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Dictamen : 028 - del 10/02/2025
PGR-C-028-2025
Señora
Rosaysella Ulloa Villalobos
Gerente General
Banco Nacional de Costa
Rica
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio GG-474-24 del 05 de
julio del 2024, código interno 6415-2024, por medio del cual solicita el
criterio técnico jurídico de la Procuraduría General, en relación con las
siguientes interrogantes:
“
1.
Mediante la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635, se modificó la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de
9 de octubre de 1957, estableciéndose un límite máximo a las remuneraciones de
los jerarcas de las instituciones en régimen de competencia, como “el
equivalente a treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la
escala de sueldos de la Administración Pública.”; siendo que al respecto, la
Procuraduría General de la República mediante el pronunciamiento C-113-2024
especificó que para calcular el salario es el puesto con el código 0101001 001,
Escala No Profesional, Clase Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E), establecido por la Dirección General de Servicio
Civil. No obstante lo anterior, mediante la Ley Marco de Empleo Público, No.
10159 se creó una rectoría del Sistema General de Empleo Público a cargo del
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán)
el cual estableció un régimen salarial unificado para todo el servicio público
estableciendo un salario global. Por ello, consultamos a la Procuraduría
General de la República, en su carácter de órgano consultivo técnico jurídico
de la Administración Pública ¿cuál es el salario que debe utilizarse para el
cálculo del salario límite del artículo 44 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, el establecido como salario base por el Servicio Civil,
o el salario global dispuesto por el MIDEPLAN?
2.
La prohibición dispuesta en la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422 es una
restricción a la libertad profesional; siendo que la misma se ha calificado de
ineludible e irrenunciable, por lo que su pago tiene un fin eminentemente
indemnizatorio. Por ello surge la duda en relación con que ¿si este rubro
debe estar comprendido dentro de los treinta salarios base que impone el límite
dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
o bien debe cancelarse de manera adicional? pues si el mismo se incluye
dentro del límite en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública haría nugatorio el derecho que ostentan las personas que devengan el
salario máximo de ser indemnizados por una limitación a su libertad
profesional.
3.
¿Es posible el
pago del salario escolar en el Banco Nacional a las personas que no están
cubiertas por la Convención Colectiva a pesar de los límites dispuestos en el
artículo 44 de Ley de Salarios de la Administración Pública y de la prohibición
dispuesta en el artículo 55 de esa misma ley? Lo anterior al considerarse
que dicho pago no constituye un nuevo incentivo o una nueva compensación
salarial, sino que corresponde a un salario ordinario de pago en el mes de
enero de cada año, constituyendo propiamente un salario.
4.
¿Es posible el ajuste de
salario por IPC a aquellos puestos sometidos al límite del artículo 44 de la
Ley de Salarios de la Administración Pública por haber ya transcurrido
sobradamente el plazo dispuesto en el Transitorio XXXV de la Ley 9635? Lo
anterior considerando que existe el derecho de que estos salarios se ajusten
por el incremento por costo de vida y al no constituir dicho ajuste un nuevo
incentivo salarial, sino la aplicación de un ajuste que se reconocía previo a
la entrada en vigencia de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración
Pública, No. 2166, adicionada por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, No. 9635.
5.
¿Se encuentran
excluidos de la aplicación de la Ley 9635, en especial del Transitorio XXXV de
esa ley, los empleados de las subsidiarias que integran el Conglomerado
Financiero del Banco Nacional? Lo anterior, considerando los alcances del
dictamen de la Procuraduría General de la República C-314-2019 del 24 de
octubre del 2019, en atención a una consulta que formuló la Compañía Nacional
de Fuerza y Luz con respecto a la aplicación del Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Ley No. 9635), a raíz de la adición
hecha del artículo 26 a la Ley de Salarios de la Administración Pública”.
I.- Antecedentes DE LA
CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
En cumplimiento de lo
dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, a la consulta se adjuntó el criterio legal de la Dirección Jurídica
del Banco Nacional de Costa Rica, elaborado a través del oficio D.J./2489-2024,
(REF. 2463-2024) del 01 de julio del 2024, suscrito por el señor Hilel Zomer Befeler,
en su condición de director jurídico a.i. . Ese
estudio concluyó lo siguiente:
“
1.
Aplicando las reglas de
hermenéutica jurídica, el salario base para calcular el límite a la
remuneración de salarios dispuesta en el artículo 44 Ley de Salarios de la
Administración Pública, debería ser el salario global base de ₵369.927,00
definido por MIDEPLAN.
2.
Con la reforma introducida
por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°
9635 del 3 de diciembre de 2018 a la Ley de Salarios de la Administración
Pública no es incompatible el que el funcionario pueda tener su salario
ordinario afectado al límite de treinta salarios base mensual de la categoría
más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública y que sobre éste
deba pagarse el porcentaje correspondiente a la prohibición, pues de otra
forma, se haría nugatorio el derecho que ostenta de ser indemnizado por una
limitación a su libertad profesional, por una situación ineludible e
irrenunciable.
3.
A pesar de que el artículo
44 de Ley de Salarios de la Administración Pública estableció un límite a la
remuneración de salarios y el artículo 55 de esa misma ley dispuso expresamente
el principio de reserva de ley en la creación de incentivos y compensaciones
salariales, el salario escolar no es un nuevo incentivo o una nueva
compensación salarial, sino que corresponde a un salario ordinario de pago en
el mes de enero de cada año, es decir es propiamente un salario, por lo cual la
institución sí podría proceder a su pago a aquellas personas a quienes
actualmente no están cubiertas por la actual Convención Colectiva o que ya
tienen afecto su salario al límite máximo dispuesto en el artículo 44 de Ley de
Salarios de la Administración Pública.
4.
En lo que respecta al pago de
ajuste de salario por IPC no existiría inconveniente legal en aplicar la
normativa preexistente; siendo que transcurrido el plazo dispuesto en el
Transitorio XXXV de la Ley 9635 no existiría inconveniente en aplicar el ajuste
por IPC a aquellos salarios de los puestos a los que siempre se les había
venido reconociendo, incluidos aquellos sometidos al límite del artículo 44 de
la Ley de Salarios de la Administración Pública, pues existiría el derecho de
que estos salarios se ajusten por el incremento por ajuste por costo de vida.
Además, la limitación contemplada en dicha Transitorio no es aplicable a los empleados
de las subsidiarias del Conglomerado Financiero del Banco Nacional”.
Por su parte, mediante el oficio JDG-011-2024 del 23
de diciembre del 2024, suscrito por el señor Marvin Arias Aguilar, en su
condición de presidente de la Junta Directiva General del Banco Nacional de
Costa Rica, se refiere a la presente consulta, en orden a los límites
salariales impuestos por la reforma operada a la Ley de Salarios de la
Administración Pública, n°. 2166, a través de la Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n°.
9635. En dicho oficio se afirma que para el Banco Nacional las consultas
planteadas revisten una enorme importancia, por cuanto la posición de Gerente
General es el límite que les permite estructurar toda la escala salarial de la
institución. Textualmente, manifiesta:
“Al respecto es importante indicar que dicho límite define la escala de remuneraciones
para toda la organización, convirtiéndose en un obstáculo para captar y retener
posiciones clave en el negocio bancario y por ende limitando las opciones de
captación y retención de talento humano especializado, pues a diferencia del
mercado en que competimos junto con bancos privados, cooperativas y financieras
donde es viable en estas últimas ofrecer al personal otros esquemas de
remuneración de carácter económico, tales como: bonificaciones por resultados,
seguros de salud y de vida, vehículo de uso discrecional entre otros, en
nuestro caso la normativa aplicable limita estas posibilidades, quedando el
salario como única opción de atracción y retención de talento humano; sin
embargo, la contracción en la escala salarial motivo de los topes definidos
para la posición de Gerente General, nos impone limitaciones en posiciones
relevantes para la operación competitiva del banco.
