptado al modelo y a la programación
mencionados. (El énfasis
no es del original). PAREJO, Luciano y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Lecciones
de Derecho Urbanístico, Madrid, Editorial Civitas, 2da ed., 1981, p.172.
A propósito de ese necesario carácter
normativo del Plan se indica que:
"1) A nuestro modo de
ver, la juridicidad de tales normas es clara, puesto que en primer lugar y por
lo que respecta a la administración, su carácter
aunque relativamente discrecional es de todos modos obligatorio; de otra
manera, habría que negar carácter jurídico a toda ley que otorgara facultades
más o menos amplias a la administración, lo que parece carecer de sentido. 2)
En segundo lugar y por lo que respecta a los particulares, el enunciado
indicativo del plan tiene el alcance de ser el fundamento legal de la acción
que dichos individuos van a emprender y de los beneficios que van a recibir,
por lo que dará lugar a relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, además
de estar en relación instrumental respecto a las previsiones u objetivos del
plan, y en relación de coordinación con las demás medidas de otra naturaleza que
éste establezca." (El énfasis no es del original). GORDILLO, Agustín,
Introducción al Derecho de la Planificación, Caracas, Editorial Jurídica
Venezolana, 1981, p.104 y 105.
Por otra parte, se señala que:
"(...) Pareciera
posible llegar a la conclusión de que el Plan es un acto normativo y regulador
de todas aquellas de sus partes que expresan claramente una voluntad de regir
para el futuro el contenido y las limitaciones del suelo a que se refieren,
indicando qué es lo que el propietario, público o privado, puede hacer o no
hacer sobre éste último".(El énfasis no es del
original). ORTIZ, Eduardo, Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y
tendencias, Revista de la Contraloría General de la República, San José, No.30,
Año XV, Junio 1981, p.42.
En igual sentido se expresa que:
"(...)
El Plan, a virtud de la remisión que al mismo efectúa la Ley, configura
positivamente el contenido de las facultades dominicales de los propietarios
del suelo.
Es, por
ello, un instrumento con eficacia normativa, en cuanto asegura la conexión del
sistema de límites, limitaciones y deberes de la propiedad con la ordenación
del desarrollo urbanístico de cada territorio a partir de sus características
propias concretas.
(...) Las
determinaciones del planeamiento reúnen las notas de abstracción y generalidad
propias de las normas jurídicas, en cuanto a su función es la integración de la
Ley fijando una ordenación urbanística aplicable a un determinado territorio.
Los Planes son, pues, por su contenido, normas jurídicas complementarias o de
desarrollo de la Ley del Suelo". PAREJO Luciano y GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, op.
cit., p.180 y 182.
En cuanto al Plan Maestro de Papagayo,
ORTIZ, en su estudio del Derecho Urbanístico, señala la existencia de una
variedad de propiedades en las cuales se ha buscado alcanzar una planificación
vinculante para el propietario, señalando como uno de esos casos el Proyecto de
Bahía Culebra. Indica textualmente lo siguiente:
"4) Aparición de la propiedad planificada
a) Ley de la Zona Marítimo-Terrestre (...) en propiedad colindante con zona marítimo-terrestre no puede haber construcción ni edificación sin plan regulador previo
(...).
Como toda planificación,
esta no ha tenido lugar en Costa Rica y fuera del Plan Turístico de Bahía
Culebra, que la misma ley crea y regula, no sabemos de ningún otro que dirija
la construcción en la zona marítimo terrestre nacional o en los terrenos
aledaños". ORTIZ, op. cit. p.33.
Y en efecto, de los artículos 1º y 2º de la
Ley N. 6758 de 4 de junio, antes transcritos, se concluye el establecimiento de
un marco de acción para el Proyecto Turístico de Papagayo. Dicho marco es,
precisamente, el Plan Maestro. Con dicha normativa queda en clara evidencia la
intención del Estado de planificar, de forma coactiva y vinculante para el
particular, el desarrollo de la zona.
Consecuentemente, ese carácter vinculante
del Plan impide considerarlo una simple directriz técnica. Por el contrario, es
fácil concluir que el Plan Maestro al determinar de forma taxativa las obras
que podrán realizarse dentro del área del proyecto, no lo hace como una simple
recomendación o directriz, sino con la potencia jurídica propia de una
disposición coercitiva y obligatoria; sea de una norma. El examen del
expediente legislativo de la ley No.6758, en los folios 31 y 103, no permite
duda al efecto: la intención del legislador fue que el Plan Maestro tuviera un
papel preponderante, de carácter normativo, en la ejecución de la obra así como que el área del proyecto debe mantenerse
reservada para el desarrollo exclusivo de actividades turísticas.
2-.
