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Dictamen : 132 - del 23/06/2025
23 de junio del 2025
PGR-C-132-2025
Señor
Carlos
Calvo Coto
Director
General a.i.
Dirección
General de Servicio Civil
Estimado
señor:
Con la aprobación
del Procurador General de la República, me refiero al oficio n° DG-OF-388-2024 de fecha 25 de setiembre del 2024, código
interno 9859-2024, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría
General, en relación con las siguientes interrogantes:
“Primero: Con el fin de cumplir con lo establecido en el
artículo único de la Ley de Inclusión y Protección Laboral de las personas con
discapacidad en el Sector Público ¿Es discriminatorio desde el inicio del
reclutamiento, entiéndase incluir en el formulario de registro de oferentes
(oferta de servicios) la solicitud del número de carné o certificación, ambos
de CONAPDIS, esto si la persona oferente señala que tiene una discapacidad?
De ser
discriminatoria la pregunta anterior ¿Cuál sería el momento idóneo para
solicitar el documento que comprueba la discapacidad, ya sea para la
realización de un ajuste en las pruebas de idoneidad o porque opte por un
puesto reservado?
Segundo: ¿La Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de
Servicio debe intervenir únicamente en las etapas que se consideren necesarias
(por ejemplo en la determinación de ajustes razonables) o en todo el proceso de
reclutamiento y selección de personas con discapacidad y solamente cuando éstas
opten para puestos reservados o en todos los casos que se trate de una persona
con discapacidad?”
I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES
En cumplimiento
de lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico n°. AJ-368-2024 del 4 de setiembre de 2024, suscrito por la
licenciada Merilyn Sánchez Garro, en su condición de
abogada de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil,
mediante el cual, luego de hacer referencia al concepto de persona con
discapacidad, establecido en la resolución 2024-003996 de las 9:30 horas del 16
de febrero del 2024, de la Sala Constitucional, así como a los artículos 33 de la Constitución Política, 2, 9 y 27 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley 8661 “Aprueba
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo”;
la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley 7948 “Aprueba Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación (sic)
contra las personas con discapacidad”; 2, 23 al 30 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad, n°. 7600; artículo único
de la Ley Inclusión y Protección Laboral de las personas con discapacidad en el
Sector Público, n°. 8862 y 3 y 4 del Convenio 159:
Readaptación profesional y empleo a personas inválidas, Ley n°.
7219 que establecen entre otras cosas, que las personas con discapacidad tienen
derecho a participar en el reclutamiento, selección y contratación en plena
igualdad de condiciones, concluyó:
“(…) establecer
en la oferta de servicios preguntas para determinar, por ejemplo: “si la
persona tiene una discapacidad”, “si necesita alguna adaptación para la
realización de la prueba” y “la comprobación respectiva”, no es un acto de
discriminación, por el contrario, es el desarrollo de acciones tendientes a la
implementación de ajustes razonables para garantizar el goce o ejercicio del
derecho al trabajo como un derecho humano en igual de condiciones con los demás
participantes.
Por lo tanto, consignar desde la oferta de servicio
las preguntas ¿Es una persona con discapacidad?, ¿Necesita alguna adaptación
para la realización de la prueba y cuál sería?, ¿Quiere ofertar en plazas
reservadas? e indique el número de carné de CONAPDIS, son las acciones necesarias
para que la institución pueda identificar los ajustes que requiere cada persona
y realizar las acciones necesarias para cumplir con ellos en tiempo; ya sean
estos, la compra de un equipo, la contratación o préstamo de un intérprete, así
como la verificación de la condición de discapacidad para optar por plazas
reservadas, entre otros.
En cuanto a la segunda pregunta, la única norma que
refiere a la Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de Servicios para las
Personas con Discapacidad es el artículo 1 inciso g) del Reglamento a la Ley de
Inclusión y Protección Laboral de las Personas con Discapacidad en el Sector
Público, Decreto Ejecutivo N° 36462, que señala:
“…Artículo 1º-Definiciones. Para la
aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el
significado que a continuación se indica:
(…)
g-Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de
Servicio para las Personas con Discapacidad: equipo interdisciplinario para
el reclutamiento y selección de personas con discapacidad que opera bajo la Dirección
General de Servicio Civil, y que está integrada por personas representantes
del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y la Dirección General de Servicio Civil
(DGSC), designadas por la máxima jerarquía administrativa de estas
instituciones, todas personas servidoras con conocimientos demostrados en
discapacidad y derechos humanos…” (Lo resaltado no corresponde al original)
Del texto
expuesto, se determina que el legislador en este concepto identificó: 1)
quienes integran la comisión, 2) los requisitos de las personas que la integran
y 3) la funcionalidad de la misma, para efectos de este criterio sólo es de
interés la capacidad que ostenta la Comisión, la cual quedó explícitamente
plasmada en el concepto al establecer “equipo interdisciplinario para el
reclutamiento y selección de personas con discapacidad que opera bajo la
Dirección General de Servicio Civil.
Ahora bien, en este punto es necesario aclarar que
la Dirección General de Servicio Civil cuenta con dos registros de elegibles,
el primero, el registro de elegibles -regular- y el segundo, denominado
registro de elegibles paralelo que contiene los candidatos elegibles de
personas con discapacidad que desean ampararse a la Ley N°
8862. Sin embargo, las personas con discapacidad no están obligados a
participar únicamente en puestos reservados también tiene la posibilidad de
elegir ofertar en los puestos no reservados, sin perder por ello su condición
de discapacidad.
Y es aquí donde se encuentra el meollo del asunto,
la oportunidad que tienen las personas con discapacidad de poder ofertar en
ambos registros de elegibles, no le niega el derecho al trabajo en igualdad de
oportunidades y condiciones. Razón por la cual, la Comisión Técnica de Estudio
de Ofertas de Servicios para las Personas con Discapacidad está llamada a
participar en todo el proceso de reclutamiento y selección de personas con
discapacidad que opere bajo la Dirección General de Servicio Civil, sin
hacer distinción de una u otra etapa del proceso y mucho menos de solo
intervenir en las ofertas de servicios de personas con discapacidad que optaron
únicamente por puestos reservados ya que la norma no hace distinción de ello.
De hacerlo se estaría realizando una discriminación por motivos de
discapacidad”.
Adicional al
anterior criterio jurídico, el consultante adjunta los oficios ARSP-279-2024
del 30 de abril del 2024 y DH-0680-2024 del 8 de julio de 2024. El primero se
relaciona con una consulta realizada por el señor David Campos Calderón,
director del Área de Reclutamiento y Selección de Personal de la Dirección
General de Servicio Civil, a la señora Angie Cruickshank
Lambert, en su condición de defensora de los habitantes, la cual guarda
relación directa con el tema ahora consultado.
Dicha misiva
fue atendida, a través del oficio DH-0680-2024 mencionado, por parte de la
señora defensora de los habitantes de la república “en un afán de
colaboración entre instituciones, y en razón del carácter de Institución Nacional
de Derechos Humanos que ostenta este órgano, considerando la importancia de la
cual reviste el tema consultado así como lo dispuesto en el artículo 7 inciso
ch) del Reglamento a la Ley de la Defensoría, que contiene la labor de velar
por el cumplimiento de las normas y programas que constan en instrumentos
jurídicos nacionales e internacionales y que tienen como objetivo la tutela y
promoción de los derechos de los habitantes”.