Adicionalmente, el tope a la remuneración de Gerente General provoca
además que deba contenerse el crecimiento del salario en posiciones clave para
la operación del negocio, pues ello ajusta todas las escalas ejecutivas
generando una inmensa diferencia con el mercado, disminuyendo las posibilidades
de retención y atracción de talento humano e incluso generando fuga de personal,
induciendo una pérdida de capital intelectual.
Si bien entendemos la normativa vigente y no es nuestro objetivo
implementar remuneraciones fuera de mercado, pues también conocemos nuestra
responsabilidad como administradores de fondos públicos y la relevancia que
tiene para el país la sostenibilidad del BN, nos es urgente valorar al menos la
posibilidad de utilizar para tales efectos y dentro del mismo marco de la ley
vigente, la categoría más baja del sector público, pero referida a la escala de
salario global que entró en vigencia con la Ley de Empleo Público, pues en ese
caso la base de referencia para calcular los 30 salarios que define la ley
pasaría de ₡287.000 a ₡369.927 lo que permitiría asignar al salario
del puesto de Gerente General ₡11,097,810.00 que si bien aún se
mantendría por debajo de las referencias del mercado permitiría un poco más de
competitividad externa, estabilizar la equidad interna y tener la posibilidad
de ajustar posiciones que son clave para la competitividad y la sostenibilidad
del negocio. En sentido similar ayudaría muchísimo si el porcentaje de
prohibición pudiera pagarse de forma adicional, y no incluirse dentro del
cálculo total del salario ordinario, como se interpreta y aplica en la
actualidad”.
Finalmente, junto con el citado oficio JDG-011-2024,
se anexa el oficio DGBN-1305-2024 del 19 de diciembre del 2024, suscrito por la
señora Maritza Fuentes Salas, directora de Gente BN, dirigido al Licenciado Hilel Zomer
Befeler, en el que se
explica las implicaciones prácticas que ha supuesto la implementación de la
reforma operada a la Ley de Salarios de la Administración Pública, mediante la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sobre toda la escala salarial
de la institución y su efecto en la contratación y retención del personal. En
este oficio se destaca lo siguiente: “Si bien entendemos la normativa
vigente y no es nuestro objetivo implementar remuneraciones fuera de mercado,
pues también conocemos nuestra responsabilidad como administradores de fondos
públicos y la relevancia que tiene para el país la sostenibilidad del BN,
requerimos su colaboración para gestionar lo correspondiente a fin de valorar
al menos la posibilidad de utilizar, dentro del mismo marco de la ley vigente,
la categoría más baja del sector público si ese criterio se mantiene, pero de
la escala de salario global que entró en vigencia con la Ley de Empleo Público.
En este caso, la base de referencia para calcular los 30 salarios que define la
ley pasaría de ₡287.000 a ₡369.927 lo que permitiría asignar al
salario del puesto de gerente general ₡11,097,810.00 que si bien aún se
mantendría por debajo de las referencias del mercado un 34% respecto a la
remuneración total y 4% respecto al promedio (gráfico 5) permitiría un poco más
de competitividad externa, estabilizar la equidad interna y tener la
posibilidad de ajustar posiciones que son clave para la competitividad y la
sostenibilidad del negocio”.
Con sustento en lo expuesto, se entrará al
conocimiento de las consultas formuladas.
II.- SOBRE LO CONSULTADO
Como primer aspecto, se nos consulta lo siguiente:
¿cuál es el salario que debe utilizarse para el cálculo del salario límite del
artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el establecido
como salario base por el Servicio Civil, o el salario global dispuesto por el
MIDEPLAN?
Sobre lo consultado, es conveniente iniciar señalando
-como lo hemos hecho en otros pronunciamientos- que, con la promulgación de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n°.
9635 del 03 de diciembre del 2018, específicamente con su artículo 3º se
adicionó a la Ley de Salarios de la Administración Pública, n°.
2166 del 09 de octubre de 1957, en lo de interés para esta consulta, el ordinal
44 que regula el tema del límite máximo de la remuneración total de los
funcionarios y los directivos que brindan sus servicios en las instituciones u
órganos que operen en competencia, cuyo texto regula:
En atención a la anterior transcripción, obsérvese que existe una norma expresa vigente, de rango legal, que fijó un parámetro general, aplicable a todas las instituciones y los órganos que operen en competencia, para regular el límite máximo mensual de remuneración total, el cual debe respetarse.
Importa advertir que se estableció este límite porque el objetivo principal de la Ley 9635 siempre ha sido y sigue siendo la contención y racionalización del gasto en el sector público. Además, fue el propio legislador el que dispuso como límite o tope máximo expresamente el no superar el equivalente a “treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública”. (Lo resaltado no pertenece al original)
Consecuentemente, a pesar de la posición vertida en el criterio legal de la Dirección Jurídica del Banco Nacional de Costa Rica y documentos anexos a esta consulta, lo dispuesto en el numeral 44 recién transcrito se encuentra vigente y hasta que no se propicie una modificación -de considerarse necesario- se debe seguir aplicado en los términos allí definidos.
Ahora bien, siendo que esta Procuraduría se ha pronunciado en 2 ocasiones sobre el mismo tema objeto de consulta, procede citar los dictámenes PGR-C-113-2024 del 04 de junio del 2024 y PGR-C-219-2024 del 03 de octubre del 2024, que respecto a la cuestión que se analiza, el primero señaló:
“Dicho esto, para dar respuesta a la
pregunta formulada, es importante retomar lo informado mediante el oficio
MH-STAP-OF-0527-2024 citado en el apartado de antecedentes de este criterio, en
el que se específica que “la categoría más baja de la escala de sueldos la
ostenta el puesto con el código 0101001 001, Escala No Profesional, Clase
Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E); de acuerdo a
la Resolución DG-003-2020 emitida por el Área de Organización del Trabajo y
Compensaciones, de la Dirección General de Servicio Civil, la cual se hizo
extensiva por la Autoridad Presupuestaria, por medio del Acuerdo N.º 12604
“Revaloración de la Escala de Sueldos de la Administración Pública e Índices Salariales
para Entidades y Órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria
2020”, tomado en la Sesión Extraordinaria N.º 01-2020, celebrada el 03 de
febrero del 2020, así refrendada su vigencia por medio del Acuerdo N.º 13956
tomado por la Autoridad Presupuestaria en la Sesión Extraordinaria No. 04-2024
de fecha 16 de mayo del 2024”.
Frente a ello, la señalada categoría
de la escala de sueldos de la Administración Pública es la que se debe utilizar
para la aplicación de los topes fijados en el artículo 44 en estudio.
Ahora bien, como un aspecto final,
importa advertir que de los tres escenarios para aplicar el mencionado ordinal
44 que propone el criterio legal adjunto a la presente consulta, este órgano
asesor considera que se deben descartar la segunda y tercera opción por lo
siguiente:
En primer lugar, el inconveniente de
acudir al segundo escenario[1], no es en realidad que el salario global
contemple "sobresueldos" o "componentes salariales", porque
bien puede tomarse el básico. El verdadero inconveniente es que hay una
norma expresa de rango legal vigente que debe respetarse y que regula como
límite el no superar el equivalente a “treinta salarios base mensual de la
categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública”.
Por su parte, en orden a la tercera
opción el inconveniente es que se propone utilizar el salario base más bajo de
la escala salarial del Banco de Costa Rica; sin embargo, la intención del
cardinal 44 de reiterada cita es que exista un parámetro general, aplicable a
todas las instituciones y los órganos que operen en competencia, no uno por
institución u órgano, tal y como se propone en esta ocasión.
