Opinión Jurídica : 021 - del 10/02/2025

10 de febrero de 2025

PGR-OJ-021-2025

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área, Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio AL-CPESEG-470-2024 del 15 de febrero de 2024, mediante el cual se solicita criterio jurídico respecto al Proyecto de ley tramitado en el expediente número 23.969, denominado “Ley para incorporar la figura del agente encubierto digital en los procesos de investigación judicial”, en el que se adiciona un artículo 27 bis a la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), N° 5524 de 07 de mayo de 1974.

El presente criterio se extiende en virtud de lo establecido en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que determina la competencia de la Procuraduría General de la República como asesor técnico respecto a la Administración Pública. No obstante, se advierte que, al tratarse de la discusión de un proyecto de ley, que es una de las actividades que la Asamblea Legislativa desempeña, la presente opinión no es vinculante, por lo que no produce los efectos del artículo 2° de la citada Ley.

I.-           MOTIVOS DEL PROYECTO

Según la exposición de motivos del proyecto de ley que nos ocupa, la finalidad de la iniciativa busca –básicamente- introducir o ampliar la figura del agente encubierto (que ya existe en nuestro marco normativo, pero con una cobertura limitada), a fin de que se extienda a nuevas formas de delincuencia que son cometidas a través de medios tecnológicos o digitales, desde el robo de datos personales, el ciberacoso, compra-venta de material pornográfico ilegal y el fraude en línea, entre otros, ello debido al acelerado avance del internet.

En este sentido y según se indicó anteriormente, aquella figura policial está contenida en normativa vigente, sea la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de capitales y Financiamiento al Terrorismo, N° 7786 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, siendo que el ejercicio de funciones del agente se encuentra circunscrito a

los fines investigativos que dicha ley prevé, los cuales se encuadran dentro del tráfico de drogas.

A criterio de los proponentes, dadas las limitaciones evidentes sobre la exclusiva materia en que actuaría este agente encubierto, procuran su ampliación a otros ámbitos del espacio digital, para de esta forma abarcar y combatir nuevas modalidades de ciber crimen.

II.-              NORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley mediante su artículo 1°, adiciona un artículo 27 bis a la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), N° 5524 de 07 de mayo de 1974, cuyo detalle es el siguiente:

“Artículo 27 bis-   Agente encubierto digital.

En las investigaciones que se conduzcan sobre cualquier delito que se desarrolle en el entorno informático, espacio digital o en Internet, o que el medio que se utilice para la comisión del delito sean las tecnologías de información (Tics), el Organismo de Investigación Judicial (OIJ) podrá infiltrar, de manera excepcional y cuando la investigación lo amerite de forma fundamentada y razonada, oficiales encubiertos denominados “agente encubierto digital”, para la comprobación del delito e identificación del delincuente. El Organismo de Investigación Judicial (OIJ) deberá mantener en reserva la identificación del agente encubierto digital, con el objeto de garantizar su integridad. Durante la celebración del proceso penal, si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal le ordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio podrá ser incorporado automáticamente al juicio plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensable escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. El agente encubierto digital que participe en un operativo policial encubierto deberá entregar al Ministerio Público, para el decomiso, la prueba recabada en la aparente colaboración en el hecho. El fiscal levantará un acta y seguirá el procedimiento establecido para la debida custodia de la prueba. Cuando se trate

de intervención de comunicaciones o acciones tendientes a  obtener información de documentos privados, se deberán realizar los procedimientos señalados en la Ley sobre  Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e  Intervención de las Comunicaciones, Ley N.° 7425, de 09 de agosto de 1994, y sus reformas…” (lo subrayado, que no es del original, será motivo de comentario líneas más abajo).

III.-  CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En el presente caso, estamos en presencia de una adición que no implica la creación de una nueva figura policial, sino que amplía la ya existente de agente encubierto que se encuentra contenida exclusivamente en la Ley N° 7786 del 30 de abril de 1998 (y que su uso se limita a los contornos de esta ley), para hacerla extensiva a todo tipo de delincuencias que sean cometidas a través de medios tecnológicos o digitales.