A partir de lo
expuesto, se analizará la presente consulta, no sin antes advertir la
improcedencia de revisar el criterio emitido por la Defensoría de los
Habitantes, mediante el oficio DH-0680-2024 adjunto a esta gestión, en calidad
de anexo, ni la posición asumida por el director del Área de Reclutamiento y
Selección de Personal de la Dirección General de Servicio Civil en su oficio
ARSP-279-2024 citado.
Al respecto, valga acotar que la función
asesora de la Procuraduría General de la República encuentra su fundamento en
lo dispuesto en el artículo 3, inciso b), de su Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), según el cual,
corresponde a este órgano asesor dar los informes, dictámenes, pronunciamientos
y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado,
los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas
estatales.
En efecto, en el dictamen PGR-C-256-2024
del 11 de noviembre del año recién pasado, retomado en el criterio PGR-C-023-2025 del 04 de febrero del 2025, explicamos
lo siguiente:
“…
el Órgano Asesor no es una especie de ‘segunda instancia’ de las asesorías
legales de las Administraciones Públicas. Así las cosas, cuando un órgano de la
Administración activa conoce de un criterio de su Asesoría Legal, es a él a
quien le competente determinar si lo aplica o no al caso concreto. Ahora bien, si después de su análisis le
asalta una duda, lo lógico y lo conveniente es que pida la respectiva
aclaración o ampliación al órgano consultivo que lo emitió”. (OJ.-041-2003
del 10 de marzo de 2003, reiterada en el dictamen C-389-2008 del 28 de octubre
del 2008).
“…nuestra
función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o
revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como
pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el
criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la
discusión de fondo a nivel interno, y que aun así persiste la
necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico
jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión
jurídica de fondo…”. (Dictamen C-369-2007 del 16 de octubre de 2007).
“… la función consultiva y
asesora de la Procuraduría no tiene por finalidad revisar o valorar los
criterios que viertan los asesores legales de la Administración, pues esta
Procuraduría no constituye un “fiscalizador” de las labores ejercidas por las
asesorías jurídicas internas. Por esa razón, tampoco cabe que entremos a
revisar o calificar el criterio legal que se adjunte.” (C-231-2015 del 28 de agosto del 2015,
reiterado en el PGR-C-144-2023 del 14 de julio del 2023).
Tómese en
cuenta lo anterior, para la presentación de futuras consultas.
II.-
sobre La igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y su INCLUSIÓN Y
PROTECCIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO COSTARRICENSE
Tal y como se
ha hecho ver en nuestros pronunciamientos, el tema de los derechos de las
personas con discapacidad y su regulación ha sido considerablemente debatido en
nuestro país, como respuesta a las políticas y normas internacionales que se
han emitido con la finalidad de fomentar medidas que permitan a todas las
personas, y en especial a las personas con discapacidad, desarrollarse en
igualdad de condiciones y oportunidades en los diferentes ámbitos del quehacer
diario.
Así entonces, a
modo de ejemplo, entre los instrumentos internacionales adoptados por Costa
Rica, tenemos la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, también
conocida como “Pacto de San José”, la cual en su artículo 24 establece el
principio de igualdad de las personas ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Este principio
de igualdad es reconocido en nuestra Carta Magna, en el artículo 33, que
estipula que “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.
Al respecto,
este órgano consultivo ha manifestado desde vieja data, al realizar una
recopilación de algunos de nuestros pronunciamientos, lo siguiente:
“… En relación con el principio de
igualdad previsto en la Constitución Política, éste
órgano técnico-consultivo mediante opinión jurídica N°
OJ-127-2005 del 24 de agosto del 2005, manifestó:
"(…) El principio de igualdad es un pilar
fundamental que debe inspirar en todo momento el ordenamiento jurídico, pues
parte del hecho de que todos debemos ser tratados de igual manera, sin
preferencias ni beneficios a favor de unos y en detrimento de otros, (…) lo que
impide cualquier trato discriminatorio en perjuicio de la dignidad que es
inherente a toda persona.
(…) Este principio de igualdad debe ser
interpretado en el sentido de que no deben existir discriminaciones que
impliquen un trato diferente o arbitrario contrario a la igualdad entre los
seres humanos, discriminación que no tiene sustento alguno, resultando
repulsiva por basarse en cuestiones de tipo personal o social, carente de toda
justificación objetiva y razonable …" (OJ-041-2006 de 29 de marzo del
2006).
De lo señalado supra, se puede inferir que
la idea de igualdad rebasa el estricto campo de igualdad ante la ley que
tradicionalmente se ha admitido, proyectándose hacia una interpretación más
amplia referida a la igualdad en las condiciones de vida y oportunidades, lo cual
abarca, indudablemente, a las personas con algún tipo de discapacidad. Sobre el
particular, la Sala Constitucional indicó en el voto número 8559-2001 de las
quince horas con treinta y seis minutos del veintiocho de agosto del dos mil
uno, retomado por este Órgano Asesor en la Opinión Jurídica número 041-2006 de
29 de marzo del 2006, lo siguiente:
"(…) En primer término, es importante
señalar que la Constitución Política de Costa Rica y la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos (instrumento internacional con fuerza superior a la ley
por disposición del artículo 7 constitucional) consagran el principio de
igualdad de las personas y la prohibición de hacer distinciones contrarias a su
dignidad -artículos 33 y 24 respectivamente-. Adicionalmente, los derechos de
las personas discapacitadas están reconocidos en otros instrumentos
internacionales como la "Convención Americana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad",
aprobada por la Asamblea Legislativa por ley número 7948 y la "Ley de
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad", número
7600, publicada en la Gaceta del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa
y seis. (…) III.-…A la luz de lo expuesto, es evidente que
existen una serie de disposiciones vigentes en nuestro ordenamiento jurídico,
que prohíben todo tipo de discriminación contra personas en razón de su
discapacidad, las cuales deben ser respetadas tanto por sujetos de derecho
público como de derecho privado, pues la tutela efectiva de los derechos de las
personas discapacitadas resulta ser uno de los medios por los cuales este grupo
de población puede tener una vida lo más independiente y normal posible, en
aras de que su integración a la sociedad sea plena.(…)" (Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 8559-2001 de las quince horas con
treinta y seis minutos del veintiocho de agosto del dos mil uno. En igual
sentido, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto número
10433-2002 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cinco de
noviembre del dos mil dos. El subrayado no es del original)”. (Opinión jurídica OJ-060-2007
del 05 de julio del 2007, posición
que fue retomada en la OJ-021-2011 del 25 de abril del 2011, entre otras)
Dicho esto,
debe advertirse que, sobre el reconocimiento de derechos a las personas con
discapacidad, específicamente en Costa Rica se han adoptado instrumentos
internacionales relativos a la materia, como la Ley 7219 del 18 de abril de
1991, mediante la cual se aprobó el Convenio n°. 159
de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la “Readaptación
Profesional y el Empleo de Personas Inválidas”, que tiene como fin el
asegurar la inserción laboral de las personas discapacitadas, a través del
compromiso de los Estados de poner en práctica una política de readaptación
profesional y de empleo en los siguientes términos:
“Artículo 2
De conformidad
con las condiciones, práctica y posibilidades nacionales todo Miembro
formulará, aplicará y revisará periódicamente la política nacional sobre la
readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”.
