Opinión Jurídica : 115 - del 04/10/2024

4 de octubre 2024

PGR-OJ-115-2024

Señor

Michael Alberto Carmona Bolaños

Comisiones Legislativas, Área VIII

Asamblea Legislativa

proyectos-de-ley@asamblea.go.cr

michael.carmona@asamblea.go.cr

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio AL-CE23143-0076-2024, transmitido por correo electrónico, en el que, con instrucciones de la Comisión Especial encargada del análisis, estudio y propuesta de proyectos legislativos, nos consulta el texto dictaminado del expediente 23.148, “Ley para el desarrollo e impulso de la zona marítimo terrestre”.

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Al ser el ejercicio de la función legislativa insustituible por la Procuraduría a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, el criterio acerca del proyecto consultado lo es como opinión jurídica, no vinculante, en afán de colaborar con ese Poder de la República en el desempeño de sus funciones.

Se reitera que el plazo de contestación establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa es aplicable a las consultas preceptivas que, de conformidad con la Constitución Política, deben formularse a ciertos órganos o entidades estatales, y no a las consultas facultativas.

II.- OBJETO DEL PROYECTO

En su propuesta original, el proyecto pretendía habilitar el desarrollo de actividades comerciales y turísticas en la zona pública de la zona marítimo terrestre, en correspondencia con la Ley 10126/2022, de Comercio al Aire Libre, que faculta a las municipalidades a autorizar a los patentados o licenciatarios el desarrollo de la actividad comercial en espacios públicos, tales como aceras, parques, plazas, vía pública u otros, en un marco de respeto del derecho al libre tránsito, la accesibilidad, el mantenimiento y la protección de espacios públicos; ley que, debían reglamentar las municipalidades en un plazo de seis meses a partir de su entrada en vigencia, según sus necesidades urbanas, rurales o costeras (artículo 11).

El nuevo texto del proyecto no retoma la correlación con la Ley 10126/2022, agrega dos nuevos artículos, 22 bis y 22 ter, a la Ley 6043/1977, de Zona Marítimo Terrestre, reforma su artículo 22 y añade un Transitorio. Los dos primeros autorizan a las Municipalidades e intendencias a otorgar permisos en precario en la zona pública para la prestación de servicios turísticos, a las personas concesionarias adyacentes a la zona restringida y a terceros; agrega al ordinal 22 la frase “Salvo disposiciones de esta ley”, y el Transitorio único delega a los reglamentos municipales la regulación de ciertos aspectos.

II.- EL USO COMÚN DE LA ZONA PÚBLICA

El Proyecto se refiere a la zona pública del demanio marítimo terrestre, administrado por las municipalidades o Concejos Municipales de Distrito, en su significado originario o franja inalienable de cincuenta metros de ancho a lo largo de los litorales, medida horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria o contorno que marca la altura de 115 centímetros en el Océano Pacífico, y 20 centímetros en el Atlántico, ambos sobre el nivel del mar. (Ley 6043, artículo 10, y 2 inciso ch de su Reglamento).

“La garantía de uso común es fin prioritario de la zona pública y pilar fundamental del principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre. El libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, es manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado. En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a la naturaleza de los bienes y disposiciones legales”. (Dictamen C-365-2014).

Para la Sala Constitucional, el uso común es “la utilización general o indiscriminada que puede efectuar un sujeto, un grupo determinable de éstos o la colectividad en su conjunto de los bienes de titularidad pública en la medida que lo necesiten, consecuentemente, este tipo de bienes dominicales tienen un uso abierto a todos o librado al público –sin necesidad de ningún título. Se trata de un uso que corresponde, por igual, a todos los administrados, indistintamente, de manera que el uso de unos o uno no impide el de los demás, esto es, no se trata de un uso excluyente sino compatible. El uso común y general es libre y gratuito para los administrados. Ejemplos de este tipo de uso se da respecto del área pública en la zona marítimo terrestre, los parques y plazas municipales y la red vial –nacional o territorial-” (sentencias 18483-2007, 15595-2008 y 15596-2008). El uso de la zona pública “-en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados”. Sala Constitucional, sentencia 3113-2009). En igual sentido, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de España (Real Decreto 1372(1986), artículo 75.1, dispone: “Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados…”.