En este sentido, la extensión de la citada figura para que sea aplicable a cualquier tipo penal que se cometa mediante sistemas digitales, es absolutamente viable y se funda en la legítima facultad que tiene el legislador de diseñar dentro de cada rama general del Derecho, procesos y normas específicas que permitan adecuar la actividad jurisdiccional a las particularidades de cada materia y a la política criminal del momento, y bajo este supuesto estimamos legal y constitucionalmente procedente la adición introducida con la norma de cita, pero bajo las consideraciones que se dirán.

A.-              Sobre el agente encubierto.

Según el diccionario del Poder Judicial, el agente encubierto (a) es aquella “…persona que, bajo normas determinadas, de forma subrepticia y con fines probatorios, es enviada para que constate la realización de una actividad ilícita…”.1

En nuestra legislación, como se adelantó párrafos atrás, la figura del agente encubierto fue introducida con la Ley N° 7786, cuyos artículos 10, 11 y 12 del Capítulo III establecen lo siguiente:

“…Artículo 10.- En las investigaciones que se conduzcan, relacionadas con los delitos tipificados en esta Ley, las autoridades policiales y judiciales

1            https://diccionariousual.poder-judicial.go.cr/index.php/diccionario/34645:agente-encubierto.

podrán infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisión de los delitos.

Artículo 11.- En las investigaciones, la policía podrá servirse de colaboradores o informantes, cuya identificación deberá mantener en reserva, con el objeto de garantizarles la integridad. Si alguno de ellos está presente en el momento de la comisión del hecho delictivo, se informará de tal circunstancia a la autoridad judicial competente, sin necesidad de revelar la identidad. Salvo si se estima indispensable su declaración en cualquier fase del proceso, el tribunal le ordenará comparecer y, en el interrogatorio de identificación, podrá omitir los datos que puedan depararle algún riesgo a él o a su familia. Dicho testimonio podrá ser incorporado automáticamente al juicio plenario mediante la lectura, excepto si se juzga indispensable escucharlo de viva voz. En este caso, rendirá su testimonio solo ante el tribunal, el fiscal, el imputado y su defensor; para ello, se ordenará el desalojo temporal de la sala. En la misma forma se procederá cuando el deponente sea un oficial de policía extranjera, que haya participado en el caso mediante los canales de asistencia policial.

Artículo 12.- Los policías encubiertos o los colaboradores policiales, nacionales o extranjeros, que participen en un operativo policial encubierto, deberán entregar al Ministerio Público, para el decomiso, las sumas de dinero, los valores o los bienes recibidos de los partícipes en actos ilícitos, como retribución por la aparente colaboración en el hecho. El fiscal levantará un acta y pondrá el dinero, los valores o los bienes a disposición del Instituto Costarricense sobre Drogas, salvo en casos de excepción debidamente fundamentados…”

Este articulado, a pesar de encontrarse contenido en ley especial que ataca los delitos de considerable gravedad como lo son los de narcotráfico, es sumamente escueto y deja entrever ciertos vacíos jurídicos que podrían considerarse importantes, tales como: la infiltración de terceros ajenos a la función policial, ausencia de autorización, control o seguimiento por parte ya sea de autoridad judicial, del juez o del Ministerio Público y la eventual responsabilidad criminal en la que el agente encubierto podría incurrir en el ejercicio de esta actividad, entre otras.

Realizando un ejercicio  de legislación comparada, observamos la  Ley de Enjuiciamiento Criminal español, la cual introdujo para el año 2015 en su texto, herramientas o medidas de investigación tecnológica, a fin de luchar de forma más

eficaz contra la acción delictiva desarrollada en internet, insertando el concepto de agente encubierto virtual en los siguientes términos:

“Artículo 282 bis. 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad… La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

2. …

3.                                         Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.