“Artículo 3
Dicha política
estará destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación
profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a
promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado
regular del empleo”. (Subrayado suplido)
“Artículo 4
Dicha política
se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los
trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la
igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores
inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva
de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás
trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos”.
(Subrayado
suplido)
“Artículo 5
Se consultará a
las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores sobre la
aplicación de dicha política y, en particular sobre las medidas que deben
adoptarse para promover la cooperación y la coordinación entre los organismos
públicos y privados que participan en actividades de readaptación profesional.
Se consultará asimismo a las organizaciones representativas constituidas por
personas inválidas o que se ocupan de dichas personas”.
También debe
destacarse la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas
de discriminación contra las personas con discapacidad, Ley número 7948 de 22
de noviembre de 1999. Los objetivos de esta Convención son la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, conforme se
extrae de su artículo II.
Mediante dicha
Convención los Estados parte se comprometen en su artículo III a lo siguiente:
“
1.- Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral
o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la
sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea
taxativa:
a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la
integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas
en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y
actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la
vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y
los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;
b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan
o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la
comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;
c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos
arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad
de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y
d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente
Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para
hacerlo.
2.- Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:
a) La prevención de todas las formas de discapacidad prevenibles;
b) La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación,
educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para
asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las
personas con discapacidad; y
c) La sensibilización de la población, a través de campañas de educación
encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que
atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta
forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad”. (Subrayado
agregado)
Sumando a lo
anterior, encontramos la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo, que fue aprobada por medio de la Ley 8661 del 19
de agosto del 2008. Sobre esta Convención merece destacarse los artículos 2 y 27,
que disponen:
“Artículo 2
Definiciones
A los fines de
la presente Convención:
(…)
Por "discriminación
por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier distinción,
exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el
efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables;
Por "ajustes
razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas
que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en
un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales;
(…)”. (La negrita es suplida)
“Artículo 27
Trabajo y
empleo
1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar,
en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o
aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y
accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes
salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para
las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando
medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
a)
Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las
cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las
condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el
empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y
saludables;
b)
Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en
particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual
valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección
contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;
c)
Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales
y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;
d)
Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas
generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y
formación profesional y continua;
e) Alentar
las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con
discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención,
mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
f)
Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de
constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
g)
Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
h)
Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante
políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción
afirmativa, incentivos y otras medidas;
i)
Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad
en el lugar de trabajo;
j)
Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia
laboral en el mercado de trabajo abierto;
k)
Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del
empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.
2.
Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean
sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de
condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio”. (La negrita y
el subrayado no pertenece al original)
Por otra parte,
también a nivel interno se promulgó la Ley 7600 del 02 de mayo de 1996, vigente
desde el 29 de ese mismo mes y año, denominada “Ley de igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad” y su Reglamento, Decreto
Ejecutivo número 26831, publicado en la Gaceta número 75 de 20 de abril de
1998, que establecieron una serie de disposiciones para fomentar el proceso de
equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad en campos como
la salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes y cultura.
Puntualmente, los artículos 3 y 4 de la ley regulan:
“ARTICULO 3.-
Objetivos Los
objetivos de la presente ley son:
a) Servir como
instrumento a las personas con discapacidad para que alcancen su máximo
desarrollo, su plena participación social, así como el ejercicio de los
derechos y deberes establecidos en nuestro sistema jurídico.
b) Garantizar
la igualdad de oportunidades para la población costarricense en ámbitos como:
salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes, cultura
y todos los demás ámbitos establecidos.
c) Eliminar
cualquier tipo de discriminación hacia las personas con discapacidad.
d) Establecer
las bases jurídicas y materiales que le permitan a la sociedad costarricense
adoptar medidas necesarias para la equiparación de oportunidades y la no
discriminación de las personas con discapacidad”. (La negrita es
nuestra)
“ARTICULO 4.-
Obligaciones
del Estado Para cumplir con la presente ley, le corresponde al Estado:
a) Incluir en
planes, políticas, programas y servicios de sus instituciones, los principios
de igualdad de oportunidades y accesibilidad a los servicios que, con base en esta
ley, se presten; así como desarrollar proyectos y acciones diferenciados que
tomen en consideración el menor desarrollo relativo de las regiones y
comunidades del país.
b) Garantizar
que el entorno, los bienes, los servicios y las instalaciones de atención al
público sean accesibles para que las personas los usen y disfruten.
c) Eliminar
las acciones y disposiciones que, directa o indirectamente, promueven la discriminación
o impiden a las personas con discapacidad tener acceso a los programas y
servicios.
d) Apoyar a los
sectores de la sociedad y a las organizaciones de personas con discapacidad,
con el fin de alcanzar la igualdad de oportunidades.
e) Garantizar
el derecho de las organizaciones de personas con discapacidad de participar en
las acciones relacionadas con la elaboración de planes, políticas, programas y
servicios en los que estén involucradas.
f) Divulgar
esta ley para promover su cumplimiento.
g) Garantizar,
por medio de las instituciones correspondientes, los servicios de apoyo
requeridos por las personas con discapacidad para facilitarles su permanencia
en la familia.
h) Garantizar
que las personas con discapacidad agredidas física, emocional o sexualmente,
tratadas con negligencia, que no cuenten con una familia o se encuentren en
estado de abandono, tengan acceso a los medios que les permitan ejercer su
autonomía y desarrollar una vida digna”.
Además, en su artículo 1 se declara de
interés público el desarrollo integral de la población con discapacidad, en
iguales condiciones de calidad, oportunidad, derechos y deberes que el resto de
los habitantes.
Ante ello, especial mención merece lo
dispuesto en los numerales 23 y 24 de la ley en comentario:
“ARTICULO
23.-
Derecho al trabajo El Estado garantizará a
las personas con discapacidad, tanto en zonas rurales como urbanas, el derecho de
un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades personales”.
“ARTICULO
24.-
Actos de discriminación Se considerarán actos de discriminación el emplear
en la selección de personal mecanismos que no estén adaptados a las condiciones
de los aspirantes, el exigir requisitos adicionales a los establecidos para
cualquier solicitante y el no emplear, por razón de su discapacidad, a un
trabajador idóneo. También se considerará acto discriminatorio que, en
razón de la discapacidad, a una persona se le niegue el acceso y la
utilización de los recursos productivos”. (La negrita es nuestra)
En consonancia con todo lo expuesto, el
Reglamento a esta ley, Decreto Ejecutivo n°. 26831
del 23 de marzo de 1998 y sus reformas, regula el tema del acceso al trabajo en
sus artículos 66 al 89, estableciendo concretamente, en lo de interés, lo
siguiente:
“Artículo 66.- Igualdad de condiciones y
no discriminación en el empleo.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
a través de todas sus dependencias, con el apoyo de los servicios públicos de
empleo, garantizará la igualdad de condiciones y la no discriminación en la
promoción, el acceso, la permanencia y el crecimiento laboral de las personas
con discapacidad, así como la protección del empleo y su derecho al trabajo.