Ese acto normativo tiene valor reglamentario
En cuanto al rango de esta norma, la
doctrina sostiene su valor reglamentario:
"... A modo de resumen, puede decirse que,
conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, los Planes
urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen -como
institución jurídica- la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es
decir, de normas jurídicas y, más precisamente, de normas con rango formal reglamentario,
constituyendo el planeamiento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema
normativo gradual y coordinado de integración y desarrollo de la Ley de
Suelo." (El énfasis no es del original). PAREJO Luciano y GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo, op. cit., p.182.
En igual sentido se ha determinado que:
“Las medidas administrativas violando las
disposiciones de los planes de urbanismo, son, ya se ha dicho, ilegales en
razón del carácter de reglamento de los planes y provocan la sanción normal de
toda ilegalidad, el recurso de anulación delante el juez administrativo. Se ha
indicado también que esta sanción es susceptible de aplicación tanto a las
violaciones de los esquemas como a los planes". (El énfasis no es del original). DE
LAUBADERE, A., Traité de Droit Administratif,
II, LGDJ, 1986, p.414.
Ese carácter reglamentario de los planes ha
sido admitido por nuestra jurisprudencia constitucional, que en resolución N.
6706-93 de 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, se refiere a los Planes
Reguladores como "reglamentos".
En el caso que nos ocupa tenemos que el
objeto del Plan Maestro, según se desprende del artículo 2 de la ley No. 6758,
es precisar la ley y permitir el cumplimiento de sus fines: es así como el Plan
Maestro debe desarrollar la ley No.6758 citada del Proyecto Turístico de
Papagayo al precisar las obras que podrán ser realizadas en el área destinada a
los fines turísticos. Dicha interpretación en todo caso, tiene su fundamento en
lo dispuesto por el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública,
según el cual "la norma administrativa deberá ser interpretada en la forma
que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige" y
según las posibilidades de interpretación dispuestas en el numeral 10 del Código
Civil, dentro de las cuales se encuentra una interpretación de acuerdo con la
finalidad y el espíritu de las mismas normas.
Es claro que la función que la ley atribuyó
al Plan Maestro requiere de una determinada potencia jurídica; es decir, un
carácter normativo reglamentario, que garantice su coercitividad y
obligatoriedad.
Por demás, la existencia de reglas de
contenido técnico dentro del plan, no desdice de la naturaleza normativa del
citado instrumento. Cabe recordar que existe diversa normativa de orden
internacional y nacional de claro contenido técnico, que no desmerece por ello
su condición normativa. Aparte de que las reglas técnicas y científicas son un
elemento de la normatividad, tal como lo establece el artículo 16.-1 de
Finalmente, cabe indicar que toda actividad
de planificación precisa de mecanismos normativos que logren adecuar los
criterios de carácter eminentemente técnico a los afanes del legislador;
aspecto éste que obliga al dictado de las disposiciones de rango reglamentario
necesarias para el más fiel ejercicio de las potestades de control conferidas
al Estado y sus instituciones por el Legislador.
B-. LA EMISION DEL PLAN CORRESPONDE A LA
JUNTA DIRECTIVA DEL ICT
Se cuestiona la competencia para emitir el
Plan Maestro y para modificarlo.
Al respecto, tenemos que el Plan Maestro
constituye un acto de valor reglamentario. Por lo que corresponde examinar a
qué órgano dentro del ICT le ha sido asignada por el ordenamiento la
competencia para emitir reglamentos. Pues bien, dispone el artículo 26 de
"La Junta
Directiva tendrá las siguientes atribuciones:
(....).
b) Dictar, promulgar,
reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo
de los fines del Instituto; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que
requieran su aprobación. Para que tengan validez los reglamentos y reformas que
dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial."
De modo que, si corresponde a la Junta
Directiva del Ente el normar la actividad interna del ente y de aquéllos
administrados en relación de sujeción especial con el Instituto, debe
concluirse que esa competencia se extiende a la modificación y derogación de
las normas emitidas, aún cuando no se haya establecido en concreto esa
potestad.
Simplemente se trata de una aplicación del
principio del paralelismo de las competencias.
Debe recordarse, asimismo, que en ausencia
de disposición expresa de la ley en sentido contrario, el Ente ejerce la
plenitud de la competencia, y la ejerce conforme los principios que rigen este
instituto. La existencia de un órgano desconcentrado supone una alteración
-permitida por la ley- de la totalidad de las reglas y principios que rigen la
competencia, en especial los de jerarquía. Se trata de una excepción, y como
tal debe ser interpretado. Por lo que no es posible establecer como principio
que a un órgano desconcentrado le corresponda emitir todos los actos que no
hayan sido expresamente atribuidos al Ente, como parece desprenderse del
escrito remitido por el Instituto Costarricense de Turismo; por el contrario,
el órgano desconcentrado tiene como competencia exclusiva los poderes
establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico y ello aún cuando se
trate de una desconcentración máxima.