4.                                         A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: …

5.                                       El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad

con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito…

6. …

7. En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.” (los subrayados nos pertenecen).

A la luz de esta normativa extranjera, se hacen palpables las deficiencias normativas que se acusan en nuestra legislación, dado que en aquel régimen legal la actuación del agente encubierto está a cargo de cuerpos policiales – judiciales o administrativos - sometidos a control jurisdiccional del juez o del ministerio público; liberados de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito y finalmente, y se establece en forma taxativa en qué delincuencias se faculta el uso de esta figura, más allá de los tipos referidos al narcotráfico como ocurre en nuestro país.

En la doctrina nacional, la eventual creación del agente encubierto virtual ha sido muy escasamente analizada, encontrándonos que el autor Franz Harbottle Quirós, al analizar dicha figura, ha evidenciado no solo los mismos vacíos que hemos reseñado anteriormente, realizando el ejercicio de comparación del agente encubierto que se consigna en la legislación española con la nuestra, sino también ha expresado algunas aprehensiones respecto al instrumento de investigación que se pretende introducir:

“…Vemos entonces que, en términos generales, en España se regula a nivel normativo, de una forma adecuada, la figura del agente encubierto, distinguiéndose a nivel jurisprudencial del llamado agente provocador…Al igual que en España, la figura se ha previsto como un medio útil y lícito para la investigación criminal, a través del cual las autoridades infiltran a una persona en una organización criminal para comprobar la comisión de hechos delictivos, tratándose, en consecuencia, de un medio extraordinario de investigación. A diferencia del caso español, no se establece expresamente que el agente encubierto debe tratarse de un policía

(y, en consecuencia, que no pueda infiltrarse una persona particular) ni que para su participación se requiera necesariamente la autorización jurisdiccional. Tampoco la legislación nacional detalla cuál es el procedimiento necesario para que proceda la infiltración de agentes encubiertos; verbigracia, si debe darse o no una supervisión de la autoridad jurisdiccional o de los y las fiscales del Ministerio Público. No se establecen parámetros sobre el contenido de la resolución que la autoriza ni una duración determinada. Asimismo, llama la atención de que existe total omisión en cuanto a qué sucede con respecto a los delitos cometidos por el agente encubierto en su labor de infiltración (régimen de responsabilidad). Es decir, la regulación costarricense es escueta y deficiente. Esto sin duda genera una desventaja para las partes procesales e, incluso, para los órganos jurisdiccionales por cuanto se traduce en inseguridad jurídica y mayores problemas de interpretación…Reflexiones Finales…La figura de la y del agente encubierto presenta una escueta y deficiente regulación en Costa Rica. Se limita a lo estipulado por los artículos 10, 11 y 12 de la Ley N.° 8204 del 25 de diciembre de 2001, Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. Debido a lo anterior, cabe afirmar que, con la regulación vigente, no es factible acudir a la figura del agente encubierto en relación con delitos distintos a los contenidos en la Ley N.° 8204. Por otra parte, propiamente en cuanto a la o al agente encubierto informático, es necesario iniciar en Costa Rica un debate sobre la conveniencia o no de regular normativamente esta figura. Si se pretende aplicarla con la normativa existente, generaría mucha inseguridad jurídica y posibles lesiones a derechos fundamentales de las partes involucradas en un proceso penal, en atención a las escuetas y desfazadas disposiciones con las que se cuenta. Es importante que, a la hora de definir la política criminal de un Estado, el legislador como protagonista regule la afectación a la intimidad y la privacidad en contraposición con la necesidad de persecución penal (balance) de los delitos. Parece que los preceptos contenidos en la legislación española (artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) son un buen punto de partida. Sin embargo, no sería acertado que se trasplantara directamente la figura sin tomar en cuenta la realidad costarricense. Quizás, uno de los temas que podría generar mayores dudas para su implementación lo constituye la disposición contenida

en el artículo 282 bis.6 LECrim, según la cual, con autorización específica para ello, el agente encubierto informático puede intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido. Con ello, en cierto modo, se avala que el agente encubierto informático actúe como agente provocador, tema sobre el cual, no es de extrañar que, en un futuro, la Sala Constitucional tenga que pronunciarse en caso de que se llegue a incorporar este instituto procesal al ordenamiento jurídico nacional…”2

