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Dictamen : 179 - del 17/11/1994
(Reconsiderado de oficio parcialmente)
C-179-94
San José, 17 de noviembre de 1994
Dr. Arnoldo Mora Rodríguez
MINISTRO DE CULTURA,
JUVENTUD Y DEPORTES
S.D.
Estimado señor Ministro:
Con la aprobación del señor Procurador
General de
El objeto de la consulta es determinar:
a) la legalidad del Decreto Ejecutivo N. 22361-J-C-MICIT del 27 de julio de 1993 que fundamenta el Convenio de Cooperación entre los Ministerios de Cultura, Juventud y Deportes, Ciencia y Tecnología, Justicia y Gracia con la Fundación Ayúdenos para Ayudar, por medio del cual se reconoce a la Fundación la propiedad intelectual del Proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura. Con base en dicho Decreto el Ministerio adquirió una serie de compromisos para con la Fundación Ayúdenos para Ayudar por un plazo prorrogable de quince años.
b) La situación laboral de los funcionarios públicos que se desempeñan en el citado Centro, en relación con el Ministerio que los nombra y les paga, pero cuyos superiores jerárquicos son empleados de la Fundación, y
c) La legalidad del giro de recursos por parte del Estado, para la creación de un fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar.
Los puntos en discusión serán tratados en el mismo orden de exposición presente en la consulta. Por lo que se procederá a analizar de seguido la situación del Decreto cuestionado, la relación laboral de los funcionarios pagados por el Ministerio, para continuar con el financiamiento al Fideicomiso de la Fundación.
A-.
EL DECRETO: UN ACTO CREADOR DE DERECHOS
Las dudas sobre la legalidad del Decreto N.
22.361 de cita se derivan del hecho de que originalmente el Centro
Costarricense de la Ciencia y la Cultura se concibió como un ente adscrito al
Ministerio de Ciencia y Tecnología, con la asesoría profesional de la Dirección
General de Museos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decreto
Ejecutivo N. 20751-C-J-MICIT de 20 de agosto de 1991). Ente que sería
administrado por una Dirección Ejecutiva. Con fundamento en el Decreto N. 20751
de cita, se preparó un Convenio de Cooperación entre los Ministerios de Ciencia
y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes y
No obstante, con base en el Decreto N.
22361-J-C-MICIT, se suscribió el Convenio de Cooperación entre el MICIT, MOPT,
MCJD y FAA, refrendado por
Cuestiona el Ministerio si ese Decreto es
suficiente fundamento legal para destinar inmuebles del Estado a un ente
privado para que en ellos ejecute, desarrolle y funcione el Centro de la
Ciencia y la Cultura, como proyecto de "propiedad intelectual de la
Fundación", propiedad que le es reconocida en ese Decreto. Lo anterior
tomando en cuenta que la concesión de la administración de edificios y terrenos
propiedad del Estado debió realizarse con base en "una disposición
legislativa específica", y no en acto administrativo que pretende fundarse
en los artículos 140, incisos 3 y 18) de
Ahora bien, al pretender el Ministerio a su
cargo que se determine la legalidad del Decreto N. 21361-J-C-MICIT de 27 de
julio de 1993, esto significa que
1-.
La naturaleza del Decreto
El Decreto dispuso en lo conducente:
"Artículo 3º: Se destinan los inmuebles y edificios de la antigua Penitenciaría Central en San José a la ejecución del "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, proyecto perteneciente a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, cédula jurídica número 3-006-109117-31".
"Artículo 4º: Los trabajos de construcción y remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría Central estarán a cargo de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, según Convenio suscrito por ella y los titulares de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes, refrendado por la Contraloría General de la República en oficio número 000643 de 19 de enero de este año en relación con el Convenio de Préstamo celebrado entre los Ministerios de Justicia y Gracia, Cultura, Juventud y Deportes y de Ciencia y Tecnología, refrendado por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 1993, según oficio número 005805"
"Art. 5: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes objetivos:
a) Fortalecimiento de la educación
b) Desarrollo científico y tecnológico
c) Manejo y conservación de los Recursos Naturales
d) Mejoramiento urbanístico
e) Recuperación del patrimonio cultural".
"Art. 6º: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes componentes:
Las dependencias administrativas y técnicas del Centro, áreas para exposiciones temporales, cafetería y tienda, Museo de los Niños y Niñas, Exposiciones Temporales, Museo Histórico Penitenciario, Biblioteca, Auditorio y Parque México".
Art. 7º: La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura en las siguientes etapas:
a) Construcción, remodelación y rescate de las edificaciones.
b) Desarrollo Museográfico e instalación básica
c) Desarrollo informática (sic)".
"Artículo 8: Los Ministerios de Ciencia y Tecnología y de Cultura, Juventud y Deportes en conjunto con la Fundación Ayúdenos para Ayudar definirán los términos del Convenio por medio del cual esta última administrará las edificaciones donde se desarrollará el proyecto "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura".