De modo que debe concluirse que la Junta
Directiva tiene competencia expresa para intervenir directamente en lo relativo
al Proyecto Golfo de Papagayo, normándolo originalmente mediante la emisión del
Plan Maestro, sea mediante reformas al Plan.
C-. REQUISITOS NECESARIOS PARA LA
LEGALIDAD DEL PLAN MAESTRO
Como toda la actividad del Estado en medio
de un Estado Social de Derecho, un plan maestro con carácter reglamentario y
que tiende a la ordenación de las actividades de los particulares, precisa de
límites y el cumplimiento de ciertos requisitos, tanto de forma como de fondo,
para lograr el reconocimiento y validez del Ordenamiento Jurídico.
De esta forma, la limitación de las
libertades ciudadanas, es sabido, como producto de los mencionados límites
formales, debe respetar el procedimiento previsto al efecto, así como límites
de fondo tales como las reglas unívocas de la ciencia, lógica y conveniencia,
de tal manera que el producto final del procedimiento no produzca disposiciones
irrazonables.
Si se analiza el caso específico que nos
ocupa, podemos establecer que la ley exige a la normativa de rango
reglamentario que la desarrolle lo siguiente:
1-. El
Plan Maestro debe ser aprobado por el Instituto Costarricense de Turismo,
conforme lo establece el artículo 2 de la ley No. 6758 y el artículo 129 de
2-. El
Órgano administrativo competente dentro del Instituto Costarricense de Turismo
para ejercer esa potestad reglamentaria es su Junta Directiva, en el ejercicio
de su superior jerarquía, de acuerdo con lo establecido por el artículo 26,
inciso b), de la Ley Orgánica de ese ente;
3-.
Como es claro, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo debe
ejercer dicha potestad de reglamentación autónoma de manera expresa, conforme
al artículo 26 inciso b) de la Ley Orgánica de ese ente y artículo 134 y 240 de
la Ley General de la Administración Pública. Desde luego que no se concibe que
el ejercicio del poder normativo sea implícito.
4-. El
reglamento-Plan Maestro del Proyecto Turístico de Papagayo debe cumplir, como
todo acto administrativo de aplicación general, con el requisito de publicidad,
según lo establece el artículo 129 de
Se ha solicitado de la Procuraduría determinar
la legalidad de lo actuado en torno a la emisión del Plan Maestro. Para emitir
dicho criterio se requiere analizar la actuación del Instituto Costarricense de
Turismo. Lo que se hará a partir de la documentación enviada por el Instituto
Costarricense de Turismo para ser examinada por esta Procuraduría.
A fin de determinar la naturaleza jurídica
del Plan, a partir de sus prescripciones, se solicitó al ICT una copia
certificada del citado Plan Maestro (oficio PGR-241 de 6 de octubre del
presente año, suscrito por el Procurador General). Al respecto, el Instituto
Costarricense de Turismo remitió una copia del estudio llamado "Estudio de Factibilidad, Económico, Financiero, Plan Maestro y Diseños
Preliminares del Proyecto Turístico en Bahía Culebra", el cual
consta de trescientos noventa folios, certificado por el Director
Legal de ese Instituto, a las diez horas del once de octubre de mil novecientos
noventa y cuatro. Lo que obliga a determinar si dicho documento puede
considerarse válidamente como Plan Maestro. Cabe señalar, además, que con ese
expediente aparece una certificación de un Acuerdo de Junta Directiva del
Instituto Costarricense de Turismo, tomado el día 23 de marzo de 1994 y que se
relaciona a un caso concreto de interés para la empresa "Ecodesarrollo Papagayo S.A.".
Esta Procuraduría, al revisar dicha
documentación aportada por el Instituto Costarricense de Turismo y por
considerar que no correspondía a lo solicitado, pidió mediante oficio PGR-261
de 18 de octubre de 1994, suscrito por el Procurador General de la República,
una certificación de "los acuerdos de Junta Directiva del Instituto y del
Consejo Director del Proyecto por los que se aprobó y luego modificó el Plan
Maestro; en caso de que no se extendieran tales acuerdos solicito se certifique
lo pertinente (...)". (El énfasis no es del original).
En respuesta a lo solicitado en oficio
PGR-261 indicado, el Instituto Costarricense de Turismo envió adjunto a oficio
de fecha 19 de octubre de 1994, lo siguiente:
-
Certificación del acuerdo de sesión ordinaria de Junta Directiva No.3917,
artículo 2, inciso XIII, de 15 de noviembre de 1988 en el cual se dispuso:
"Dar por recibido el
estudio de actuación del Proyecto Golfo de Papagayo, llevado a cabo por la
firma consultora "Madriz & Asociados". (El énfasis no es del original).