Sin embargo, a pesar de las carencias acusadas, es de vital importancia recalcar que la jurisprudencia, tanto constitucional, como de la Sala Tercera, han sido contestes en validar el contenido de aquellos textos jurídicos, en concordancia con la función que hasta la actualidad han llevado a cabo los cuerpos policiales y terceros en materia de narcotráfico, aún con el ayuno de los aspectos señalados:

“…II.- Fundamento y utilidad de la intervención del agente encubierto. La actuación del agente de investigación o del particular que colabora con la policía en la compra de verificación de droga, constituye la forma más inacabada de investigación policial encubierta, porque en este caso el sujeto se limita a comprar la droga, bajo las mismas condiciones en que cualquier otra persona puede hacerlo; no hay pues, una verdadera y eficaz alteración y ocultamiento de la identidad del oficial por un tiempo determinado; el agente oculta su identidad de policía o de colaborador de la misma a fin de obtener la prueba necesaria para acreditar el delito que se está realizando. Esto tiene particular importancia y utilidad en los denominados delitos de encuentro o de tracto sucesivo, como lo es el tráfico de drogas (Rey Huidobro, Luis Fernando: El delito de tráfico de estupefacientes, Bosch, Barcelona, 1987, p.p. 221 y 224). El hecho de que, en estos casos, la intervención policial sólo viene a aportar elementos de comprobación de la actividad delictiva en curso, es un criterio reiterado en la jurisprudencia de esta Sala: "...en los ejemplos de investigación de delitos relacionados con el tráfico de drogas, se ha considerado que la intervención de la policía es solamente para verificar los hechos que fueron puestos en su conocimiento, hechos que por sí mismos ya constituyen el núcleo del tipo objetivo que se examina en tales casos (venta de droga, almacenamiento, transporte, etc), y que de por sí significan un

2 Harbottle Quirós, Frank, El Agente Encubierto Informático: Reflexiones a Partir de la Experiencia Española, Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica, Nº 131, págs. 123- 140 ISSN 2215-2377 / Diciembre 2021.

atentado o lesión al bien jurídico en tutela..." SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. V-559-F-93. San José, de las nueve

horas treinta y cinco minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y tres…En consecuencia, su actividad constituye una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 583-98 de las ocho horas con cincuenta y dos minutos del diecinueve del junio de mil novecientos noventa y ocho.

“…Por su parte, en la sentencia 1169-94 citada, se señaló: Io.- Si bien la jurisprudencia dada al respecto, ha establecido que el Organismo de Investigación Judicial fue creado como ente auxiliar de los Tribunales Penales y del Ministerio Público, para el descubrimiento y verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables y no para actuar como instigador de hechos delictivos y así aprehender a quienes no puedan resistir la tentación a la que han sido expuestos -supuesto que también resulta aplicable a los otros cuerpos de la fuerza pública que, en alguna medida, estén llamados a colaborar o coadyuvar con la función apuntada, lo cierto es que, con lo anteriormente expuesto, no se les está restando -a dichas autoridades- la posibilidad de actuación como partícipes en lo que la doctrina conoce como delito experimental, … La intervención en ellos del juez de la fase de investigación,  como garante de la legalidad de la prueba es lo  recomendable, pero de antemano no podría negarse valor a  un operativo encubierto si esta participación del juez no se  da. Lo cierto es que, reiterando lo que esta Sala y su jurisprudencia han manifestado, la intervención del juez es indispensable  cuando se pretenda incursionar o lesionar derechos  fundamentales, por ejemplo, si se pretende realizar un  allanamiento; si es necesario realizar una intervención

telefónica, en fin, si el operativo incluye la afectación de algún derecho fundamental...” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 5573-1996 de las 11:06 horas del 10 de octubre de 1996 (los destacados son suplidos).