Lo anterior en observancia de lo
establecido en el artículo 78 de este cuerpo normativo.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 67.- Prohibición de
discriminación en el empleo
Se prohíbe la discriminación por motivos
de discapacidad en cualquier forma de empleo y en el derecho al trabajo, en los
términos de selección, contratación, continuidad, promoción técnica y
profesional, así como en la provisión de condiciones de trabajo seguras y
saludables. Esta prohibición incluye la denegación de ajustes razonables a las
personas con discapacidad, independientemente del momento de la relación
laboral en que se presente la situación de discapacidad.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 77.- Incorporación al empleo en
el sector público
La Dirección General de Servicio Civil
establecerá un sistema de bases de selección específicas, a efecto de promover
la incorporación al empleo de las personas con discapacidad, en el sector
público.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 78.- Concurso y elegibilidad
Toda persona con discapacidad que ostente
los requisitos establecidos para cada clase de puesto, podrá concursar
libremente y ser declarada elegible si demuestra idoneidad para el mismo.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 79.- Adecuación de procesos de
selección y evaluación de personas oferentes con discapacidad en el sector
público
Cuando alguna persona con discapacidad presente
oferta de servicios para concursar por un puesto en el sector público, la
Dirección General de Servicio Civil o las áreas de Recursos Humanos de las
instancias públicas bajo otros regímenes, adecuarán los procedimientos y
mecanismos de reclutamiento, selección y evaluación de personal a las
condiciones particulares de la persona oferente, a efecto de valorar su
idoneidad para el desempeño del cargo.
Las áreas de Recursos Humanos deberán
recibir asesoría de la Comisión Institucional sobre Accesibilidad y
Discapacidad (CIAD) y la Comisión Especializada de Empleo y Discapacidad para
la aplicación de ajustes razonables a personas con discapacidad en su puesto de
trabajo.
Adicionalmente, la Secretaría Técnica de
la Comisión Nacional para la Empleabilidad y el Trabajo de las Personas con
Discapacidad, el Consejo Nacional de Salud Ocupacional, el Consejo Nacional de
Personas con Discapacidad y la Comisión Técnica de Ofertas de Servicios de la
Dirección General del Servicio Civil, podrán apoyar a las organizaciones
públicas en la aplicación de ajustes razonables para las personas con
discapacidad.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
Sobre la ley en estudio y su reglamento,
esta Procuraduría en la opinión jurídica OJ-060-2007 citada, realizó un amplio
análisis, el cual por su profundidad y pertinencia nos limitamos en esta
ocasión a transcribir, sin necesidad de mayores exposiciones al respecto:
“… SOBRE LA PRESENCIA DEL INTERES PÚBLICO
EN MATERIA DE DISCAPACIDAD:
Uno de los principios fundamentales de
nuestro Estado Social de Derecho es el garantizarle a toda la población y en
especial a las personas con discapacidad la igualdad de oportunidades en
ámbitos como la salud, la educación, el trabajo, la vida familiar, la
recreación, los deportes, la cultura, etc.
Con el propósito de hacer realidad dicho
principio se han emitido una serie de leyes que han culminado con la
promulgación de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad, nº 7600, de 2 de mayo de 1996. En
dicha ley "se declara de interés público el desarrollo integral de la
población con discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad,
derechos y deberes que el resto de los habitantes" (artículo 1º).
(…)
Además, en la citada Ley el Estado le
garantiza a la población con discapacidad una serie de derechos, entre ellos:
acceso a la educación (Título II, Capítulo I), acceso al trabajo (Título II,
Capítulo II), acceso a los servicios de salud (Título II, Capítulo III), acceso
al espació físico (Título II, Capítulo IV), acceso a
los medios de transporte (Título II, Capítulo V), acceso a la información y a
la comunicación (Título II, Capítulo VI) y acceso a la cultura, el deporte y a
las actividades recreativas (Título II, Capítulo VII).
No cabe duda que el bienestar y desarrollo
integral de la población con discapacidad involucra un alto grado de interés
público, lo cual obliga la intervención del Estado. Recordemos que el interés
público constituye un pilar superior al interés particular, necesario para la
adecuada convivencia y bienestar de toda la sociedad. Tal principio ha sido
reconocido por la doctrina, la jurisprudencia y está contemplado en el
ordenamiento jurídico de casi todas las naciones.
Y, precisamente, por encontrarse la
normativa en referencia inspirada en ese principio, existe un marcado interés
en fiscalizar su aplicación a efecto de garantizar los objetivos fijados por el
legislador y, particularmente, el efectivo cumplimiento de los derechos de la
población con discapacidad, labor que ha sido encomendada al órgano rector en
esa materia … .” (Dictamen número C-205-1998 de 7 de octubre de 1998. El
subrayado no es del original).
De lo hasta aquí indicado, resulta claro que
el Estado Costarricense ha realizado esfuerzos a nivel jurídico, mediante la
adopción de diversos instrumentos internacionales y con el dictado de la Ley
7600 y su reglamento, a efecto de eliminar todo tipo de discriminación que
atente contra la dignidad de las personas con alguna discapacidad, y ha
fomentado la incorporación de este sector de la población, en igualdad de
oportunidades, en los diversos ámbitos de la vida social.
Ahora bien, para lo efectos que interesan
en el presente análisis, debemos referirnos puntualmente a la regulación
dictada en torno al acceso al empleo para personas discapacitadas.
Sobre el particular, el artículo 23 de la
Ley 7600 establece lo siguiente:
“ARTICULO 23.- Derecho al trabajo.
El Estado garantizará a las personas con discapacidad, tanto en zonas
rurales como urbanas, el derecho de un empleo adecuado a sus
condiciones y necesidades personales.” (El subrayado no
es del original).
Se deriva del artículo antes trascrito, la
obligación del Estado de garantizar el acceso de las personas con discapacidad
a puestos de trabajo, tal obligación reconoce la necesidad de implantar las
condiciones necesarias para que este sector de la población participe, en
condiciones de igualdad, por la obtención de un empleo.
Además, la ley regula otros aspectos
relacionados con el tema de estudio, entre ellos establece: las prácticas que
se consideran discriminatorias en el empleo (artículo 24); la obligación de los
patronos de brindar capacitación prioritaria a las personas con discapacidad
mayores de dieciocho años que, como consecuencia de su condición, no hayan
tenido acceso a la educación y carezcan de formación laboral (artículo 25); la
obligación del Estado de ofrecer a los empleadores asesoramiento técnico, para
que estos puedan adaptar el empleo y el entorno a las condiciones y necesidades
de la persona con discapacidad que así lo requiera (artículo 26); la obligación
del patrono de proporcionar facilidades para capacitación (artículo 27); la
obligación de incorporar, en los regímenes de riesgos del trabajo, enfermedad y
maternidad e invalidez, vejez y muerte, a las personas con discapacidad que
realicen labores lucrativas (artículo 28); la obligación del Estado de reubicar
y capacitar a la persona asegurada por éste que, como consecuencia de una
enfermedad o lesión, desarrollen una discapacidad que les impida continuar con
el trabajo que realizaban (artículo 29); la obligación del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de mantener un servicio con profesionales
calificados para brindar el asesoramiento en readaptación, colocación y
reubicación en el trabajo de las personas que sufran una discapacidad (artículo
30)[1].