Estas normas crean una situación jurídica subjetiva en favor de
Por demás, es esa naturaleza
"privada" de la propiedad del Proyecto que justifica, en los términos
del Decreto, el otorgamiento de la administración de los edificios a
Ahora bien, con base en el Decreto que se
cuestiona, se suscribe el "Convenio de Cooperación y Administración de los
Edificios y Terrenos de
Lo antes expuesto, permite concluir que el
Decreto constituye, en realidad, un acto creador de derechos en favor de
2-.
La eficacia de dicho acto
La potestad reglamentaria de
En efecto, dicho Decreto sólo dejaría de
surtir efectos, derogado o no, en caso de que fuera absolutamente nulo y esa
nulidad fuere declarada por
No escapa al Ministerio a su cargo, que
Consideramos, en efecto, que no se ha
cumplido con el procedimiento requerido para tal dictamen.
Por consiguiente, si se considera que se ha
incurrido en una violación al ordenamiento, lo procedente es que
B-.
EL EJERCICIO DEL PODER DISCIPLINARIO POR PARTE DEL MINISTERIO
Señala Ud. que la Ley de Presupuesto vigente
estableció que el Ministerio aportaría al programa Centro Costarricense de la
Ciencia y la Cultura un número de 78 plazas. Disposición que, en su concepto,
desnaturaliza la relación laboral de dichos funcionarios con el Ministerio, ya
que los puestos de mayor jerarquía en el Centro son pagados por
De modo que el Ministerio consulta si puede
ejercer poder disciplinario respecto de los 78 funcionarios del Ministerio
destacados en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura.
1-.
Los elementos de la relación de trabajo
Consulta el Ministerio si el hecho de que se
dé ese pago justifica el ejercicio del poder de mando y disciplinario respecto
de esos funcionarios. Lo que obliga a observar la relación de empleo en
concreto, para determinar quién es el patrono.
Pues bien, se considera que la relación
laboral está integrada por diversos elementos, de los cuales los más
importantes son la subordinación jurídica (la dependencia), la prestación
efectiva del servicio y la remuneración (artículo 18 del Código de Trabajo).
Para determinar el aspecto de la
subordinación jurídica debe tomarse en cuenta que en
el estado actual del ordenamiento, el poder de dirección y administración del
Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura está en manos de la Fundación
Ayúdenos para Ayudar. Lo anterior porque se considera que el Proyecto era de
iniciativa privada y que pertenece a
Por otra parte, la prestación efectiva de
trabajo se da en relación con el Centro, que, como se dijo, constituye hoy día
un proyecto de un ente privado; no respecto del Ministerio de Cultura, Juventud
y Deportes. De modo que el único vínculo que mantienen los 78 servidores con el
Ministerio a su cargo es, entonces, el relativo a la remuneración.
Lo anterior es importante porque permite
determinar quién ejerce efectivamente el poder disciplinario. Este debe ser
ejercido por quien puede ejercer efectivamente el poder de mando respecto de
los trabajadores, sea las autoridades de
Es claro que, si el Ministerio ha perdido la
potestad de dirigir el Centro y que éste no se considera más ni un órgano ni un
proyecto público, no podría dar órdenes respecto de la prestación del servicio
ni tampoco regular dicha prestación. El poder disciplinario sobre los
trabajadores es consecuencia normal del poder de mando. Y en el caso que nos
ocupa, simplemente, el trabajador pagado por fondos públicos asignados al
Ministerio, presta servicios para otra Institución. Podría decirse que es la
misma situación que se presenta cuando un funcionario de X Ministerio es
remunerado con fondos del presupuesto de otro ente u órgano, situación que
sucede muchas veces en razón de disposiciones presupuestarias o como
consecuencia de la llamada "movilidad horizontal". En esos casos,
quien ejerce el poder disciplinario no es el Ministerio u órgano titular del
presupuesto, sino aquél en el cual se da la prestación de servicios.
2-.
El pago de los funcionarios está autorizado por una norma de rango legal
De conformidad con
Podría cuestionarse la legalidad de este
financiamiento partiendo de que el Proyecto es un Proyecto privado y de que,
por el Convenio Cooperativo entre los Ministerios de Ciencia y Tecnología, el
MOPT, Cultura, Juventud y Deportes y
En virtud de la naturaleza legislativa del
Presupuesto, no estamos en presencia de una decisión administrativa tendiente a
ubicar X funcionarios en el Centro, sino que es la disposición legal quien
establece la facultad de pagar dichos funcionarios.
Ahora bien, decimos facultad porque la
autorización presupuestaria es facultativa, ya que
No obstante, la autorización presupuestaria,
podría considerarse que la situación que se presenta no es conforme con un
manejo razonable de los fondos públicos. Sin entrar a valorar la razonabilidad
y oportunidad de la decisión legislativa, cabe recordar que no es normal que se
utilicen los fondos públicos para remunerar empleados de centros privados.