-
Certificación de 12 copias del acta número 2-89 del Consejo Director
del Golfo de Papagayo, cuyo contenido relativo al tema incluye:
Dentro de las primeras 6 copias en el "ARTICULO 2do. SITUACION INFRAESTRUCTURA"
En el "ARTICULO 3ero.- AVISO DE INVITACION A EMPRESAS(...)".
En el
"ARTICULO 4to. REQUISITOS GENERALES PARA PRECALIFICACION Y SOLICITAR
CONCESIONES (...)"
En las siguientes 3 copias diseños gráficos
sobre la "Propuesta de Distribución y Medida de Áreas" en el Proyecto
de Golfo de Papagayo.
En las 2 copias siguientes 10 Directrices
Generales relativas al Proyecto.
Finalmente, en la última copia se indican
los requisitos generales para solicitar la concesión.
Asimismo, por oficio de 26 de octubre
último, se recibió copia certificada de las actas de:
1-.
Consejo Director del Proyecto Papagayo, sesión N.
48-88 de 5 de mayo de 1988, en la cual, artículo 5º, se acuerda:
"Aprobar el
informe final sobre la actualización del Estudio de Factibilidad del Proyecto
Turístico Golfo Papagayo y solicitar a la Gerencia la aprobación del
correspondiente pago....".
2-. Junta
Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, sesión N. 3917 del 15 de
noviembre de 1988, mediante el cual se Acuerda:
"Dar por recibido
el estudio de actualización del Proyecto Golfo de Papagayo llevado a cabo por
la firma consultora "Madriz y Asociados".
De los documentos relativos al Plan Maestro
antes citados y enviados a esta Procuraduría por el Instituto Costarricense de
Turismo, no consta el acuerdo de Junta Directiva de ese ente por el que se
aprobó como reglamento el Plan Maestro, o al menos un acuerdo tendiente a
ponerlo en aplicación como Plan Maestro, como tampoco consta una certificación
emitida por ese Instituto que indique la inexistencia del Plan.
La conformidad al ordenamiento jurídico
implica el respeto de cada uno de los requisitos indispensables para la emisión
del acto administrativo. En el caso del Plan Maestro, el cumplimiento de todos
y cada uno de los requisitos indicados supra. Situación que, luego del examen
de la documentación aportada por el Instituto Costarricense de Turismo a
requerimiento de esta Procuraduría, no se logra comprobar. Recalcamos que, de
la documentación remitida, no se desprende la existencia de ningún acuerdo del
ICT que apruebe el Proyecto como Plan y decida ponerlo en aplicación. El
acuerdo de sesión ordinaria de Junta Directiva No.3917, artículo 2, inciso
XIII, de 15 de noviembre de 1988, que tiene por recibido el Estudio de
Factibilidad, Económico, Financiero, Plan Maestro y Diseño Preliminares, no
significa, ni conlleva, la aprobación del estudio realizado y mucho menos una
declaración de voluntad tendiente a tenerlo como Plan y a sujetar a él la
actuación administrativa.
Al no existir un acto de la Junta Directiva
del Instituto de Turismo que apruebe el citado Estudio de Factibilidad como Plan
Maestro, no se cuenta con una voluntad expresa y clara de parte de ese Ente que
indique de manera incuestionable que el llamado Estudio de factibilidad recibió
el procedimiento jurídico necesario para cumplir con los requisitos
indispensables para considerarlo el Plan Maestro de Papagayo.
Observamos que, si dicho Estudio
constituyese el Plan Maestro y tomando en cuenta el carácter reglamentario del
citado Plan, habría que concluir que no ha existido el respeto debido al
procedimiento administrativo previsto para el dictado de normas de carácter
reglamentario. Y es que, en el fondo, no existe un acto formal dictado por la
autoridad investida de la competencia necesaria para aprobar el Plan con el
contenido y forma requeridos por el ordenamiento. Lo que obliga a concluir que
existe un incumplimiento de la ley en cuanto el Instituto Costarricense de
Turismo, estando obligado a desarrollar el Proyecto de Papagayo conforme un
Plan Maestro, no lo emitió expresa y formalmente.
Por demás, al no existir un Plan Maestro, no
es posible entrar a analizar en concreto si alguna de las prescripciones o
documentos integrantes carece de la naturaleza reglamentaria propia de un plan
regulador, como pretendió la Ley que fuese el de Papagayo.
V-. LA COMPENSACION DE PAGO DE LOS CANONES
Se consulta si "es válido o no legalmente realizar una compensación del pago del monto
que deben pagar los concesionarios por la concesión, con el valor de la
construcción de obras de infraestructura del Proyecto realizadas por los mismos".
Sobre este punto sostiene el ICT que el
canon pagado por los concesionarios es de origen contractual, por lo que
constituye un precio público no tributario, de origen contractual. De allí que,
en ausencia de norma prohibitiva en contrario, es susceptible de compensación.