De suma importancia en este último texto jurisprudencial, es que la Sala Constitucional realiza un análisis del denominado delito experimental que es la base del carácter del agente encubierto en contraposición al agente provocador, pues el primero, lo que busca es confirmar la comisión del ilícito que ya ha ocurrido en ocasiones previas – sea, no lo provoca -, siendo que el segundo el oficial es quien incide en el ánimo del sujeto para provocar la ejecución de la conducta ilícita, que de acuerdo a dicha sentencia, no es el papel que cumple el agente encubierto en nuestro medio. Adicionalmente se reconoce o convalida la intervención de terceros colaboradores y la ausencia de autorización del juez, la que únicamente será necesaria cuando se afecten derechos fundamentales.

Bajo estos parámetros jurisprudenciales, se observa que la participación del agente encubierto ha logrado su supervivencia hasta la fecha, a pesar de los yerros apuntados, por lo que su empleo como base para la introducción del agente encubierto de carácter informático -según lo pretende el proyecto de ley- es viable, sobre todo considerando que la reforma permitiría la corrección formal de alguno que otro de los vacíos acusados, sobre todo el referido a la supresión -lógica por el tipo de ley especial en que se afianza el numeral bajo estudio–, del tercero como agente infiltrado, la introducción del control jurisdiccional del Juez competente, y la indispensable autorización que se requerirá para obtener información privada de terceros por los medios informáticos, así como el control que sobre la policia judicial tendría el Ministerio Público.

Ahora bien, analizando en detalle la norma propuesta bajo este proyecto de ley, tenemos en primer término que ya no consta –como se indicó anteriormente- mención alguna al policía administrativo y a los terceros colaboradores como parte de los ejecutores de la permisión legal, lo que es comprensible en razón de la especialidad de la norma, cuya tutela específica lo es con respecto a los personeros del Organismo de Investigación Judicial, quienes asumirán la condición de agentes encubiertos en forma exclusiva para la atención de las delincuencias que quedaron excluidas en la Ley N° 7786, referida al narcotráfico.

Lo anterior, cobra sentido desde el momento en que la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, en su numeral primero, determina que ese órgano policial es el "...auxiliar de los tribunales penales y del Ministerio Público en el

descubrimiento y verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables…" y es “…dependiente de la Corte Suprema de Justicia”, lo que se ve respaldado en los artículos 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 67 del Código Procesal Penal, de los que se deriva que la actuación de esta policía siempre estará supeditada al control jurisdiccional.

Entonces, sin necesidad de mayor ejercicio, se observa que la función de agente encubierto informático queda supeditada por designio legal en los oficiales judiciales, según las atribuciones exclusivas dadas por la norma.

En segundo término, la modificación más relevante que se introduce con el proyecto de ley, es la aplicación del agente encubierto a cualquier delincuencia que se desarrolle a través de medios informáticos, digitales o por internet, sin que importe el tipo de delito.

En cuanto a ello, se hace evidente que, en la actualidad, los medios de investigación tradicionales resultan insuficientes en la lucha contra el crimen en general, sobre todo en aquellas infracciones penales especialmente graves o en los que intervienen grupos organizados de delincuencia, que desarrollan su actividad delictiva utilizando medios informáticos, y que cuya atención requiere una respuesta investigativa más efectiva en concordancia con esos mecanismos, configurándose la infiltración policial virtual como una técnica “…para la comprobación del delito e identificación del delincuente..”, más acorde con el mundo de la red y los ilícitos que se cometen a través de este medio.

En respuesta a este vacío en el ejercicio de la acción estatal, se evidencia la voluntad del legislador costarricense de adecuar la función policial a estos nuevos estándares y desafíos investigativos, ello a fin de contar con una herramienta acorde con una lucha equitativa en contra del cibercrimen; siendo lo más relevante en esta actualización, su aplicabilidad a cualquier tipo penal.