Por su parte, el Reglamento a la Ley de
comentario, Decreto Ejecutivo número 26831, regula el tema del acceso al
trabajo en sus artículos 66 al 89, estableciendo, entre otros aspectos, los
siguientes: la equiparación de oportunidades y la no discriminación para el
acceso al empleo (artículo 66), determinación de los actos que se consideran
discriminatorios en el trabajo (artículo 67); los aspectos relacionados con la
readaptación, colocación y reubicación en el empleo, así como las acciones de
coordinación interinstitucional para esos efectos (artículo 69 y 70);
designación de órganos administrativos y sus funciones respecto a esta materia,
entre ellas, fiscalización de los patronos tanto del sector público como el
privado, coordinación interinstitucional, inspección, prevención de la
discriminación, asistencia técnica a patronos, asesoramiento a las personas con
discapacidad, entre otras ( artículos 71 a 82); incorporación al empleo en el
sector público, concretamente se establecen las pautas relativas al Régimen de
Servicio Civil, previendo que toda persona con discapacidad, que cuente con los
requisitos para optar a un puesto, podrá concursar y ser declarada elegible si
demuestra idoneidad para el mismo. Además, la Dirección General de Servicio
Civil deberá establecer un sistema de bases de selección específicas y adecuar
los procedimientos y mecanismos de reclutamiento y selección de personal a las
condiciones particulares del sujeto, a efecto de valorar su idoneidad para el
desempeño del cargo (artículos 83 a 89).
De conformidad con
la normativa a la que se ha hecho referencia, se desprende con claridad que el
Estado Costarricense, se ha comprometido a establecer medidas que permitan la
adecuada integración de las personas con discapacidad en el mercado laboral,
tales como:
§ Garantizar que las personas con
discapacidad cuenten con un empleo adecuado a sus condiciones y necesidades
personales.
§ Controlar que los patronos ofrezcan un
lugar de trabajo seguro, accesible, saludable y adecuado a las condiciones
físicas de los discapacitados.
§ Implementar las políticas de
capacitación, acceso a la educación y formación laboral de este sector de la
población.
§ Asesorar a los empleadores a efecto de
que se adapten las condiciones del trabajo a las personas con discapacidad.
§ Vigilar que se cumpla con el pago de
salarios justos y acordes con los puestos de trabajo que se desempeñen.
§ Incentivar un plan de aseguramiento
respecto de las personas discapacitadas a efecto de que cuenten con seguros de
riesgos del trabajo y seguro social.
Para la implementación de estas políticas,
el Estado actúa a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el
Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial[2],
que en coordinación con entidades públicas o privadas, deben definir las
estrategias para la implementación de los procesos de adaptación, colocación y
reubicación de las personas discapacitadas a las labores que se les asignen,
así como de asesoría a dichas personas.
De lo expuesto resulta claro que nuestra
legislación sienta las bases regulatorias para garantizar la inserción laboral
de las personas con discapacidad, estableciendo políticas y lineamientos que
propicien la inclusión, en igualdad de oportunidades, del referido sector
poblacional”.
A mayor
abundamiento, la Ley n°. 8862 del 16 de setiembre de
2010, “Ley de Inclusión y Protección Laboral de las personas con
discapacidad en el Sector Público”, contiene un único artículo el cual
establece:
“ARTÍCULO
ÚNICO. -
En las ofertas de
empleo público de los Poderes del Estado se reservará cuando menos un
porcentaje de un cinco por ciento (5%) de las vacantes, en cada uno de los
Poderes, para que sean cubiertas por personas con discapacidad siempre que
exista oferta de empleo y se superen las pruebas selectivas y de idoneidad,
según lo determine el régimen de personal de cada uno de esos Poderes.”
Dicha ley se creó
con la finalidad de fomentar la igualdad entre todas las personas y, promover
las oportunidades laborales para los individuos que conforman este sector.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo n°. 36462 del 02 de febrero del 2011, “Reglamento a la Ley de Inclusión y Protección Laboral
de las Personas con Discapacidad en el Sector Público”, que tiene como
objeto regular los mecanismos para la efectiva aplicación y seguimiento de la
Ley n°. 8862, a fin de alcanzar la más plena inclusión
de las personas con discapacidad en el ámbito laboral del sector público -art.
3-.
Dicha norma reglamentaria, en su artículo 1
contempla una serie de definiciones para su aplicación, entre las cuales es
menester destacar las siguientes:
“a- Ajustes razonables: se entenderán
las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales.
(…)
c- Candidato(a)
del Registro de elegibles paralelo: Persona con discapacidad que, producto de
participar en concurso, demostró ser idónea para ocupar puestos de
determinada(s) clase(s) y especialidades, de conformidad con la normativa
vigente y el presente reglamento.
(…)
g-Comisión Técnica de Estudio de
Ofertas de Servicio para las Personas con Discapacidad: equipo interdisciplinario para el reclutamiento
y selección de personas con discapacidad que opera bajo la Dirección
General de Servicio Civil, y que está integrada por personas representantes del Consejo Nacional de
Personas con Discapacidad (CONAPDIS), el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social (MTSS) y la Dirección General de Servicio Civil (DGSC), designadas por
la máxima jerarquía administrativa de estas instituciones, todas personas
servidoras con conocimientos demostrados en discapacidad y derechos humanos.
(Así reformado el inciso anterior por el artículo
1° del decreto ejecutivo N° 43024 del 27 de abril del
2021)
(…)
l-Discapacidad:
Es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias o limitaciones funcionales y las barreras debidas a
la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad en igualdad de condiciones con los demás.
(Así reformado
el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°
43024 del 27 de abril del 2021)
m- Discriminación
por motivos de discapacidad: cualquier distinción, exclusión
o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de
otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables.
(…)
p-Personas
con discapacidad oferentes: Las personas con discapacidad que deseen
ampararse en la Ley N° 8862 y en este reglamento,
acreditarán su condición de discapacidad mediante la certificación de
discapacidad, extendida por el CONAPDIS según lo dispuesto por el Decreto
Ejecutivo N° 40727-MP-MTSS del 31 de octubre de 2017.
(Así reformado
el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°
43024 del 27 de abril del 2021)
(…)
v- Registro
paralelo de elegibles: lista que contiene los candidatos elegibles de
personas con discapacidad que han sido declarados idóneos para ocupar
determinadas clases y cargos públicos.
(…)”. (El subrayado
y la negrita son nuestros)
Asimismo, en su
artículo 2 se establece el ámbito de aplicación, al igual que una serie de
regulaciones que contemplan acciones afirmativas para garantizar la no
discriminación en el empleo público para las personas con discapacidad, a
efectos de asegurar el pleno cumplimiento de las disposiciones de la Ley n° 8862, para el respeto y garantía de los derechos humanos
de las personas con discapacidad. A modo de ejemplo, se pueden destacar lo
regulado en su artículo 4 sobre el tema de la creación de una Comisión
Especializada de Empleo y Discapacidad y sus funciones -art. 5-.
Además, la
emisión, cuando no existiera, de una Política Institucional de Inclusión y
Protección Laboral de las Personas con Discapacidad y las resoluciones
administrativas de reserva de plazas que correspondan durante el año para este
sector -art. 6-. Las responsabilidades de las Unidades de Recursos Humanos
-art. 7-, y la obligación de contratar a la persona con discapacidad que haya
superado las pruebas selectivas y de idoneidad correspondientes y que acepte el
puesto, aunque la nómina o la designación haya sido conformada por un(a)
solo(a) candidato(a) o solo una persona se hubiese presentado a la entrevista
-art. 8-.
Finalmente, con la promulgación de la
Ley Marco de Empleo Público, n°. 10159, se refuerza
la importancia de que las instituciones mantengan una reserva de sus plazas
para personas con discapacidad, según lo regula el numeral 15 inciso i). Esta
norma en lo conducente, dispone:
“ARTÍCULO 15-
Postulados rectores que orientan los procesos generales de reclutamiento y
selección de personas servidoras públicas de nuevo ingreso:
a) Los procesos
de reclutamiento y selección tendrán carácter abierto con base en el mérito y
las competencias de las personas, acorde con los principios de idoneidad
comprobada, igualdad y transparencia, para garantizar la libre participación,
sin perjuicio de lo establecido en las entidades y los órganos incluidos para
la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en
esta ley.
b) Los órganos
de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres, garantizando que en dichos procesos no
se discrimine, en cualquiera de sus manifestaciones, a alguna de las personas
que participaron en el proceso, asegurando las mismas oportunidades para
obtener empleo y ser consideradas elegibles.
(…)
i) Velar por que se reserve al menos un porcentaje
de un cinco por ciento (5%) de las plazas vacantes, de las dependencias del
artículo 2, para que sean cubiertas por personas con discapacidad, siempre que
exista oferta de empleo y se superen las pruebas selectivas y de idoneidad. (…)”. (El destacado es suplido)
En correspondencia con lo anterior, el
Reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, Decreto Ejecutivo n°. 43952 del 28 de febrero del 2023 y sus reformas,
estipula:
“Artículo 21.-
Puestos vacantes para ocupación por personas con discapacidad. Cada entidad u
órgano cubiertos por la rectoría de MIDEPLAN deberá garantizar la selección de
al menos, un cinco por ciento (5%) de los puestos que anualmente obtengan
condición de vacante, para que sean nombradas personas con discapacidad,
siempre que exista oferta y registro de elegibles conformado por personas que
superen las pruebas técnicas selectivas, diseñadas para la demostración o
comprobación de idoneidad.
Como regulación
específica se considerará lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Inclusión
y Protección Laboral de las Personas con Discapacidad en el Sector Público, Ley
N° 8862, Decreto Nº
36462-MP-MTSS, publicado en la Gaceta N°
56 del 21 de marzo 2011”. (La negrita es suplida)
Tomando como referencia
la normativa estudiada se procederá en el siguiente apartado a dar respuesta a
las consultas formuladas por la Dirección General de Servicio Civil.
III.- SOBRE LO CONSULTADO
En relación con
la primera interrogante, se pretende dilucidar si en aras de cumplir con lo
establecido en el artículo único de la Ley de Inclusión y Protección Laboral de
las personas con discapacidad en el Sector Público. ¿Es discriminatorio
desde el inicio del reclutamiento, entiéndase incluir en el formulario de
registro de oferentes (oferta de servicios) la solicitud del número de carné o
certificación, ambos de CONAPDIS, esto si la persona oferente señala que tiene
una discapacidad?
De ser
discriminatoria la pregunta anterior ¿Cuál sería el momento idóneo para
solicitar el documento que comprueba la discapacidad, ya sea para la
realización de un ajuste en las pruebas de idoneidad o porque opte por un
puesto reservado?
Para iniciar
con nuestro análisis, debe tomarse en cuenta que de conformidad con lo
establecido en el artículo 1 del Decreto Ejecutivo n°.
36462, denominado “Reglamento a la Ley de Inclusión y Protección Laboral de
las Personas con Discapacidad en el Sector Público”, cuyo objetivo es
regular los mecanismos para la efectiva aplicación y seguimiento de la Ley n°. 8862, a fin de alcanzar la más plena inclusión de las
personas con discapacidad en el ámbito laboral del sector público, define en su
inciso p) a las personas con discapacidad oferentes, como “las
personas con discapacidad que deseen ampararse en la Ley 8862 y su reglamento,
las cuales acreditarán su condición de discapacidad mediante la
certificación de discapacidad, extendida por el CONAPDIS según lo
dispuesto por el Decreto Ejecutivo N° 40727-MP-MTSS
del 31 de octubre de 2017”. (Énfasis agregado)
Precisamente,
este último decreto ejecutivo -40727-MP-MTSS-, regula en su artículo 3° el uso
y aplicación del servicio de certificación de la discapacidad (SECDIS),
conforme se detalla a continuación: “El certificado de discapacidad
extendido mediante el servicio de certificación de la discapacidad se
utilizará o aplicará para acceder a los beneficios de servicios selectivos,
sociales, de salud, empleo, transporte, educación u otros que estén
normados, que ofrezcan las instancias del sector público en todo el país a las
personas con discapacidad en particular, conforme el requerimiento de cada
institución pública de constatar la condición de discapacidad de la persona
beneficiaria. El certificado no podrá ser empleado para fines distintos a los
establecidos mediante las leyes y los reglamentos vigentes o postreros, ni
representará una oportunidad para la desaplicación singular de cualquier norma
a favor de una persona con discapacidad”. (La negrita es suplida)
Note el consultante que las personas con discapacidad oferentes, según
lo define la norma reglamentaria, deben acreditar su condición de discapacidad
mediante la certificación de discapacidad, extendida por el CONAPDIS, si desean
ampararse en la Ley 8862 y su reglamento.
Ergo, ese es uno de los momentos para requerir el número de carné o
certificación, pues como bien lo indica el criterio jurídico n°. AJ-368-2024 del 4 de setiembre de 2024, adjunto a esta
gestión: “la Dirección General de Servicio Civil cuenta con dos registros de
elegibles, el primero, el registro de elegibles -regular- y el segundo,
denominado registro de elegibles paralelo que contiene los candidatos elegibles
de personas con discapacidad que desean ampararse a la Ley N°
8862. Sin embargo, las personas con discapacidad no están obligados a
participar únicamente en puestos reservados también tiene la posibilidad de
elegir ofertar en los puestos no reservados, sin perder por ello su condición
de discapacidad”.