Compensación que sería posible aún cuando se
tratare de "precios públicos tributarios", en virtud de lo
establecido en el artículo 35 del Código Tributario.
Se afirma que el criterio de la Contraloría,
contrario a la compensación entre particulares y entes públicos, es incorrecto
porque el artículo 17 de la Ley de la Administración Financiera prohíbe la
compensación de egresos con ingresos, sea operaciones de caja, no de
obligaciones con créditos. Por lo que debe concluirse que no existe prohibición
para que los entes públicos realicen compensaciones y reciban pagos en especie
de los particulares. Se agrega que esa compensación de cánones con la
realización de obras públicas está autorizada en la Ley de la Planificación
Urbana, aplicable al Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo. De ahí que si se considera que la urbanización de los terrenos en
el Proyecto debe sujetarse a las disposiciones contenidas en
No obstante, la manera en que se formula ese
interrogante parte de la premisa de que dichas obras pueden ser válidamente
ejecutadas por los concesionarios y que es lícito que los respectivos contratos
de concesión así lo autoricen; supuesto que, en criterio de esta Procuraduría,
resulta incorrecto.
A-. LA EJECUCION DE LAS OBRAS COMPETE AL
ICT
A efectos de fundamentar debidamente lo
anterior, debemos reproducir la manera en que fue promulgado el artículo 8º de
la Ley Nº 6370:
"El Estado
financiará inmediata y adecuadamente la compra y acondicionamiento de terrenos
necesarios, su conservación y la dotación de la infraestructura primaria, para
ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra. Se autoriza al Instituto
Costarricense de Turismo para coordinar con las instituciones y organismos
estatales, la construcción de las obras requeridas ...".
En forma similar, el artículo 8º de la Ley
Nº 6758 dispone:
"De conformidad
con lo dispuesto en el artículo sexto de esta ley, se contratarán, igualmente,
los créditos que sean necesarios para que el Instituto Costarricense de Turismo
proceda a invertir y a construir todas las obras necesarias y la
infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto, así como también
las viviendas e instalaciones necesarias para levantar un pueblo turístico, que
sea complemento del proyecto por desarrollar. Para tales efectos, el Instituto
también podrá y solicitar los créditos necesarios con los bancos del Sistema
Bancario Nacional".
De las disposiciones anteriores, resulta
claro que el citado Instituto tiene el deber legal de proporcionar la
infraestructura básica del proyecto; en razón de lo cual adquiere el carácter
de urbanizador –y no sólo de autoridad urbanística-- y, en tal condición, se
encuentra obligado a hacerse cargo de las obras de habilitación urbana. Con
ello, devienen inaplicables las normas invocadas de
B-. LA TRASLACION DE LA COMPETENCIA ALTERA
TAMBIEN LAS NORMAS SOBRE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Cargando, entonces, el I.C.T. con el deber
legal de construir las obras de habilitación urbana, estimamos improcedente que
en los instrumentos negociales se autorice a los concesionarios a realizar por
sí mismos tales obras, con cargo al canon concesional. Disposición contenida en
diversos convenios, así, por ejemplo, el convenio de concesión otorgado a "Ecodesarrollo Papagayo, S.A.",
celebrado el 15 de enero de 1993 entre esa empresa y el I.C.T., que contiene
una cláusula 14º que reza:
"Es condición esencial para el cumplimiento
de las obligaciones a cargo de LA CONCESIONARIA, el dotar, ya sea directamente
o por medio de otros entes gubernamentales, las obras y servicios necesarios
para la realización del proyecto, consistentes en la ejecución de las
siguientes obras de infraestructura primaria externa: a) Carretera de acceso
...
b) Sistema de Abasto de Agua Potable ... c)
Energía Eléctrica y telecomunicaciones (sic) ... Las partes convienen
expresamente en que LA CONCESIONARIA directamente o a través de terceros podrá
llevar a cargo la realización de las obras mencionadas, cuya obligación es del
ICT, sometiendo a éste la aprobación de los presupuestos correspondientes. El
monto de las obras ajustado según se indica en la Cláusula Sexta se descontará
de la contraprestación a cargo de LA CONCESIONARIA, prevista en la referida
cláusula del presente contrato y, en caso de que dicho monto no fuere
suficiente, el ICT deberá proporcionar oportunamente a LA CONCESIONARIA, las
cantidades adicionales que fueren necesarias ..." --el destacado no es del
original-- (tomado del extracto contenido en resolución de la Dirección General
de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República,
R.S.L. N° 110-94 de las 12 hrs. del 27 de abril del año en curso).
La inclusión de estas cláusulas, dicho sea
de paso, tendría por efecto visar daciones en pago al margen de los requisitos
y autorizaciones establecidos en el numeral 241 del Reglamento de la
Contratación Administrativa.