Incluso, en razón de la escasez de los fondos públicos, a lo que se ha llegado
en ciertos casos es a que fundaciones u otras organizaciones privadas financien
parcialmente ciertos programas públicos, incluyendo puestos. Por lo que el
punto debe ser valorado por las autoridades políticas, tomando en cuenta los
principios jurídicos y técnicos que rigen la materia presupuestaria y la
necesidad de racionalizar el gasto público.
C-.
UNA TRANSFERENCIA PARA CREACION DE FIDEICOMISO
Se agrega que por medio de
Por medio de la subpartida 511 del
Presupuesto del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, se transfieren
recursos por el monto de 30 millones de colones para la creación de un
fideicomiso de
1-.
La transferencia está autorizada por Ley
En relación con lo cuestionado, cabe señalar
que el objeto de
Dentro del carácter redistribuidor del
Presupuesto, es admisible que el Estado destine parte de los fondos públicos
para financiar programas de otros organismos públicos o programas privados que
se consideran de utilidad pública o social. Dado que en
El porqué de esa transferencia puede
encontrarse, además, en el artículo 124 de la Ley N. 7015 de 22 de noviembre de
1983, Ley de Presupuesto, en conexión con el 19 de
"Art. 124: Se les aplicarán a las fundaciones
y a las asociaciones regidas por
"Art. 19: El Estado, las instituciones
autónomas y demás entidades públicas, quedan autorizadas a otorgar
subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas
asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y
al progreso económico y social del país".
Asimismo, en cuanto al fundamento legal de
estos fondos, éste es la consabida aprobación legislativa, expresada mediante
la inclusión de la partida correspondiente en
2-.
No se requiere el refrendo del Órgano Contralor
Dado que la fuente de este pago no es una
obligación, no se determina la necesidad de refrendo de parte del Órgano
Contralor. Lo que no significa que éste no pueda ejercer control. Dicha
posibilidad estaba implícita en la anterior Ley Orgánica de
"Cuando se otorgue el beneficio de una
transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin
contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta
corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará
registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos
de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de
En igual sentido, es importante el artículo
6º, segundo párrafo de
"
En relación con la necesidad de un convenio
en que se fijen las condiciones para la constitución y funcionamiento del
fideicomiso, estimamos este aspecto como positivo, por lo que sería conveniente
que el Estado lo considerara antes de incluir el gasto en el Presupuesto o
bien, antes de transferir los recursos. En cuanto la aplicación de ese criterio
al caso en examen, debe tomarse en consideración que el pago ya se realizó, por
lo que no es posible condicionarlo en este momento; antes bien, desde el punto
de vista lógico debió ser establecida de previo a la inclusión de cualquier
transferencia en
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de
1-. En
el tanto en que el Decreto N. 22361 constituye un acto creador de derechos, el
examen de la legalidad debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 173 de
2-. El
poder disciplinario sobre las personas que laboran en el Centro Costarricense
de la Ciencia y la Cultura corresponde a quien ejerce la dirección y
administración de ese proyecto, sea el ente u órgano que se presenta como
patrono, independientemente de quién pague esos servicios.
3-. La
transferencia en favor del Fideicomiso de
Del
señor Ministro, muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
CONSULTA: LEGALIDAD DEL DECRETO EJECUTIVO N.º
22261-J-C-MICIT DE 27 DE JULIO DE 1993, B) SITUACIÓN LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS QUE DESEMPEÑAN LABORES EN EL CENTRO COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA
CULTURA Y C) LEGALIDAD DEL GIRO DE RECURSOS POR PARTE DEL ESTADO. PARA LA
CREACIÓN DE UN FIDEICOMISO DE LA FUNDACIÓN AYÚDENOS PARA AYUDAR.
El Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes expone Asunto: a) legalidad del Decreto Ejecutivo N.º 22261-J-C-MICIT
de 27 de julio de 1993, b) situación laboral de los funcionarios públicos que
desempeñan labores en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura y c)
legalidad del giro de recursos por parte del Estado, para la creación de un
fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar.
Esta Procuraduría indicó:
1.- Que por tratarse el Decreto de mérito de un acto creador de derechos en favor de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, el análisis de su legalidad requería previamente la realización del procedimiento ordinario previsto en el artículo 173 de la LGAP, para la declaratoria de nulidad de actos absolutamente nulos.
2.- Que el poder disciplinario sobre las personas que laboran en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura corresponde a quien ejercer la dirección y administración de ese proyecto, sea el ente u órgano que se presente como patrono, independientemente de quién pague esos servicios.
3.- La transferencia en favor del Fideicomiso de la Fundación Ayúdenos para Ayudar encuentra fundamento en la propia Ley de Presupuesto que la autorizó como gasto a cargo del Estado.