En esa inteligencia, es
menester advertir que la normativa nacional e internacional estudiada en el
apartado anterior establecen un marco robusto para garantizar la igualdad de
oportunidades y la no discriminación de las personas con discapacidad,
especialmente en el ámbito laboral. Este cuerpo normativo busca eliminar
barreras, promover la inclusión efectiva y asegurar que las personas con
discapacidad puedan ejercer plenamente su derecho al trabajo en condiciones de
igualdad con los demás.
Así entonces, el artículo 33
de nuestra Constitución Política consagra el principio de igualdad ante la ley,
fundamental para el desarrollo de la legislación específica en materia de
discapacidad. Las Convenciones internacionales citadas, al ser ratificadas por
Costa Rica, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, reforzando la
obligación del Estado de asegurar la no discriminación y la provisión de
ajustes razonables para este sector.
Además, la Ley n°. 7600 establece las bases para la igualdad de
oportunidades y no discriminación –arts. 23 y 24-, mientras que la Ley n°. 8862 -art. único- se
enfoca específicamente en la inclusión laboral en el sector público, al igual
que la Ley 10159 -art. 15.i) y 21 de su reglamento-. En el mismo sentido,
encontramos las normas reglamentarias como el Decreto Ejecutivo n°. 26831 del
23 de marzo de 1998 -arts. 66, 67, 77, 78 y 79- y el Decreto
Ejecutivo n°. 36462 del 02 de febrero del 2011 -arts.
1, del 4 al 9-.
De esta manera, es importante retomar lo
regulado en los ordinales 77, 78 y 79 del Decreto Ejecutivo n°.
26831, en atención al tema de la realización de un ajuste en las pruebas de
idoneidad. Estas normas reglamentarias disponen:
“Artículo 77.- Incorporación al empleo en
el sector público
La Dirección General de Servicio Civil
establecerá un sistema de bases de selección específicas, a efecto de promover
la incorporación al empleo de las personas con discapacidad, en el sector
público.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 78.- Concurso y elegibilidad
Toda persona con discapacidad que ostente
los requisitos establecidos para cada clase de puesto, podrá concursar
libremente y ser declarada elegible si demuestra idoneidad para el mismo.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
“Artículo 79.- Adecuación de procesos de
selección y evaluación de personas oferentes con discapacidad en el sector
público
Cuando alguna persona con discapacidad
presente oferta de servicios para concursar por un puesto en el sector público,
la Dirección General de Servicio Civil o las áreas de Recursos Humanos de las
instancias públicas bajo otros regímenes, adecuarán los procedimientos y
mecanismos de reclutamiento, selección y evaluación de personal a las
condiciones particulares de la persona oferente, a efecto de valorar su
idoneidad para el desempeño del cargo.
Las áreas de Recursos Humanos deberán
recibir asesoría de la Comisión Institucional sobre Accesibilidad y
Discapacidad (CIAD) y la Comisión Especializada de Empleo y Discapacidad para
la aplicación de ajustes razonables a personas con discapacidad en su puesto de
trabajo.
Adicionalmente, la Secretaría Técnica de
la Comisión Nacional para la Empleabilidad y el Trabajo de las Personas con
Discapacidad, el Consejo Nacional de Salud Ocupacional, el Consejo Nacional de
Personas con Discapacidad y la Comisión Técnica de Ofertas de Servicios de la
Dirección General del Servicio Civil, podrán apoyar a las organizaciones
públicas en la aplicación de ajustes razonables para las personas con
discapacidad.
(Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 43520 del 5 de abril del 2022)”.
En atención a lo regulado en
los numerales citados, así como lo definido en el artículo 1 inciso a) del “Reglamento a la Ley de Inclusión y Protección Laboral
de las Personas con Discapacidad en el Sector Público”, cuando alguna persona con discapacidad
presente oferta de servicios para concursar por un puesto en el sector público,
la Dirección General de Servicio Civil debe adecuar los procedimientos y
mecanismos de reclutamiento, selección y evaluación de personal a las
condiciones particulares de la persona oferente, a efecto de valorar su
idoneidad para el desempeño del cargo. En consecuencia, este sería otro
momento idóneo para solicitar el documento que comprueba la discapacidad, para
la realización de un ajuste razonable en las pruebas de idoneidad, según las
condiciones particulares de la persona oferente.
Recordemos que
por ajustes razonables: “se entenderán las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando
se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. (Inciso a) del
artículo 1 del Decreto Ejecutivo n°. 36462) (Énfasis
agregado)
Y, en este
sentido, es necesario precisar que, la discriminación, en el contexto de la
discapacidad, no solo se manifiesta por una acción directa de exclusión, sino
también por prácticas que, aunque aparentemente neutras, generan un impacto
desproporcionado o barreras para las personas con discapacidad.
Como antes apuntamos, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley n°. 8661) en su artículo 2 define la "discriminación
por motivos de discapacidad" como “cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,
civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas,
la denegación de ajustes razonables”.
De este modo, es nuestro
criterio que la solicitud temprana de documentación que acredite la
discapacidad (como sería la solicitud del número de
carné o certificación expedida por el CONAPDIS), antes de que sea
estrictamente necesaria, ya sea para acreditar su
condición de discapacidad, si desean ampararse en la Ley 8862 y su reglamento,
o bien para la aplicación de ajustes razonables, podría -eventualmente-
influir de manera indebida en la valoración de los candidatos, incluso de forma
inconsciente, contraviniendo el principio de igualdad de oportunidades.
En consecuencia, los
momentos idóneos para solicitar el documento que comprueba la discapacidad
(carné o certificación de CONAPDIS) sería, en nuestro juicio, cuando la persona
oferente opte por un puesto reservado de conformidad con la Ley 8862 y su
reglamento[3], o
bien para la realización de ajustes razonables en las pruebas de idoneidad,
esto permitirá identificar las necesidades específicas del candidato y proveer
los ajustes razonables necesarios para que pueda participar en las pruebas en
igualdad de condiciones.
Ahora bien, en orden a la
segunda pregunta, la duda se centra en determinar si ¿La Comisión Técnica de
Estudio de Ofertas de Servicio debe intervenir únicamente en las etapas que se
consideren necesarias (por ejemplo en la determinación de ajustes razonables) o
en todo el proceso de reclutamiento y selección de personas con discapacidad y
solamente cuando éstas opten para puestos reservados o en todos los casos que
se trate de una persona con discapacidad?”
Al respecto,
tal y como lo define el “Reglamento a la Ley de Inclusión y Protección
Laboral de las Personas con Discapacidad en el Sector Público”, en su
artículo 1 inciso g), la Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de Servicio
para las Personas con Discapacidad es el equipo interdisciplinario para el
reclutamiento y selección de personas con discapacidad que opera bajo la
Dirección General de Servicio Civil, y que está integrada por personas
representantes del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y la Dirección General de
Servicio Civil (DGSC), designadas por la máxima jerarquía administrativa de
estas instituciones, todas personas servidoras con conocimientos demostrados
en discapacidad y derechos humanos.