Y es que este tipo de estipulación
contractual, aparte de contravenir el principio general de intransmisibilidad
de los deberes públicos y su cumplimiento (art 66.1 de la Ley General de la
Administración Pública), lesiona ampliamente los principios fundamentales de la
contratación administrativa. Al autorizar al concesionario para que realice
obras públicas que corresponde al I.C.T. levantar, se está obviando
groseramente el mandato constitucional de licitación necesaria (artículo 182 de
Así lo ha estimado la propia Contraloría
General de la República cuando, en la resolución arriba citada, afirma:
"... no se advierte la existencia de norma
legal alguna que faculte al ICT a actuar en ese sentido, dejando indebidamente
en manos de terceros la realización de la infraestructura primaria, que era de
su exclusiva obligación y comprometiendo dineros del Estado hacia el futuro
para compensar obras y equipos que se adquieran ... Las Leyes le otorgaban
competencia al ICT para establecer el plazo y las condiciones de las concesiones
que otorgare en dicho proyecto, pero de ningún modo el establecimiento de
dichas condiciones puede implicar, ya sea directa o indirectamente, el obviar
los procedimientos de contratación administrativa que rigen para las
Administraciones del Estado, y menos aún, dejar en manos de terceros la
realización de las obras que son su obligación ...".
Al razonar sobre la "absoluta
ilegalidad" de cláusulas contractuales de tal jaez, la Contraloría agrega:
"... [dichas cláusulas] quebrantan
groseramente los términos del numeral 7 de la Ley Nº 6758 supra citada, la cual
establece que el ICT creará un FONDO ESPECIAL para la ejecución y desarrollo de
este proyecto y que «TODOS LOS RECURSOS QUE EL PROPIO PROYECTO GENERE, IRAN AL
FONDO DE REFERENCIA ...» ..., de manera que el ICT en ningún momento podía
disponer ... de los dineros que generaría este proyecto, los cuales, valga
aclararlo, no han entrado al Fondo especial y, en caso de que ya hubieran
ingresado al patrimonio del ICT, necesariamente tendrían que ser destinados al
Fondo Especial de referencia ...".
En abono a la tesis que sustentamos, debemos
agregar que la realización de las obras por parte del concesionario las
encarece eventualmente, con la consecuente lesión patrimonial, toda vez éste no
goza de la exoneración tributaria dispuesta en el artículo 5º de la Ley Nº 6758.
C-. IMPOSIBILIDAD DE LA COMPENSACION
Viene
de todo lo expuesto que resulta improcedente la compensación del pago del monto
que deben abonar los concesionarios por la concesión, con el valor de la
construcción de obras de infraestructura del Proyecto realizadas por ellos.
Sin perjuicio de las razones ya apuntadas
para arribar a la anterior conclusión y aparte de la norma prohibitiva
contenida en el numeral 17 de la Ley de la Administración Financiera de la
República, dicha compensación no es posible en virtud de los imperativos
propios del principio de legalidad. No podemos entender que las disposiciones
correspondientes del Código Civil y del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios constituyan, a estos efectos, normas habilitantes. En efecto, ni la
"deuda" del I.C.T. con los concesionarios (artículo 806 del Código
Civil) ni el "crédito" de este último frente al primero (artículo 45
del Código Tributario) cumplen con el supuesto normativo de tener el carácter
de "líquido y exigible".
Podría argumentarse en contra de esto último
que, con aplicación del numeral 272 del Reglamento de la Contratación
Administrativa, podría llegar a surgir una obligación líquida y exigible a
cargo del I.C.T., que reconocería este último para prevenir un enriquecimiento
sin causa.
Consideramos que ni aún en esta
circunstancia resulta aplicable el instituto de la compensación previsto en el
Código Civil y en el Código Tributario, como veremos de seguido; y ello sin
tomar en consideración que el numeral indicado en el Reglamento de la Contratación
Administrativa supone el previo decaimiento del vínculo contractual, lo que
determina la extinción de las obligaciones del concesionario que podrían --en
vía de hipótesis-- ser objeto de compensación.
1-.
No se presentan los supuestos previstos por el Código Civil para que opere la
compensación
En cuanto al Código Civil se refiere, éste
proscribe la compensación:
"Cuando ella perjudique derechos adquiridos
por terceros, o produzca el efecto de impedir que una de las sumas se aplique
al objeto a que estaba especialmente destinada por la naturaleza de la
convención o por la voluntad formalmente expresada de la parte que hace la
entrega a la otra" (artículo
808, inciso 5º).
A estos efectos, debe tenerse en cuenta que
los dineros provenientes del pago de los cánones concesionales están legalmente
afectados en tanto que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 7º de la Ley
6758, todos los recursos que el proyecto genere deben ingresar al fondo
especial que administra el I.C.T. para el desarrollo y ejecución del proyecto.