III. CONCLUSIÓN:
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría
concluye lo siguiente:
La categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública que se debe utilizar para la aplicación de los topes
fijados en el artículo 44 de la Ley de Salario de la Administración Pública, es
la clase “Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E),
puesto con el código 0101001 001, Escala No Profesional”, conforme se extrae de
la información suministrada mediante el oficio MH-STAP-OF-0527-2024 del 22 de
mayo del 2024, y hasta que no se disponga lo contrario”. (Este dictamen fue citado por el propio consultante)
Por su parte, en el segundo dictamen se reafirmó ante
una consulta formulada por el presidente ejecutivo del Instituto Costarricense
de Electricidad, lo siguiente:
“Se nos consulta,
adicionalmente, ¿Cuál es la categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública para efectos de aplicar los topes fijados en el artículo
44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública?
Al respecto debemos indicar
que, con motivo de una consulta similar, planteada por el Banco de Costa Rica,
y atendida por medio del dictamen PGR-C-113-2024 ya citado, esta
Procuraduría confirió audiencia al Ministerio de Planificación Nacional y
Política Económica a efecto de conocer su criterio sobre el tema. Como
producto de esa audiencia, se nos remitió el oficio MH-STAP-OF-0527-2024 del 22
de mayo de 2024, suscrito por la señora Ana Miriam Araya Porras, Directora
Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad
Presupuestaria. Dicho oficio indicó lo siguiente:
“ (…) Refiriéndonos a
la consulta en específico, la categoría más baja de la escala de sueldos
la ostenta el puesto con el código 0101001 001, Escala No Profesional, Clase
Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E); de
acuerdo a la Resolución DG-003-2020 emitida por el Área de Organización del
Trabajo y Compensaciones, de la Dirección General de Servicio Civil, la cual se
hizo extensiva por la Autoridad Presupuestaria, por medio del Acuerdo N.º 12604
“Revaloración de la Escala de Sueldos de la Administración Pública e Índices
Salariales para Entidades y Órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad
Presupuestaria 2020”, tomado en la Sesión Extraordinaria N.º 01-2020, celebrada
el 03 de febrero del 2020, así refrendada su vigencia por medio del Acuerdo N.º
13956 tomado por la Autoridad Presupuestaria en la Sesión Extraordinaria No.
04-2024 de fecha 16 de mayo del 2024”.
Partiendo de lo anterior,
debemos reiterar la conclusión a la que arribó esta Procuraduría en su dictamen
PGR-C-113-2024 citado, en el sentido de que la categoría más baja de la escala
de sueldos de la Administración Pública aplicable para fijar los topes a los
que se refiere el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, es la clase Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E),
puesto con el código 0101001 001, Escala No Profesional”. (Ver dictamen
PGR-C-219-2024 del 03 de octubre del 2024)
Tomando en consideración lo
consultado -primera interrogante- a la luz de los antecedentes que han sido
emitidos por este órgano consultivo, y al no existir motivos para variar el
criterio sostenido, cabe reiterar lo expresado en los dictámenes citados, en el
sentido de que la categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública aplicable para fijar los topes a los que se refiere el
artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es la clase
Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E), puesto
con el código 0101001 001, Escala No Profesional, y hasta que no se disponga lo
contrario.
Ello debido a que la
referencia definida en el artículo 44 de la citada ley no desapareció con el
cambio en el sistema de remuneración dispuesto en la Ley Marco de Empleo Público
(con la implementación del salario global). Ante esa situación, se reitera
corresponde al propio legislador, en caso de que lo estime necesario, modificar
la norma en estudio, a efecto de establecer un parámetro distinto al existente
a la fecha.
Sumado a lo expuesto, valga
resaltar que en el dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, reiterado,
entre muchos otros, en el C-107-2021 del 20 de abril del 2021, en el
PGR-C-091-2023 del 8 de mayo del 2023 y en el PGR-C-219-2024 del 03 de octubre
del 2024, señalamos que los cambios operados en materia de empleo público con
motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas persiguen“… la adaptación a futuro
de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por
disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y
racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las
Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y
sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y
alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario.”
Y en esa
misma inteligencia, en el dictamen PGR-C-113-2024 del 4 de junio del 2024,
reiteramos que“…el objetivo principal de la Ley 9635 siempre ha sido y sigue siendo la
contención y racionalización del gasto en el sector público.”
Por lo
tanto, no es posible avalar la interpretación que realiza la Dirección Jurídica
del Banco Nacional de Costa Rica en el criterio legal, oficio D.J./2489-2024,
(REF. 2463-2024) del 01 de julio del 2024, en orden a este primer
cuestionamiento.
Dicho
esto, pasamos de seguido a evacuar la segunda interrogante, la cual se
relaciona con el tema de la prohibición dispuesta en el artículo 14 de la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n°. 8422. Puntualmente se nos consulta: ¿si este rubro debe
estar comprendido dentro de los treinta salarios base que impone el límite
dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
o bien debe cancelarse de manera adicional?
La duda
surge porque a criterio de la consultante, “si el mismo se incluye dentro del
límite en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública
haría nugatorio el derecho que ostentan las personas que devengan el salario
máximo de ser indemnizados por una limitación a su libertad profesional”.
Al
respecto, comencemos indicando que la Ley de Fortalecimiento
de las Finanzas Públicas n°. 9635, en su Título III,
modificó y adicionó la Ley de Salarios de la Administración Pública N. 2166,
del 9 de octubre de 1957.
La reforma enmarca entre otras cuestiones, lo que resulta ser materia de
remuneraciones para quienes conforman el nivel jerárquico superior del sector
público, titulares, subordinados y miembros de juntas directivas,
estableciendo, en lo de interés, un límite a las remuneraciones totales de los funcionarios y los directivos que
brindan sus servicios en las instituciones u órganos que operen en competencia.
Además, la misma Ley 9635, al reformar el artículo 26 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, somete a las nuevas disposiciones a la
Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias,
así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos
ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de
Elecciones, las dependencias y los órganos auxiliares de estos. Se suma a ellos
la Administración descentralizada, abarcando instituciones autónomas[2] y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.
A fin de abordar el tema de las remuneraciones, la Ley 9635, establece
un eje conceptual que debe observarse al momento de su aplicación e
interpretación, mismo que para esta segunda consulta resulta de interés
repasar, así encontramos las siguientes definiciones de importancia:
a.
Incentivo, sobresueldo, plus o remuneración
adicional: Son todas aquellas erogaciones en dinero
adicionales al salario base para propiciar una conducta determinada.
b. Prohibición:
restricción
impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la
finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores
y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo
funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de
desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector
público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas
mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero
o en especie, o incluso ad honorem.
Los funcionarios bajo régimen de prohibición
obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de
su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.
c.
Salario base:
remuneración asignada a cada categoría de puesto.
d.
Salario total:
suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales.[3]
Es
así como a partir de dichos conceptos, la reforma introduce el denominado
límite a las remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que
operen en competencia. Puntualmente la modificación que se hace al artículo 44
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, impone que la
remuneración total de los funcionarios y los directivos que brindan sus
servicios en las instituciones u órganos que operen en competencia no podrá
superar el equivalente a treinta salarios base mensual de la categoría más baja
de la escala de sueldos de la Administración Pública.
Aunado a lo anterior dentro de las
disposiciones transitorias al Título III, “Modificación de la Ley n.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, el
TRANSITORIO XXXV, de la ley 9635, se encargó de definir qué se debe entender
como remuneración total. Veamos:
Así entonces, en atención al marco normativo
y conceptual estudiado, es criterio de esta Procuraduría que la prohibición
forma parte de la remuneración total de los funcionarios bajo dicho régimen,
quienes obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio
liberal de su profesión o profesiones, y por ende forma parte de su salario
total mensual, a efectos de aplicar lo regulado en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Además,
valga insistir en que fue el propio legislador el que dispuso en dicho numeral
como límite o tope máximo expresamente el no superar el equivalente a “treinta
salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública”.
En todo caso, la propia
norma transitoria citada brinda un concepto específico para remuneración total,
el cual no da margen para interpretaciones, pues claramente establece como tal “a
la erogación monetaria equivalente a la suma del salario base e incentivos,
dietas, y/o complementos salariales correspondientes, o cualquier otra
remuneración independientemente de su denominación”. Por su parte, la
definición de salario total que dispone el artículo 27, inciso 7, de la Ley de
Salarios de la Administración Pública es precisa al indicar que corresponde a
la “suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales”.
Inclusive, importa resaltar
a modo de comparación y con el objetivo de comprender mejor el tema, lo
manifestado en nuestro dictamen PGR-C-228-2024 del 07 de octubre del 2024, al
analizar el esquema remunerativo global establecido por la LMEP, fuimos claros
en establecer que: “aun cuando en el modelo o esquema retributivo -único o
global- no existen pluses, lo cierto es que, para su establecimiento, de
conformidad con los postulados establecidos por la LMEP, se deben tomar en
cuenta determinados rubros -como la prohibición y/o la dedicación
exclusiva- que deberán contemplarse al momento de fijar del monto total o
único que será dispensado al servidor, según su circunstancia particular, en
los puestos que así lo requieran. De modo tal que aquellas restricciones al
ejercicio profesional siguen existiendo”. (El subrayado es suplido) Y, por
ende, aun en un esquema de salario global, rubros como la prohibición formarían
parte del salario global o único que recibiría el funcionario, dado el caso que
corresponda su pago, en los puestos que así lo requieran.
Dicho esto, pasamos ahora
al análisis de la tercera interrogante, mediante la cual se nos plantea
si ¿Es posible el pago del salario escolar en el Banco Nacional a las personas
que no están cubiertas por la Convención Colectiva a pesar de los límites
dispuestos en el artículo 44 de Ley de Salarios de la Administración Pública y
de la prohibición dispuesta en el artículo 55 de esa misma ley?
Lo anterior al considerar
la gestionante que, dicho pago no constituye un nuevo
incentivo o una nueva compensación salarial, sino que corresponde a un salario
ordinario de pago en el mes de enero de cada año, constituyendo propiamente un
salario.
Para atender la tercera
consulta, procederemos seguidamente a exponer algunas consideraciones generales
sobre la figura del salario escolar, para luego referirnos puntualmente a la
duda sobre la cual se requiere nuestro criterio.
En primer término, debemos indicar que esta Procuraduría ha
sostenido, reiteradamente, que el salario escolar “[…] constituye un componente
salarial acumulado cuyo pago se realiza en el mes de enero de cada
año. En otras palabras, el salario escolar constituye una especie de
“ahorro obligatorio” del servidor, quien durante cierto periodo ha visto
disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha
preestablecida.” (Entre otros se puede consultar el dictamen C-018-2019 del
23 de enero del 2019).
Específicamente, en nuestra
opinión jurídica PGR-OJ-024-2023 del 03 de marzo de 2023, retomando lo afirmado
en los pronunciamientos OJ-104-2020
del 16 de julio del 2020 y PGR-OJ-011-2023, del 14 de febrero del 2023, nos referimos al tema de
interés, en los siguientes términos:
“II.- RESPECTO A LA
FIGURA DEL SALARIO ESCOLAR Y SUS CARACTERÍSTICAS
[…] Para atender la gestión
procederemos seguidamente a exponer algunas consideraciones generales sobre ese
tema, para luego referirnos, también de forma puntual, a las dudas sobre las
cuales se requiere nuestro criterio.
En primer término, debemos
indicar que el salario escolar tuvo su origen en la retención de una parte de
los incrementos salariales acordados para los servidores públicos cubiertos por
el Régimen de Servicio Civil y por la Autoridad Presupuestaria. Esas
retenciones se iniciaron durante el periodo comprendido entre 1994 y 1998, de
manera tal que, al finalizar ese lapso, cada trabajador amparado a esos
regímenes mantiene acumulados incrementos salariales que sumados equivalen a la
suma que se paga por salario escolar. Ello implica que, a raíz de las
retenciones mencionadas, los funcionarios públicos no reciben mensualmente la
totalidad de su salario, sino que una parte de su remuneración se retiene y se
acumula para ser cancelada en el mes de enero de cada año.
Al evacuar una consulta
sobre la aplicación del salario escolar en las municipalidades, esta
Procuraduría indicó que, a los servidores municipales, al no estar cubiertos
por el Régimen de Servicio Civil, ni formar parte del ámbito de cobertura de la
Autoridad Presupuestaria, no se les realizaron las
retenciones salariales a las que se hizo referencia en el párrafo anterior, por
lo que no les corresponde el pago del salario escolar, salvo que la
municipalidad para la cual laboran, en uso de la autonomía que ostenta ese tipo
de entes territoriales, hubiese decidido implementar dicha figura y practicar,
efectivamente, las retenciones salariales en que se fundamenta. Agregamos en
esa ocasión que en caso de que no haya habido retenciones salariales, el
reconocimiento del salario escolar sería improcedente. (Dictamen C-018-2019
del 23 de enero del 2019).
Es preciso señalar que la
figura del salario escolar no es exclusiva del sector público, pues la ley de
“Promoción del Salario Escolar en el Sector Privado”, n.°
8682 de 12 de noviembre del 2008, dispuso que todo patrono
privado, sea persona física o jurídica, debe conceder a sus trabajadores la
opción de acogerse al salario escolar, el cual responde a un componente
económico anual que percibe el trabajador, de acuerdo con lo ahorrado por él
mismo (artículo 1°). De conformidad con esa ley, el patrono debe retener del
salario del trabajador el monto que éste último disponga (artículo 2), y
entregar la suma acumulada, en un solo pago, dentro de
los primeros quince días del mes de enero de cada año (artículo 4).
Por otra parte, en una
oportunidad en que se nos consultó sobre la forma en que opera el salario
escolar cuando el funcionario se encuentra incapacitado para el trabajo, indicamos
que las prestaciones económicas que perciben los servidores con motivo de una
incapacidad por enfermedad no constituyen salario, sino subsidio, y siendo que
el salario escolar constituye una retención que se aplica sobre los salarios
efectivamente devengados por el servidor durante el periodo correspondiente, no
es posible considerar, para ese cálculo, las sumas canceladas por concepto de
subsidios, salvo que exista una norma especial que, de manera clara, establezca
lo contrario. (Dictamen C-279-2018 del 9 de noviembre del 2018).
Recientemente,
el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, órgano rector en
materia de empleo público según lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9
de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, se
refirió a la naturaleza y a las características del salario escolar. Se trata
del oficio MIDEPLAN-DM-OF0443-2020 del 16 de abril del 2020, dirigido a señor
Rodrigo Chaves Robles, Ministro de Hacienda en esa fecha. Dicho oficio, en lo
que interesa, indicó:
“… el rubro llamado “salario
escolar” se creó únicamente para efectos de poder identificar e
instrumentalizar el gasto en el clasificador por objeto del gasto del
Ministerio de Hacienda −y posiblemente en el sistema de pagos de la
época, al igual que como está sucediendo en la actualidad con el ajuste técnico
de los servidores policiales a nivel del sistema Integra 1−, y que dicho
monto no corresponde a otra cosa que no sea el porcentaje del aumento de
salario a las bases que no se podía pagar en el acto (1,25%) y que el Gobierno
dispuso que pagaría de manera acumulativa en el mes de enero del año siguiente,
y no de forma mensual por los problemas de liquidez que enfrentaba en ese
entonces. (…) hay que advertir que desde el plano económico en caso de
suprimirse el llamado “salario escolar”, esta medida no generaría ningún
efectivo positivo en las finanzas públicas, y por el contrario sería
perjudicial por lo siguiente:
I. Por tratarse de un monto
ya ingresado al patrimonio de las personas servidoras públicas, su supresión
implicaría que ese porcentaje debe trasladarse a los pagos de salarios que se
realizan mensualmente con adelanto quincenal, con lo que se generaría una
presión en la liquidez de las finanzas públicas.
II. Si se suprimiera y no
se traslada a los salarios mensuales, debería indemnizarse a las personas
servidoras públicas por concepto de los ingresos que dejarían de percibir, dado
que ya formaba parte de su masa patrimonial, al afectarse uno de los elementos
esenciales de la relación laboral como lo es el salario.”
Por su parte,
la Sala Constitucional, en una resolución también reciente, indicó que el
salario escolar no es un pago extraordinario, sino una parte del salario del
trabajador que se paga de forma diferida, por lo que forma parte de su
patrimonio. Se trata de la sentencia n.°
9188-2020 de las 9:50 horas del 21 de mayo del 2020, en la cual sostuvo lo
siguiente:
“El denominado salario
escolar tiene su origen en el año 1994, cuando el Consejo Nacional de Salarios
acepta una propuesta planteada por el Poder Ejecutivo para el pago de un
aumento salarial diferido. Esta propuesta consistía en que un porcentaje del
aumento salarial acordado para los trabajadores, sería retenido por el patrono
quien lo acumularía mensualmente y lo pagaría en forma diferida en enero de
1995. (…) Así, en resumen, el salario escolar surge como un porcentaje del
aumento salarial de los trabajadores que sería pagado por los patronos en forma
acumulada y diferida durante el mes de enero de cada año y que, por lo tanto,
se encuentra dentro patrimonio del empleado. Lo anterior, implica que no se
trata de un pago extraordinario, como es el caso del aguinaldo, sino que forma
parte del salario del trabajador. (…) el salario escolar tiene su origen en
un acuerdo emitido por un órgano en ejercicio de sus potestades
constitucionales y legales, de ahí que, contrario a lo que estima el
accionante, no se requería de la emisión de una ley específica para ello. (…) el
salario escolar no constituye un pago adicional que la Administración realiza a
sus funcionarios, tal y como se alega en el libelo de interposición, sino un
pago por concepto de aumento salarial que constituye “una suma que ya se
encontraba dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido
reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, sólo que se le
paga en forma diferida”. A partir de lo expuesto, la Sala descarta entonces
que se esté ante un pago extraordinario y sin fundamento por parte del Estado
que implique una violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
en el uso de los fondos públicos (…) Con vista en lo expuesto en los
considerandos anteriores, lo procedente es rechazar por el fondo la acción, no
obstante, debe recordarse que, dado que el salario escolar forma parte del
patrimonio del trabajador, conforme lo externado en esta sentencia, cualquier
variación que se realice sobre este deberá respetar los derechos adquiridos y
situaciones jurídicas consolidadas que existen para los trabajadores, con las
consecuencias que esto conlleve” (el resaltado no es del original, ver
igualmente sobre el particular el reciente pronunciamiento PGR-OJ-011-2023, del
pasado 14 de febrero)”.
Así entonces,
queda claro que el salario escolar no constituye ningún pago adicional, sino la
cancelación de un porcentaje del salario de los trabajadores que retiene el
patrono y se paga de forma diferida en el mes de enero del año siguiente.
Dicho esto, es conveniente
resaltar también que, en el caso del Banco Nacional de Costa Rica, tal y como
lo afirma el criterio legal adjunto a esta consulta, dicha entidad:
“por medio de la Convención
Colectiva, suscribió un acuerdo que creó el salario escolar para sus
trabajadores, mismo que es visible en el artículo 62 de la Convención vigente,
por lo que en el caso del Banco Nacional de Costa Rica, el salario escolar nace
y se encuentra regulado en la Convención Colectiva; siendo que el mismo no
le es aplicable actualmente a los funcionarios que no están cubiertos por tal
convención, al ser funcionarios públicos, tal y como se observa a
continuación:
Artículo 1: Ámbito de
Aplicación. La presente Convención, conforme al artículo No.62 de la
Constitución Política, tiene carácter de Ley Profesional y rige las condiciones
de trabajo en el Banco Nacional de Costa Rica, sean éstas cuales fueren y
comprende y ampara a los trabajadores y trabajadoras presentes y futuros de la
Institución, excepto aquellos que integren las Escalas de Administración
Superior y Fiscalización Superior, así como los ubicados en la escala de
Régimen de Confianza, según lo definido por la Junta Directiva General.
Asimismo, se excluyen de la presente convención al Director de Finanzas, al
Jefe de Proveeduría, y, al Tesorero General de conformidad con el inciso 2) del
artículo 689 de la Ley 9343”. (El subrayado es nuestro)
De manera que, según lo
admite la Dirección Jurídica del Banco en su criterio y en atención a lo
consultado, el pago del salario escolar aplica a los funcionarios cubiertos por
la convención colectiva vigente, cuyo ámbito de cobertura se encuentra regulado
expresamente en su artículo 1. Ergo, ese pago está contemplado para las
personas que se encuentran cubiertas por el mencionado convenio.
En todo caso, es nuestro
criterio que la determinación de dicho pago o no, le compete definirlo de forma
exclusiva al Banco consultante y no a este órgano consultivo, respetando en
todo momento la normativa vigente.
Como cuarta pregunta, se
nos formula la siguiente: “¿Es posible el ajuste de salario por IPC a
aquellos puestos sometidos al límite del artículo 44 de la Ley de Salarios de
la Administración Pública por haber ya transcurrido sobradamente el plazo
dispuesto en el Transitorio XXXV de la Ley 9635?
Lo anterior, al considerar
usted que existe el derecho de que estos salarios se ajusten por el incremento
por costo de vida y al no constituir dicho ajuste un nuevo incentivo salarial,
sino la aplicación de un ajuste que se reconocía previo a la entrada en
vigencia de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionada
por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
Ciertamente, a la fecha ha transcurrido el plazo de los dos años indicado
en el Transitorio XXXV de la ley 9635, para poder aplicar incrementos
salariales a los funcionarios allí estipulados; no obstante, hay que considerar
que el límite o tope a las remuneraciones totales de
las instituciones y los órganos que operen en competencia, definido en
el artículo 44 de la ley 2166 se mantiene vigente; y, por lo tanto, debe
respetarse.
Ahora bien, los ajustes salariales por IPC no pueden ser considerados
como un incentivo salarial, como bien lo apunta la entidad consultante. Consecuentemente,
cualquier ajuste salarial a aquellos puestos sometidos al límite del artículo
44 de la ley 2166, debe ser estudiado por las autoridades competentes de la
entidad bancaria, bajo su entera responsabilidad y en atención a la normativa
legal vigente.
Finalmente, se requiere nuestro criterio con el propósito de que se
defina si ¿Se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 9635, en especial
del Transitorio XXXV de esa ley, los empleados de las subsidiarias que integran
el Conglomerado Financiero del Banco Nacional?
Dicha inquietud surge, al considerar los alcances del dictamen de este
órgano C-314-2019 del 24 de octubre del 2019, en atención a una consulta que
formuló la Compañía Nacional de Fuerza y Luz con respecto a la aplicación del Título
III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -9635-, a raíz de la
adición hecha del artículo 26 a la Ley de Salarios de la Administración
Pública.
De previo a brindar respuesta a esta última cuestión, importa precisar
que del estudio de los antecedentes de esta gestión, especialmente de lo
expuesto en el criterio legal, elaborado a través del oficio D.J./2489-2024,
(REF. 2463-2024) del 01 de julio del 2024, se entiende que la duda que usted
formula se relaciona directamente con la aplicación a los empleados de las
subsidiarias que integran el Conglomerado Financiero del Banco Nacional del
Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635 del 3 de diciembre del 2018, que vino a reformar y
adicionar la Ley de Salarios de la Administración Pública del 9 de octubre de
1957, n°, 2166, especialmente lo regulado en el
Transitorio XXXV de la Ley 9635, el cual precisamente forma parte de las
disposiciones transitorias efectuadas a dicho título.
Y, en ese
sentido, es necesario reseñar que esta Procuraduría atendió recientemente una
consulta similar, planteada por el propio Banco Nacional de Costa Rica,
relacionada con las empresas públicas creadas por ese Banco y con la normativa
que les resulta aplicable. En esa ocasión, a través del dictamen PGR-C-248-2024
del 28 de octubre del 2024, se concluyó cabalmente que:
“1.- Las empresas públicas
creadas por el Banco Nacional no pueden ser catalogadas como empresas públicas
“del Estado” en sentido estricto, pues si bien pertenecen a un ente público, no
son propiedad del Estado ente público mayor.
2.- A las empresas públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les aplica los capítulos III y
siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública.
3.- A las empresas públicas
del Banco Nacional no les resulta aplicable la Ley Marco de Empleo Público, por
no pertenecer al Estado ente público mayor, ni formar parte del sector público
descentralizado territorial. Al no estar ubicadas dentro de esas categorías,
resulta indiferente que se trate de empresas que se encuentren en competencia o
no, pues en ambos casos estarían excluidas del ámbito de cobertura de la Ley
Marco de Empleo Público.
4.- A pesar de lo
anterior y tomando en cuenta
que el capital social de las empresas del Banco Nacional se compone predominantemente
de fondos públicos y que no debe comprometerse de ninguna manera su estabilidad
financiera, la política de recursos humanos de dichas empresas debe
guiarse por los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad
y sujetarse a los principios de moralidad, legalidad y austeridad en el gasto”.
(El resaltado es
nuestro)
En razón de lo anterior, procede también
reafirmar lo expresado en dicho dictamen, que se utilizó como fundamento para
llegar a las citadas conclusiones, toda vez que no existen motivos para variar
el criterio sostenido. Concretamente, en lo de interés para esta consulta, se
dispuso:
“II.- SOBRE LA DIFERENCIA
ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS “DEL ESTADO” Y EMPRESAS PÚBLICAS “DE OTROS ENTES
PÚBLICOS”
Para dar respuesta a la
consulta que se nos plantea interesa señalar que las empresas públicas son
aquellas que realizan actividades de
producción, distribución y comercialización de bienes o servicios. Esta
Procuraduría, en su dictamen C-018-2002 del 16 de enero de 2002, reiterado en
el PGR-C-050-2024 del 14 de marzo de 2024, sostuvo que “El elemento fundamental
para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En
efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente
en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y
servicios (…) podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización
pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios”.
Hemos sostenido además que la empresa pública es una
figura conocida en la literatura especializada a raíz de la intervención de la
Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de
explotación económica, intervención que se produjo especialmente a partir de la
segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa del empleo de una
forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad
anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por
fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos
menores. (OJ-030-2019 del 29 de abril del 2019, citada en el dictamen
PGR-C-210-2023 del 14 de noviembre del 2023).
Precisamente, una de las posibles
clasificaciones de las empresas públicas es la que las agrupa según se trate de
empresas propiedad del Estado (ente público mayor) o de empresas propiedad de
otros entes públicos. Esa clasificación resulta de particular relevancia para
el tema que nos ocupa, pues tanto el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, como el artículo 2 de la Ley Marco de Empleo Público,
hacen referencia a empresas públicas “del Estado” o a empresas públicas
“estatales” al definir su ámbito de cobertura, asunto sobre el que volveremos
más adelante.
Esta Procuraduría, en su
dictamen C-314-2019 del 24 de octubre de 2019, con motivo de una consulta
orientada a determinar si a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S. A. le
resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas (el cual reformó y adicionó la Ley de Salarios de la Administración
Pública), se refirió a la diferencia entre empresas públicas del Estado y
empresas públicas de otros entes públicos, en los siguientes términos:
“… la expresión empresa
pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las
empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos
institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las
sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del
Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante.
Sirva como referencia nuestro dictamen C-018-2002, del 16 de enero, en el que
se explicó:
“si el Estado crea una
empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada
del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la
titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una
sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede
afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre
otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas
públicas estatales.
El punto es qué pasa si
las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas.
¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de
creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no
le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La
presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en
estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)
De allí que sea criterio de
la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las
empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al
control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).
De conformidad con lo
expuesto (…) la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del
Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer
al ICE (…).”
En el caso de
las empresas públicas creadas por el Banco Nacional, se impone concluir que no
pueden ser catalogadas como empresas públicas “del Estado” en sentido estricto,
pues si bien pertenecen a un ente público, no son propiedad del Estado ente
público mayor.
III.- EMPRESAS PÚBLICAS
A LAS QUE LES APLICA EL TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS
PÚBLICAS
Se nos consulta si a las empresas públicas del Banco Nacional le son
aplicables las regulaciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública.
Entendemos que la pregunta está relacionada con la aplicación a dichas empresas
de los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, los cuales fueron adicionados por la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del
2018.
Al respecto, debemos
indicar que el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública
(que fue una de las normas adicionadas por la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas) define el ámbito de aplicación del Capítulo III y siguientes
de dicha Ley de Salarios. El texto de esa disposición es el siguiente:
“Artículo 26.- Aplicación. Las
disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:
1.
La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus
dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los
distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal
Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.
2.
La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas
públicas del Estado y municipalidades”.
(El subrayado es nuestro).
Por su parte, el artículo 3 del decreto ejecutivo n.°
41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título
III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 del 03 de diciembre, referente al Empleo Público”
desarrolló lo dispuesto en el artículo 26 recién transcrito en lo relativo a
las instituciones cubiertas por el Título III de la ley n.°
9635. El texto de esa disposición, en lo que interesa, es el siguiente:
“Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las
disposiciones del Título III de la Ley N° 9635
denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley
de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán
aplicables a los servidores públicos de la Administración central y
descentralizada.
Por Administración central, se entenderá
al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de
desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo,
el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los
órganos auxiliares de estos.
Por Administración descentralizada, se
entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas
públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja
Costarricense del Seguro Social.” (El
subrayado no es del original).
Esta Procuraduría, al analizar los alcances de las normas recién
transcritas, llegó a la conclusión de que las empresas públicas que no son del
Estado (sino que pertenecen a otros entes públicos) están fuera del ámbito
subjetivo de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas y, por tanto, no les son aplicables los capítulos III y
siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública.
Así lo indicamos en el dictamen C-314-2019 citado, en
el cual se examinó la situación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S. A.;
en el C-158-2020 del 30 de abril del 2020, en el cual se analizó la situación
de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.; en el C-402-2020 del 15 de
octubre del 2020, en el cual se analizó la situación de Radiográfica
Costarricense S.A.; y en el C-088-2024, en el cual se analizó la situación de
la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.
Partiendo de lo anterior, y debido a que las empresas públicas
propiedad del Banco Nacional no son empresas públicas del Estado ente público
mayor, sino
empresas públicas del Banco Nacional, no les resulta aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les aplica los capítulos III y
siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública”. (Lo resaltado con negrita no
pertenece al original)
En dicho contexto, debe estarse la
consultante a lo ya definido por esta Procuraduría, en cuanto a que las empresas
públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable el Título III de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les
aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la
Administración Pública.
Bajo
ese razonamiento, y en atención a lo consultado -pregunta 5- tampoco le
resultaría aplicable a sus empleados el Título III de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n°
9635, que vino a reformar y adicionar la Ley de Salarios de la Administración
Pública del 9 de octubre de 1957, n°, 2166, ni la
norma transitoria XXXV de la Ley 9635, la cual precisamente forma parte de las
disposiciones transitorias efectuadas a dicho título -lo accesorio sigue a lo
principal-.
Lo dictaminado, se ve reforzado por lo manifestado en el criterio legal
que acompaña esta gestión, en el que se afirmó “que todas las subsidiarias
del Banco Nacional de Costa Rica se encuentran en una situación similar a la
CNFL, puesto que no le pertenecen directamente al Estado, ni este controla
porcentaje alguno de su capital accionario, sino que es el Banco el que posee
el cien por ciento de sus acciones”.
Finalmente, es dable destacar la importancia de tratar de alcanzar un
balance entre la austeridad en el uso
de los fondos públicos[4] y la realidad del mercado en el que operan
las empresas públicas del Banco Nacional.
III.- CONCLUSIONES
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría llega a las siguientes
conclusiones:
1.- Tomando en consideración lo consultado -primera interrogante- a la
luz de los antecedentes que han sido emitidos por este órgano consultivo, y al
no existir motivos para variar el criterio sostenido, cabe reiterar lo
expresado en los dictámenes citados en este pronunciamiento[5],
en el sentido de que la categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública aplicable para fijar los topes a los que se refiere el
artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es la clase
Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E), puesto
con el código 0101001 001, Escala No Profesional, y hasta que no se disponga lo
contrario.
2.- Ello debido a que la referencia definida en el artículo 44 de la
citada ley no desapareció con el cambio en el sistema de remuneración dispuesto
en la Ley Marco de Empleo Público (con la implementación del salario global).
Ante esa situación, se reitera corresponde al propio legislador, en caso de que
lo estime necesario, modificar la norma en estudio, a efecto de establecer un
parámetro distinto al existente a la fecha.
3.-
En atención al marco normativo y conceptual estudiado, es criterio de esta
Procuraduría que la prohibición forma parte de la remuneración total de los
funcionarios bajo dicho régimen, quienes obtendrán una compensación económica
por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones, y por
ende forma parte de su salario total mensual, a efectos de aplicar lo regulado
en el artículo 44 de
la Ley de Salarios de la Administración Pública. Además, valga insistir en que fue el propio legislador el que dispuso en
dicho numeral como límite o tope máximo expresamente el no superar el
equivalente a “treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la
escala de sueldos de la Administración Pública”.
4.- En todo caso, la propia norma transitoria XXXV de la Ley 9635 brinda
un concepto específico para remuneración total, el cual no da margen para
interpretaciones, pues claramente establece como tal “a la erogación
monetaria equivalente a la suma del salario base e incentivos, dietas, y/o
complementos salariales correspondientes, o cualquier otra remuneración
independientemente de su denominación”. Por su parte, la definición de
salario total que dispone el artículo 27, inciso 7, de la Ley de Salarios de la
Administración Pública es precisa al indicar que corresponde a la “suma del
salario base con los componentes e incentivos adicionales”.
5.- El salario escolar no constituye ningún pago
adicional, sino la cancelación de un porcentaje del salario de los trabajadores
que retiene el patrono y se paga de forma diferida en el mes de enero del año
siguiente.
6.- De manera que, según lo admite la Dirección Jurídica del Banco en su
criterio y en atención a lo consultado, el pago del salario escolar aplica a
los funcionarios cubiertos por la convención colectiva vigente, cuyo ámbito de
cobertura se encuentra regulado expresamente en su artículo 1. Ergo, ese pago
está contemplado para las personas que se encuentran cubiertas por el
mencionado convenio.
7.- En todo caso, es nuestro criterio que la determinación de dicho pago
o no, le compete definirlo de forma exclusiva al Banco consultante y no a este
órgano consultivo, respetando en todo momento la normativa vigente.
8.- Ciertamente,
a la fecha ha transcurrido el plazo de los dos años indicado en el Transitorio
XXXV de la ley 9635, para poder aplicar incrementos salariales a los
funcionarios allí estipulados; no obstante, hay que considerar que el límite o
tope a las remuneraciones totales de las
instituciones y los órganos que operen en competencia, definido en el
artículo 44 de la ley 2166 se mantiene vigente; y, por lo tanto, debe
respetarse.
9.- Ahora bien, los ajustes
salariales por IPC no pueden ser considerados como un incentivo salarial, como
bien lo apunta la entidad consultante. Consecuentemente, cualquier ajuste
salarial a aquellos puestos sometidos al límite del artículo 44 de la ley 2166,
debe ser estudiado por las autoridades competentes de la entidad bancaria, bajo
su entera responsabilidad y en atención a la normativa legal vigente.
10.-
Debe estarse la consultante a lo ya definido por esta Procuraduría, en cuanto a
que las empresas públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable
el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por
tanto, tampoco les aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios
de la Administración Pública.
11.- Bajo ese razonamiento, y en atención a lo
consultado -pregunta 5- tampoco le resultaría aplicable a sus empleados el Título III de la Ley de Fortalecimiento
de las Finanzas Públicas, n° 9635, que vino a
reformar y adicionar la Ley de Salarios de la Administración Pública del 9 de
octubre de 1957, n°, 2166, ni la norma transitoria
XXXV de la Ley 9635, la cual precisamente forma parte de las disposiciones
transitorias efectuadas a dicho título -lo accesorio sigue a lo principal-.
En
la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General
de la República, respecto a las consultas sometidas a nuestro estudio.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde
Procuradora
adjunta
Dirección
de la Función Pública
YAV/mmg
[1] “2) Basarse
en la categoría más baja de salarios globales dentro de las Clases anchas
cubiertas por los alcances del Título I del Estatuto de Servicio Civil definida
por el MIDEPLAN según la Ley Marco de Empleo Público”.
[2] Importa resaltar que el propio criterio legal, adjunto a esta consulta,
reconoce al referirse al artículo 26 de la Ley 2166, lo siguiente: “Nótese
que la ley indica que la misma es de aplicación a la administración
descentralizada, instituciones autónomas y semiautónomas y empresas públicas del
Estado, lo cual claramente es aplicable al Banco Nacional de Costa Rica, en
virtud de las disposiciones de los artículos 188 y 189 de la Constitución
Política, y 1 y 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (…) “.
[3] Ley 9635,
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Artículo 3. Capitulo III.
Ordenamiento del Sistema Remunerativo y del Auxilio de Cesantía para el Sector
Público. Adición al Artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública. Definiciones. Incisos 4, 5, 6 y 7 del referido artículo 27.
[4] “(…)
no se debe perder de vista
que el capital social de las empresas del Banco Nacional se compone predominantemente
de fondos públicos y que no debe comprometerse de ninguna manera su estabilidad
financiera, por consiguiente, la política de recursos humanos de dichas
empresas debe guiarse por los parámetros constitucionales de razonabilidad y
proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad, legalidad y
austeridad en el gasto”. (Dictamen
PGR-C-248-2024 del 28 de octubre del 2024).
[5] Nos referimos a los dictámenes PGR-C-113-2024 del 04 de junio del 2024 y
PGR-C-219-2024 del 03 de octubre del 2024.
PGR-C-028-2025
BANCO NACIONAL DE
COSTA RICA. TEMAS DE INTERÉS: SOBRE
el límite o tope a las remuneraciones totales de las
instituciones y los órganos que operen en competencia, definido en el
artículo 44 de la ley 2166, CATEGORÍA MÁS BAJA PARA
FIJAR EL TOPE. RELACIÓN CON LOS dictámenes PGR-C-113-2024 del 04 de
junio del 2024 y PGR-C-219-2024 del 03 de octubre del 2024. LA prohibición
forma parte de la remuneración total de los funcionarios. SOBRE EL salario escolar. SOBRE EL Transitorio XXXV
de la ley 9635 Y PLAZO DE APLICACIÓN. los ajustes salariales por IPC no pueden
ser considerados como un incentivo salarial. A LOS EMPLEADOS DE Las empresas
públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable el Título III de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto, tampoco les
aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la
Administración Pública Y POR ENDE TAMPOCO LA norma
transitoria XXXV de la Ley 9635.