Ante ello, consideramos que
dicha comisión técnica debe intervenir de forma activa y constante en todo el
procedimiento de reclutamiento y selección de personas con discapacidad, sin
limitarse a etapas específicas o a los casos en que se opte por puestos
reservados. Su participación es necesaria en todos los casos que se trate de
una persona con discapacidad, independientemente del tipo de puesto al que
aplique.
Lo anterior, guarda
estrecha relación con lo dispuesto precisamente en el canon 9 del Decreto Ejecutivo n°.
36462, en orden a la posibilidad que tienen las instituciones -por medio de las
respectivas Comisiones Especializadas-, de acudir ante la Comisión Técnica de
Ofertas para personas con discapacidad de la Dirección General del Servicio
Civil, para asesorarse sobre las adecuaciones que se necesitan establecer en
el proceso de selección, con el fin de valorar la idoneidad de dichas personas
para el desempeño de los cargos de que se trate.
Esta interpretación se basa
en la lectura integral de la normativa estudiada y es incluso coincidente con
lo manifestado en el criterio AJ-OF-368-2024 de la asesoría legal de la
consultante. Dicho documento concluye que “la Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de Servicios para las
Personas con Discapacidad está llamada a participar en todo el proceso de
reclutamiento y selección de personas con discapacidad que opere bajo la
Dirección General de Servicio Civil, sin hacer distinción de una u otra
etapa del proceso y mucho menos de solo intervenir en las ofertas de servicios
de personas con discapacidad que optaron únicamente por puestos reservados ya
que la norma no hace distinción de ello. De hacerlo se estaría realizando una
discriminación por motivos de discapacidad".
Así entonces, la
intervención integral de la comisión técnica es vital para asegurar que las
personas con discapacidad sean evaluadas en función de sus capacidades y no de
su condición, y que se les brinden las condiciones necesarias para competir
equitativamente.
También, es importante para
identificar y aplicar ajustes razonables, debido a su conocimiento
especializado es fundamental para determinar y monitorear la implementación de
los ajustes necesarios en cualquier etapa del proceso, desde la aplicación
hasta las pruebas y la entrevista. Así como para prevenir la discriminación,
asegurar el cumplimiento de la normativa y promover la inclusión efectiva.
En suma, limitar la
intervención de la comisión en estudio a solo ciertas etapas o a puestos
reservados iría en contra del espíritu de nuestra normativa interna y las
convenciones internacionales, las cuales promueven la inclusión plena y el
derecho al trabajo en igualdad de condiciones para todas las personas con
discapacidad, sin importar el tipo de puesto al que aspiren.
IV.- Conclusión
Con fundamento en lo
expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- El proceso de
reclutamiento y selección de personas con discapacidad en el sector público
debe regirse por los principios de igualdad, no discriminación y accesibilidad
universal.
2.- La solicitud de
documentación que acredite la discapacidad debe reservarse a las etapas en que
sea estrictamente necesaria para la verificación de requisitos en puestos
reservados o para la aplicación de ajustes razonables.
3.- La Comisión Técnica de
Estudio de Ofertas de Servicio para las Personas con Discapacidad debe tener
una participación activa y constante a lo largo de todo el procedimiento de
reclutamiento y selección de personas con discapacidad, en todos los casos,
para asegurar la plena observancia de sus derechos y la efectiva inclusión
laboral.
De esta forma,
dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República,
respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.
Yansi Arias Valverde
Procuradora
adjunta
Dirección
de la Función Pública
YAV/mmg
[1] Importa
precisar que a través de la Ley n°. 9714 del 1 de agosto del 2019, vigente desde
el 30 de setiembre de ese mismo año, mediante el artículo único se adicionó al título II de
la Ley n.º 7600, Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad,
de 2 de mayo de 1996, un nuevo capítulo VIII denominado "Acceso a la
Justicia", el cual integra los nuevos artículos 56 al 68, y se corre la
numeración subsiguiente.
[2] Valga
aclarar que Ley de Creación del Consejo Nacional de
Rehabilitación y Educación Especial fue derogada por el artículo 14 de la Ley
N° 9303 del 26 de mayo de 2015, "Creación del Consejo Nacional de Personas
con Discapacidad" (Conapdis). Ergo, actualmente es el Conapdis, el rector
en discapacidad, el cual funciona como un órgano de desconcentración máxima y
personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social.
[3] La solicitud
del documento probatorio de la discapacidad debe realizarse en el momento en
que el candidato manifieste su interés en optar por una de estos puestos y se
proceda a la verificación de los requisitos para acceder a los mismos. En este
escenario, la acreditación de la discapacidad es un requisito esencial para la
aplicación de la ley, tal y como se ha explicado en este dictamen.
PGR-C-132-2025
Dirección
General de Servicio Civil. La
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y su INCLUSIÓN Y
PROTECCIÓN LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO COSTARRICENSE. Análisis normativo
nacional e internacional. momentos idóneos para solicitar el documento que
comprueba la discapacidad. Sobre la Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de
Servicio para las Personas con Discapacidad.
Por oficio n° DG-OF-388-2024 de fecha 25 de setiembre del 2024, código
interno 9859-2024,
suscrito por el señor Carlos Calvo Coto, director general a.i. de la
Dirección General de Servicio Civil, se solicita el criterio de la Procuraduría
General, en relación con las siguientes interrogantes:
“Primero: Con
el fin de cumplir con lo establecido en el artículo único de la Ley de
Inclusión y Protección Laboral de las personas con discapacidad en el Sector
Público ¿Es discriminatorio desde el inicio del reclutamiento, entiéndase
incluir en el formulario de registro de oferentes (oferta de servicios) la
solicitud del número de carné o certificación, ambos de CONAPDIS, esto si la
persona oferente señala que tiene una discapacidad?
De ser discriminatoria la pregunta anterior ¿Cuál sería el
momento idóneo para solicitar el documento que comprueba la discapacidad, ya
sea para la realización de un ajuste en las pruebas de idoneidad o porque opte
por un puesto reservado?
Segundo: ¿La Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de Servicio debe
intervenir únicamente en las etapas que se consideren necesarias (por ejemplo
en la determinación de ajustes razonables) o en todo el proceso de
reclutamiento y selección de personas con discapacidad y solamente cuando éstas
opten para puestos reservados o en todos los casos que se trate de una persona
con discapacidad?”
Ante ello, mediante el dictamen PGR-C-132-2025 del 23 de
junio del 2025, aprobado por el señor Procurador General de la República, y
suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde,
Procuradora adjunta, se concluyó:
“1.- El
proceso de reclutamiento y selección de personas con discapacidad en el sector
público debe regirse por los principios de igualdad, no discriminación y
accesibilidad universal.
2.- La
solicitud de documentación que acredite la discapacidad debe reservarse a las
etapas en que sea estrictamente necesaria para la verificación de requisitos en
puestos reservados o para la aplicación de ajustes razonables.
3.- La Comisión Técnica de Estudio de Ofertas de Servicio para las
Personas con Discapacidad debe tener una participación activa y constante a lo
largo de todo el procedimiento de reclutamiento y selección de personas con
discapacidad, en todos los casos, para asegurar la plena observancia de sus
derechos y la efectiva inclusión laboral”.