Consentir la compensación de esas deudas supondría, entonces, que el I.C.T.
desviara dichos recursos de su destino legal y los manejara al margen de los
controles presupuestarios ordinarios; lo cual, conviene insistir, desautoriza
la norma que pretende utilizarse como fundamento de esa actuación
administrativa.
2-.
Por otra parte, no se está en presencia de un tributo
El Código de Normas y Procedimientos
Tributarios resulta, también, inaplicable en la especie, por diversas razones:
a) En
primer término, su numeral 45 condiciona la compensación a que la deuda del
contribuyente sea de carácter tributario y el canon que deben honrar los
concesionarios del proyecto carece de tal naturaleza. Como señala Manuel María
Diez, dicho canon es una mera "modalidad" de la concesión. Este
"modo", cláusula accesoria, consiste en un:
"desembolso exigido a la persona a favor de
la cual se dicta el acto. Así podría ser en las concesiones de uso y en las
autorizaciones de policía. En estos supuestos la ley establece que el
otorgamiento de una concesión, por ejemplo, queda subordinada a la aceptación,
por parte del particular beneficiario, del canon impuesto". El acto
administrativo, Buenos Aires, Tipográfico Editorial Argentina, 1961, p. 231.
Esa cláusula puede "formar parte
integrante del acuerdo de voluntad de las partes", ya que como señala
Miguel Marienhoff:
"Dicha modalidad
--el canon-- puede o no existir en la concesión, ya que aún el uso especial del
dominio público puede ser gratuito u oneroso". Tratado del dominio público, Buenos Aires,
Tipográfica Editora Argentina, 1960, p. 373.
En cuanto a su eventual naturaleza
tributaria, la doctrina mayoritariamente rechaza que este canon constituya un
impuesto. Al respecto, procede citar a Marienhoff, op. cit., p. 370 y 371, quien cita al efecto
a Gilardoni, t. I, pp. 385-386; Villegas Basavilbaso, t. IV, p. 220; Mouchet,
"Ocupación del dominio público municipal con instalaciones de las empresas
ferroviarias", en "Revista de Derecho y Administración
Municipal", noviembre-diciembre 1946, p. 845 y sig.; Bielsa, "Derecho
Administrativo", t. III, p. 420 y 429, y "El uso especial del dominio
público y su retribución con tasas", en "Anuario del Instituto de
Derecho Público", t. V, abril de 1944, Rosario, p. 433-434 (vid cita al
pie en la página 371).
A lo sumo, se reconoce al canon carácter de
tasa, pero ello limitado a la concesión de una dependencia dominical
perteneciente al llamado "dominio público artificial" (así, Marienhoff, op. cit.,
p. 371) y siempre bajo la condición de que el canon respectivo haya sido
establecido en aplicación de una tarifa general, impuesta unilateralmente por
la autoridad pública, pero no cuando su fijación es producto de una convención
entre concedente y concesionario.
Dado que no se cumple este supuesto en las
concesiones existentes en el proyecto que nos ocupa, debe concluirse que los
cánones correspondientes carecen de naturaleza tributaria y que en una
clasificación de ingresos, debe considerárseles como un "producto de la
gestión del dominio público", sea un ingreso patrimonial que debe tomar en
cuenta el valor arrendaticio del lugar y los beneficios que la concesión pueda
originar al concesionario (Consejo de Estado, 30 de junio de 1939, Villa de
Granville; 2 de mayo de 1969, Sté Affichage
Giraudy, en A. de Laubadere,
"Traité de Droit Administratif,
t. II, LGDJ, París, 1986, p. 210).
b)
Siempre con aplicación del artículo 45 del referido Código Tributario, no
podríamos entender autorizada la compensación que se analiza, por cuanto ese
numeral también exige que el "crédito" del contribuyente frente a
De lo expuesto, resulta indubitable que no
es legalmente aceptable compensar las obligaciones del concesionario relativas
al canon que deben abonar, con los eventuales "créditos" que deriven
en su favor por la construcción de obras públicas en el área del proyecto. Al
respecto, nos permitimos concluir con lo dicho en su oportunidad por el mismo
autor que hemos venido citando de modo insistente:
"¿Es «compensable»
el importe del canon? Si bien no se trata de un impuesto, paréceme claro que
cuando el canon se encuentra legalmente establecido, constituye, ciertamente,
un recurso de naturaleza financiero-administrativa, lo que, a mi criterio, lo
incluye en el espíritu del artículo 823 del Código Civil. En su mérito,
considero que un particular no puede exigirle al Estado la compensación del
importe del canon". M,
Marienhoff, op. cit., p. 374.