“En el ejercicio del derecho al uso común de la zona pública debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la misma, para el disfrute colectivo (de mar, playas, riscos, etc.), el libre tránsito, la práctica de deportes, actividades para el sano esparcimiento físico y cultural, la protección y vigilancia del demanio marítimo, etc. (Decreto 7841-P, arts. 2°, inc. l, y 9°). (Dictámenes C-028-1994, C-045-1994, C-228-1998, C-026-2001, C-077-2001, C-230-2001, C-210-2003, C-264-2004 y C-365-2014. Opiniones Jurídicas O.J-216-2003 y O.J.-253-2003).

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la franja de los cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria o zona pública es “el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre” (…), que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador”. (Sala Constitucional, sentencias 5210-1997, 8596-2013, 10158-2013).

III.- EL PERMISO DE USO

El permiso de uso constituye “un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública”, por el que, en ejercicio del poder discrecional, permite que, en forma temporal, un administrado use, a título precario, un bien de dominio público, y “puede ser revocado por la misma Administración, sin responsabilidad” (Sala Constitucional, votos 2777-1998 y 11516-2009), cumpliendo lo que estipula el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública: “Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación”. La Sala Constitucional, con reiteración, ha dispuesto que la característica de la precariedad es consubstancial al permiso de uso y “alude a la posibilidad de que la Administración lo revoque en cualquier momento, sin indemnización alguna, si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, en cuyo caso debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento o la necesidad del estado (sic) de ocupar plenamente el bien” (mismas sentencias, entre varias).

Los permisos de uso “son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado”; “su objeto son actividades que no requieren construcciones u obras permanentes o de gran envergadura, e implican una ocupación con instalaciones de fácil y rápida remoción o bienes muebles” (Dictámenes C-100-1995 y C-139-2006, que cita el C-170-1998, C-53-1999, C-26-2001 y C-139-2006 y las Opiniones Jurídicas O.J.-115-2000 y O.J.-006-2004).

El permiso de uso no puede afectar el cumplimiento del fin público a que está destinado el bien demanial, ni “el uso racional en orden a la satisfacción del interés público”. “La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella”. (Dictámenes C-213-1998, C-139-2006, C-328-2009 y Opinión Jurídica O.J.-35-1997).

IV.-SOBRE EL ARTICULADO

El artículo 22 bis autoriza a las municipalidades e intendencias a otorgar permisos de uso en precario en la zona pública, para utilizar mobiliario o implementos para la prestación de servicios de apoyo o complementarios de la actividad turística que se desarrolla en la zona restringida, y cuente con concesión vigente y todos los permisos requeridos para la actividad.

Los solicitantes deben cumplir los requisitos y condiciones que, vía reglamento, determine la municipalidad o intendencia, la que también definirá el porcentaje que podrá dar en permiso de uso. El plazo del permiso no debe ser superior al de vigencia de la concesión en la zona restringida, pudiendo prorrogarse sucesivamente a su vencimiento o de la prórroga anterior, por el mismo plazo inicial. En caso de prórroga, el canon a pagar será el vigente, conforme al reglamento correspondiente. El mobiliario e implementos que se utilicen en el espacio dado en permiso de uso debe retirarse diariamente y realizarse la limpieza correspondiente de los residuos generados por la actividad.

En términos similares, el artículo 22 ter autoriza a las municipalidades e intendencias a otorgar permisos de uso en precario a terceros en la zona pública, para la utilización de mobiliario o implementos para la prestación de servicios de apoyo o complementarios de la actividad turística y que cuente con todos los requisitos necesarios para realizar la actividad. Los solicitantes deben cumplir los requisitos establecidos en el reglamento por la respectiva municipalidad o intendencia, y el plazo de vigencia del mismo no debe ser superior a cinco años, pudiendo prorrogarse sucesivamente a su vencimiento o prórroga anterior, por el mismo plazo inicial. En caso de prórroga, el canon a pagar será el vigente, conforme al reglamento correspondiente y se aplicarán a estos permisionarios las mismas disposiciones del artículo 22 bis, excepto el párrafo primero (contar con concesión).

Al respecto, se hace ver que los permisos de uso que autoriza el Proyecto de Ley restringen el uso común de la zona pública, el derecho de acceso a ésta, el libre tránsito de las personas para la práctica de los deportes o actividades de sano esparcimiento físico o cultural, y pueden reñir los principios constitucionales de intangibilidad de la zona pública, razonabilidad y objetivación de la tutela ambiental, este último por cuanto la propuesta legislativa carece de un estudio técnico sobre los posibles impactos negativos de los permisos que autoriza en el ambiente de la zona pública, área frágil. Es de notar que todas las personas concesionarias de la zona restringida tendrían opción de gestionar esos permisos de uso en la zona pública, prorrogables, y que las concesiones pueden otorgarse hasta por un plazo de veinte años (Ley 6043, artículo 48). En el caso de los terceros que los soliciten, si bien el plazo inicial es de cinco años, también pueden ser objeto de prórrogas sucesivas. En la sentencia 10158-2013 la Sala Constitucional consideró que “la potestad de concesionar hasta un quince por ciento de la totalidad de la zona pública” en el proyecto de ley consultado “podría ciertamente infringir el principio de intangibilidad”.

La remisión a reglamentos municipales para la determinación de las condiciones de los permisos, podría generar normas dispares, con trato desigual en situaciones análogas, sobre un bien de interés nacional, por ejemplo, ante la falta de concreción general del porcentaje de zona pública otorgable en permisos de uso y de la franja horaria en que se utilizará por los permisionarios. Se sugiere revisar lo concerniente a la emisión de un reglamento ejecutivo por intendencia, de cara al artículo 172 constitucional, que autoriza a las municipalidades, en casos calificados, a crear concejos municipales de distrito, como órganos adscritos a la respectiva municipalidad, con autonomía funcional, para la administración de los intereses y servicios en los distritos del cantón.

La Sala Constitucional ha indicado que el Concejo de Distrito “forma parte de la estructura organizativa de la respectiva Municipalidad” y su autonomía funcional es la “capacidad de auto-administrarse que otorga al órgano libertad para organizar su trabajo y disponer de sus recursos con independencia de la Municipalidad “madre”, en pocas palabras, para “funcionar” de forma independiente”. El jerarca del Intendente, órgano ejecutivo, “sigue siendo el Concejo Municipal, que se mantiene como superior”. Los Concejos Municipales de Distrito “no pueden actuar en forma autónoma más allá de los límites que esa autonomía les impone, teniendo claro que son “órganos adscritos a la respectiva municipalidad”, que carecen de personalidad jurídica y están sujetos a la relación de subordinación en materia presupuestaria, de gobierno y normativa..." (Sentencias 10395-2006, 13381-2006, 4428-2007, 17524-2007, 14373-2011, 20799-2018, 21271-2019 y 10848-2024).

Con arreglo al artículo 3 de la Ley 8173/2001, los Concejos Municipales de Distrito “podrán acogerse a los reglamentos de la municipalidad o bien dictar sus propios reglamentos, en las mismas materias en que las municipalidades puedan normar”. Sin embargo, la Sala Constitucional, al declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad contra esa norma, resolvió que dicha potestad reglamentaria está “básicamente afincada en la adopción de reglamentos autónomos de organización y de servicio” (sentencia 21271-2019). En consonancia con esa resolución, la Procuraduría, en el dictamen C-332-2020, señaló que “la reglamentación respectiva sobre el eventual otorgamiento de permisos de uso en precario sobre las aceras, verbigracia con la finalidad de instalar mobiliario urbano, -o la reglamentación sobre la posible construcción de techos aleros-, es una atribución que no pertenece a los Concejos Municipales de Distrito, por ser más bien una competencia que pertenece a las Municipalidades propiamente dichas, por lo cual aquellos Concejos deben sujetarse a los reglamentos que haya dictado en esa materia la respectiva Municipalidad constituyente o Municipalidad Madre”.

En la reforma al artículo 22, párrafo 2°, de la Ley 6043/1977, se mantiene la competencia que tenía en 1977 el Ministerio de Agricultura y Ganadería, del que formaba parte la Dirección General Forestal, sobre manglares o esteros, hoy a cargo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Ministerio de Energía y Ambiente. (Ley 7788/1998, artículo 22). La frase final, escrita por separado, no tiene ligamen inmediato con la oración de los párrafos precedentes a que se quiso conectar.

El Transitorio único remite al reglamento a dictarse por las municipalidades e intendencias, en el plazo de seis meses, lo relativo al otorgamiento de permisos y autorizaciones en precario en la zona pública, los requisitos para solicitarlos y de cánones, así como el uso de mobiliario en ésta, sin aclarar a cuáles autorizaciones alude. En cuanto a la fijación de cánones, han de tenerse presente las disposiciones específicas del Reglamento a la Ley 6043/1977, Decreto 7841/1977, artículo 48 y siguientes.

V.- CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, con carácter no vinculante, se deja evacuada la consulta, recomendando valorar las observaciones hechas de constitucionalidad y técnica legislativa. La aprobación o no de un Proyecto de Ley, se sabe, es competencia exclusiva de ese Poder de la República.

De usted, atentamente,

José J. Barahona V

Procurador

JJBV/jqr