Por oficio n°. GG-474-24 del 05 de julio del 2024, código
interno 6415-2024, la señora Rosaysella
Ulloa Villalobos, gerente general del Banco Nacional de Costa Rica,
solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General, en relación
con las siguientes interrogantes:
“1.- Mediante la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635, se modificó la Ley N.° 2166,
Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957,
estableciéndose un límite máximo a las remuneraciones de los jerarcas de las
instituciones en régimen de competencia, como “el equivalente a treinta
salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la
Administración Pública.”; siendo que al respecto, la Procuraduría General de la
República mediante el pronunciamiento C-113-2024 especificó que para calcular
el salario es el puesto con el código 0101001 001, Escala No Profesional, Clase
Misceláneo de Servicio Civil 1 (G.de E), establecido por la Dirección General
de Servicio Civil. No obstante lo anterior, mediante la Ley Marco de Empleo
Público, No. 10159 se creó una rectoría del Sistema General de Empleo Público a
cargo del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán)
el cual estableció un régimen salarial unificado para todo el servicio público
estableciendo un salario global. Por ello, consultamos a la Procuraduría
General de la República, en su carácter de órgano consultivo técnico jurídico
de la Administración Pública ¿cuál es el salario que debe utilizarse para el
cálculo del salario límite del artículo 44 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, el establecido como salario base por el Servicio Civil,
o el salario global dispuesto por el MIDEPLAN?
2.- La
prohibición dispuesta en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, No. 8422 es una restricción a la libertad
profesional; siendo que la misma se ha calificado de ineludible e
irrenunciable, por lo que su pago tiene un fin eminentemente indemnizatorio.
Por ello surge la duda en relación con que ¿si este rubro debe estar
comprendido dentro de los treinta salarios base que impone el límite dispuesto
en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, o bien
debe cancelarse de manera adicional? pues si el mismo se incluye dentro del
límite en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública
haría nugatorio el derecho que ostentan las personas que devengan el salario
máximo de ser indemnizados por una limitación a su libertad profesional.
3.- ¿Es posible el pago
del salario escolar en el Banco Nacional a las personas que no están cubiertas
por la Convención Colectiva a pesar de los límites dispuestos en el artículo 44
de Ley de Salarios de la Administración Pública y de la prohibición dispuesta
en el artículo 55 de esa misma ley? Lo
anterior al considerarse que dicho pago no constituye un nuevo incentivo o una
nueva compensación salarial, sino que corresponde a un salario ordinario de
pago en el mes de enero de cada año, constituyendo propiamente un salario.
4.- ¿Es posible el
ajuste de salario por IPC a aquellos puestos sometidos al límite del artículo
44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por haber ya transcurrido
sobradamente el plazo dispuesto en el Transitorio XXXV de la Ley 9635? Lo
anterior considerando que existe el derecho de que estos salarios se ajusten
por el incremento por costo de vida y al no constituir dicho ajuste un nuevo
incentivo salarial, sino la aplicación de un ajuste que se reconocía previo a
la entrada en vigencia de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración
Pública, No. 2166, adicionada por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, No. 9635.
5.- ¿Se encuentran
excluidos de la aplicación de la Ley 9635, en especial del Transitorio XXXV de
esa ley, los empleados de las subsidiarias que integran el Conglomerado
Financiero del Banco Nacional? Lo
anterior, considerando los alcances del dictamen de la Procuraduría General de
la República C-314-2019 del 24 de octubre del 2019, en atención a una consulta
que formuló la Compañía Nacional de Fuerza y Luz con respecto a la aplicación
del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Ley No.
9635), a raíz de la adición hecha del artículo 26 a la Ley de Salarios de la
Administración Pública”.
Mediante el Dictamen PGR-C-028-2025 del 10 de febrero del 2025, aprobado por el señor Procurador
General de la República, y suscrito por la Licda.
Yansi Arias Valverde, Procuradora adjunta de la Dirección de la Función
Pública, se concluyó:
“1.- Tomando en consideración lo consultado -primera
interrogante- a la luz de los antecedentes que han sido emitidos por este
órgano consultivo, y al no existir motivos para variar el criterio sostenido,
cabe reiterar lo expresado en los dictámenes citados en este pronunciamiento[1],
en el sentido de que la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración
Pública aplicable para fijar los topes a los que se refiere el artículo 44 de
la Ley de Salarios de la Administración Pública, es la clase Misceláneo de
Servicio Civil 1 (G.de E), puesto con el código 0101001 001, Escala No
Profesional, y hasta que no se disponga lo contrario.
2.- Ello debido a que la referencia definida en el artículo
44 de la citada ley no desapareció con el cambio en el sistema de remuneración
dispuesto en la Ley Marco de Empleo Público (con la implementación del salario global).
Ante esa situación, se reitera corresponde al propio legislador, en caso de que
lo estime necesario, modificar la norma en estudio, a efecto de establecer un
parámetro distinto al existente a la fecha.
3.- En
atención al marco normativo y conceptual estudiado, es criterio de esta
Procuraduría que la prohibición forma parte de la remuneración total de los
funcionarios bajo dicho régimen, quienes obtendrán una compensación económica
por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones, y por
ende forma parte de su salario total mensual, a efectos de aplicar lo regulado
en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Además, valga insistir en que fue
el propio legislador el que dispuso en dicho numeral como límite o tope máximo
expresamente el no superar el equivalente a “treinta salarios base mensual de
la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública”.
4.- En todo caso, la propia norma transitoria XXXV de la Ley 9635 brinda
un concepto específico para remuneración total, el cual no da margen para
interpretaciones, pues claramente establece como tal “a la erogación monetaria
equivalente a la suma del salario base e incentivos, dietas, y/o complementos
salariales correspondientes, o cualquier otra remuneración independientemente
de su denominación”. Por su parte, la definición de salario total que dispone
el artículo 27, inciso 7, de la Ley de Salarios de la Administración Pública es
precisa al indicar que corresponde a la “suma del salario base con los
componentes e incentivos adicionales”.
5.- El salario escolar no constituye ningún
pago adicional, sino la cancelación de un porcentaje del salario de los trabajadores
que retiene el patrono y se paga de forma diferida en el mes de enero del año
siguiente.
6.- De manera que, según lo admite la Dirección Jurídica
del Banco en su criterio y en atención a lo consultado, el pago del salario
escolar aplica a los funcionarios cubiertos por la convención colectiva
vigente, cuyo ámbito de cobertura se encuentra regulado expresamente en su
artículo 1. Ergo, ese pago está contemplado para las personas que se encuentran
cubiertas por el mencionado convenio.
7.- En todo caso, es nuestro criterio que la determinación
de dicho pago o no, le compete definirlo de forma exclusiva al Banco
consultante y no a este órgano consultivo, respetando en todo momento la
normativa vigente.
8.- Ciertamente, a la fecha ha transcurrido el plazo
de los dos años indicado en el Transitorio XXXV de la ley 9635, para poder
aplicar incrementos salariales a los funcionarios allí estipulados; no
obstante, hay que considerar que el límite o tope a
las remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que operen en
competencia, definido en el artículo 44 de la ley 2166 se mantiene
vigente; y, por lo tanto, debe respetarse.
9.- Ahora
bien, los ajustes salariales por IPC no pueden ser considerados como un
incentivo salarial, como bien lo apunta la entidad consultante.
Consecuentemente, cualquier ajuste salarial a aquellos puestos sometidos al
límite del artículo 44 de la ley 2166, debe ser estudiado por las autoridades
competentes de la entidad bancaria, bajo su entera responsabilidad y en
atención a la normativa legal vigente.
10.- Debe
estarse la consultante a lo ya definido por esta Procuraduría, en cuanto a que
las empresas públicas propiedad del Banco Nacional no les resulta aplicable el
Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, por tanto,
tampoco les aplica los capítulos III y siguientes de la Ley de Salarios de la
Administración Pública.
11.- Bajo ese razonamiento, y en atención a lo
consultado -pregunta 5- tampoco le resultaría aplicable a sus empleados el Título III de la Ley de Fortalecimiento
de las Finanzas Públicas, n° 9635, que vino a reformar y adicionar la Ley de
Salarios de la Administración Pública del 9 de octubre de 1957, n°, 2166, ni la
norma transitoria XXXV de la Ley 9635, la cual precisamente forma parte de las
disposiciones transitorias efectuadas a dicho título -lo accesorio sigue a lo
principal-“.
[1] Nos referimos a los dictámenes PGR-C-113-2024 del 04 de junio del 2024 y
PGR-C-219-2024 del 03 de octubre del 2024.