VI-. EN CUANTO A OTROS DOCUMENTOS
Durante el análisis de la presente consulta
se recibieron documentos tanto de la Defensoría de los Habitantes como de
concesionarios del Proyecto de Papagayo. Entre los primeros tenemos el
CV-1034-94 de 21 de julio del presente año, el DA-94 de 4 de octubre último, el
DA-111-94 de 8 de noviembre siguiente y copia del DA-109-94 de 4 de noviembre
anterior dirigido por esa Defensoría al Presidente Ejecutivo
del ICT. Los segundos se refieren al proyecto de Ecodesarrollo Papagayo S. A.
En vista de que el alcance y efectos de la
función consultiva está determinado por la consulta de la Administración
activa, no se entra al análisis de dichos documentos.
Por demás, cabe recordar que no es objeto de
la presente consulta el determinar la regularidad jurídica de las diversas
concesiones otorgadas por el Instituto Costarricense de Turismo. Dicho punto no
sólo no es objeto de consulta, sino que en tratándose de actos creadores de
derecho, el análisis requeriría un procedimiento especial conforme lo dispuesto
en el artículo 173 de
CONCLUSION:
De acuerdo con lo expuesto, esta
Procuraduría considera que:
1-. El
Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción
a la aplicación de la diversa normativa vigente en el país.Por lo que resulta aplicable el ordenamiento
jurídico en vigor, con las excepciones previstas expresamente por las Leyes que
regulan el citado Proyecto.
2-.
Por consiguiente, le resultan aplicables las disposiciones referidas al Estudio
de Impacto Ambiental en
3-. El
artículo 12 de
4-. No
obstante, la selección de plazos ha de obedecer a la verificación del interés
público subyacente en la estructuración del Complejo Turístico Papagayo. Por
consiguiente, el ejercicio de dicha potestad está sujeto a los límites propios
del ejercicio de las potestades discrecionales.
5-. El
Plan Maestro del Desarrollo Turístico de Papagayo previsto en
6-. El
Instituto Costarricense de Turismo no ha comprobado la emisión o aprobación del
citado Plan Maestro previsto en
7-.
Por lo que, en el estado actual de conocimiento, debe concluirse que la
potestad reglamentaria no ha sido ejercida en la materia en estricta sujeción a
los requisitos aplicables en la especie.
8-. La
ausencia de Plan Maestro de carácter y efecto normativos implica un
incumplimiento de la ley.
9-. La
construcción de la obra pública requerida por el Proyecto compete al Instituto
Costarricense de Turismo, que podrá realizarla en forma directa o indirecta
mediante contratación de obra pública.
10-.
No es legalmente aceptable compensar las obligaciones del concesionario
relativas al canon que deben abonar con los eventuales "créditos" que
deriven en su favor por la construcción de obras públicas en el área del
proyecto.
De don Adrián, muy atentamente:".
Del señor Presidente
Ejecutivo con las muestras de mi más alta consideración y estima,
Lic. Adrián Vargas Benavides
Procurador General de la República
ABV
C-181-94
PROYECTO TURÍSTICO GOLFO DE
PAPAGAYO. CONCESIÓN PARA EL DESARROLLO TURÍSTICO. PLAN DE DESARROLLO URBANO.
El Procurador General de la República,
oficializa el informe interno presentado por los Procuradores Rojas, Solís,
Sobrado y Bulgarelli, en torno al Proyecto Turístico "Papagayo".
El dictamen correspondiente concluye que:
1-. El
Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo no constituye un régimen de excepción
a la aplicación de la diversa normativa vigente en el país. Por lo que resulta
aplicable el ordenamiento jurídico en vigor, con las excepciones previstas
expresamente por las Leyes que regulan el citado Proyecto.
2-.
Por consiguiente, le resultan aplicables las disposiciones referidas al Estudio
de Impacto Ambiental en
3-. El
artículo 12 de
4-. No
obstante, la selección de plazos ha de obedecer a la verificación del interés
público subyacente en la estructuración del Complejo Turístico Papagayo. Por
consiguiente, el ejercicio de dicha potestad está sujeto a los límites propios
del ejercicio de las potestades discrecionales.
5-. El
Plan Maestro del Desarrollo Turístico de Papagayo previsto en
6-. El
Instituto Costarricense de Turismo no ha comprobado la emisión o aprobación del
citado Plan Maestro previsto en
7-.
Por lo que, en el estado actual de conocimiento, debe concluirse que la
potestad reglamentaria no ha sido ejercida en la materia en estricta sujeción a
los requisitos aplicables en la especie.
8-. La
ausencia de Plan Maestro de carácter y efecto normativos implica un
incumplimiento de la ley.
9-. La
construcción de la obra pública requerida por el Proyecto compete al Instituto
Costarricense de Turismo, que podrá realizarla en forma directa o indirecta
mediante contratación de obra pública.
10-.
No es legalmente aceptable compensar las obligaciones del concesionario
relativas al canon que deben abonar con los eventuales "créditos" que
deriven en su favor por la construcción de obras públicas en el área del
proyecto.