En este sentido, si bien consideramos loable la apertura que se intenta con el planteamiento bajo estudio, es menester señalar que dicha iniciativa se encontraría limitada con la introducción que se hace en la norma estudiada con el siguiente párrafo, que es el que representa una modificación tangible y novedosa de la figura del agente encubierto con este apartado:

“…Cuando se trate de intervención de comunicaciones o acciones tendientes a obtener información de documentos privados, se deberán realizar los procedimientos señalados en la Ley sobre Registro, Secuestro y

Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones,Ley N.° 7425, de 09 de agosto de 1994, y sus reformas…”

Con esta inclusión, se patentiza la pretensión del proyecto de subsanar la parquedad de las normas ya existentes y la de otorgar legalidad a las actuaciones del agente, cuando se requiera la obtención de información –ya sea imágenes, archivos, videos, etc.–, a través de las acciones encubiertas en medios digitales.

En este sentido, hay que hacer hincapié que este apoderamiento de información podría implicar –si no se encuentra debidamente contenido en la ley y fundamentado en criterios de excepcionalidad-, una eventual violación a derechos fundamentales, como lo son el de intimidad, libertad y el secreto de las comunicaciones, así protegidos por la Constitución Política en el canon 24.

En cuanto a ello, ésta Procuraduría General, ante consulta de la legalidad de las intervenciones telefónicas requerida por el Instituto Costarricense de Electricidad –que es un tema de mucha similitud con el que nos ocupa, ya que se trata de intervenir medios electrónicos por internet-, mediante dictamen C-256-2015 del 14 de setiembre de 2015, dejó zanjado el tema de la constitucionalidad de dicha intervención a través de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, Ley N° 7425 de 09 de agosto de 1994, llegando a las siguientes conclusiones:

“…De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que: 1.- La Constitución Política, en su artículo 24, exige que la intervención de cualquier tipo de comunicación, incluida las telefónicas, sea autorizada por los Tribunales de Justicia mediante una sentencia razonada. La aplicación y control de la intervención de la comunicación son responsabilidad indelegable del juez. 2-. Intervenir una comunicación es calificada por la Constitución como potestad excepcional, por lo que la Ley debe indicar los delitos para los cuales esa potestad puede ser ejercida. De este modo, el constituyente ha enmarcado estrictamente la emisión de la ley correspondiente. 3-. Según la jurisprudencia constitucional, se produce una interceptación de la comunicación no solo por la aprehensión del mensaje, con conocimiento o no del mismo, sino cuando por cualquier forma hay captación del proceso de comunicación. 4-. En derivación del Texto Constitucional, la intervención de comunicaciones orales, escritas o de  otro  tipo,  incluso  las  telecomunicaciones  fijas,  móviles,

inalámbricas y digitales, se sujeta a lo dispuesto en la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, N. 7425 de 9 de agosto de 1994. Ergo, la intervención telefónica y el rastreo de llamadas deben realizarse conforme lo allí dispuesto. 5-. Es por lo anterior que las únicas personas que pueden intervenir en el proceso de intervención de las comunicaciones son las autorizadas por el juez en su resolución. En igual forma, solo las personas autorizadas pueden acceder a la información sobre las intervenciones ordenadas…”

A la luz de lo anterior, es notorio que al introducirse en la norma bajo análisis la indispensable aplicación de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, se produce la necesaria autorización judicial que se requiere para imponerse de información, imágenes, videos, informes, etc., perteneciente a terceros a través de la actividad del agente encubierto digital, tornando en constitucional el uso de la misma en los mismos supuestos de la intervención telefónica, siempre y cuando sea de carácter excepcional, como bien lo contempla la redacción bajo estudio.

Ahora bien, como tercer aspecto, con la introducción del segmento al que nos hemos referido anteriormente y que se determina como constitucional, se produce automáticamente otra limitación a la norma propuesta en cuanto a los delitos en los que se podrá aplicar esta autorización, y que debe ser considerada para una nueva redacción.

Ello, por cuanto dicha ley 7425 que autoriza las intervenciones a documentos privados, en su numeral 9°, establece taxativamente en cuales delincuencias se permitirá la intervención judicial de las comunicaciones: