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Dictamen : 010 - del 23/01/2025
23 de enero del 2025
PGR-C-010-2025
Señor
Andrés González Chacón
Presidente Ejecutivo a.i
Patronato Nacional de la Infancia
Estimado señor:
Con aprobación
del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
PANI-PE-OF-4043-2024 del 27 de diciembre de 2024, mediante el cual solicita que
nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:
“1. ¿Qué se considera como
“Actividad Ordinaria” dentro de las funciones la Administración Pública?
2.
¿Quién define la “Actividad
Ordinaria” del Patronato Nacional de la Infancia?
3.
¿Cuáles son las actividades
ordinarias que realiza el Patronato Nacional de la Infancia?
4.
¿Puede la Administración
Pública tercerizar servicios esenciales que se vayan a desarrollar en inmuebles
que sean propiedad del Estado, así como, en aquellos que se encuentran
arrendados?
5.
¿Puede el Patronato
Nacional de la Infancia tercerizar la figura de la atención que se brinde a las
personas menores de edad en los albergues institucionales?
6.
¿La actividad que vaya a
tercerizar la Administración puede hacerse por medio de la figura de convenio
y/o por medio de Contratación Administrativa? “
En cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico de la
Asesoría del Patronato Nacional de la Infancia.
I.
ACLARACIÓN
PREVIA: SOBRE EL OBJETO DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO
En reiterados pronunciamientos esta Procuraduría ha señalado que los
artículos 3, inciso b), 4, y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
República (N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982),
establecen limitaciones a nuestra función consultiva, que se traducen en
requisitos de admisibilidad.
En virtud del análisis de esos artículos se han desarrollado tres
requisitos mínimos de admisibilidad: a) que la consulta sea formulada por el
jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) que se
acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado
y, c) que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que
se cuestione un caso concreto, ni se trate de un asunto cuyo conocimiento
corresponda a otra institución con una competencia prevalente. (Ver
dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de
2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-099-2016 del 29 de abril del 2016,
C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y PGR-C-185-2022 del 6 de setiembre del
2022).
Respecto al tercer requisito de admisibilidad, debemos advertir que, el
numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se refiere al impedimento para
contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia
exclusiva y prevalente de otro órgano de la Administración con jurisdicción
especial para conocer el asunto, pues, ello implicaría la invasión de un ámbito
de competencias que no nos concierne. (Al respecto ver dictámenes Nos.
C-289-2000 del 20 de noviembre de 2020, C-151-2004 del 19 de mayo de 2004,
C-74-2018 del 18 de abril de 2018, C-445-2020 del 17 de noviembre de 2020,
C-467-2020 del 2 de diciembre de 2020, C-006-2021 del 12 de enero de 2021,
entre otros).
Señala el artículo 5 de nuestra Ley
Orgánica:
“Artículo 5. Casos de excepción:
No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son
consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una
jurisdicción especial establecida por ley.”
Entre los órganos administrativos que cuentan con esa competencia
prevalente para dictaminar se encuentra la Contraloría General de la República,
prevalencia que aplica cuando la consulta verse sobre materia presupuestaria, fiscalización
y control de la Hacienda Pública (uso de fondos públicos) y
contratación administrativa, según lo establecido en los artículos 183 y
184 de la Constitución Política, así como en los numerales 1, 2, 11 y 12 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N.°
7428 de 7 de setiembre de 1994, los cuales reafirman esa competencia
constitucional.
La utilidad de definir la actividad ordinaria de un ente público está
directamente relacionada con temas de contratación pública, pues es conocido
que las reglas que se deben aplicar en ese ámbito varían según se esté o no
frente al ejercicio de actividad ordinaria.
Ante esa situación, consideramos que el órgano competente para
pronunciarse con carácter vinculante sobre las materias que están comprendidas
dentro de la actividad ordinaria de un ente público, para efectos de establecer
los procedimientos contractuales que le son aplicables, es la Contraloría
General de la República y no esta Procuraduría (ver en idéntico sentido
dictamen PGR-C-173-2024 del 6 de agosto de 2024).
A pesar de lo anterior y advirtiendo la prevalencia del criterio que
eventualmente pueda emitir la Contraloría General de la República en esta
materia, consideramos pertinente referirnos al fondo de lo consultado, pues la
presente consulta sí entraña un tema jurídico que atañe a esta Procuraduría
dilucidar y es determinar, si a la luz de las funciones constitucionales y
legales del Patronato Nacional de la Infancia, dicha institución puede o no tercerizar la gestión de los
servicios de cuido de menores de edad en los diferentes albergues.
II.
SOBRE LA ACTIVIDAD
ORDINARIA DEL PANI, SUS POTESTADES DE IMPERIO Y LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE
TERCERIZAR EL SERVICIO DE CUIDO DE MENORES DE EDAD
La Ley General de
Contratación Pública, N.° 9986 del 27 de mayo del
2021 –que entró en vigencia el día 1° de diciembre del 2022–, establece en su
artículo 2° que la actividad ordinaria de la Administración es una de las
exclusiones de la aplicación de esa Ley.
En
el mismo sentido, el artículo 2 del Reglamento a la Ley General de Contratación
Pública, emitido mediante el Decreto N.° 43808 del 22
de noviembre del 2022, define la actividad ordinaria como “… la
actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la
Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o
servicio que deben estar definidos previamente en la respectiva ley de cada
entidad como parte de su competencia y de la razón de su creación.”
Por su parte, el “Glosario de Términos Básicos de la Contratación
Administrativa”, elaborado por la Contraloría General de la República,
establece que “Se entiende como actividad ordinaria,
sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su
competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación
última o final de frente a usuarios y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo,
justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso..” (Ver https://www.cgr.go.cr/02-consultas/compra-fp/consulta-compra-fp-glosario.html). (sobre este concepto, puede consultarse la interpretación vertida
por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 6754-98
de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998).
Una
precisión importante es que si bien la Ley General de Contratación Pública,
excluye la actividad ordinaria de la aplicación de esa ley, dicha
exclusión no alcanza la contratación de los medios necesarios
para el ejercicio de la actividad ordinaria, pues así lo dispone expresamente
el artículo 2, inciso a), de su reglamento. Lo anterior significa
que la actividad ordinaria, como eximente para acudir a los procedimientos
normales de contratación pública, aplica en relación con los usuarios del servicio
público, no con respecto a los proveedores de los bienes y servicios requeridos
por la Administración para brindar la prestación última al administrado.
A la luz de este concepto, tenemos que el objeto de un contrato que no
requiere seguir los procedimientos de contratación administrativa por tratarse
de actividad ordinaria de la Administración, debe estar referido a la relación
contractual de la entidad con los usuarios finales de los servicios para cuya
prestación fue creada, lo cual, en todo caso, como indicamos, es materia donde la Contraloría General de la
República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente y
que deberá fiscalizar en cada caso concreto, como ahondaremos más adelante.
Lo que esta Procuraduría sí debe
analizar a la luz de la presente consulta, son las funciones esenciales del
PANI y sus potestades de imperio, para efectos de determinar jurídicamente la
posibilidad de tercerizar el servicio de cuido de menores de edad, pues en
otras oportunidades hemos considerado como válido que el particular participe en la gestión de
determinados servicios o funciones públicas, a condición de que no se trate del
ejercicio de esas potestades de imperio o que abarque funciones esenciales del
ente.
Como es sabido, constitucional
y legalmente, el Patronato Nacional de la Infancia es una institución dirigida
a proteger a las personas menores de edad. El artículo 55 de la Constitución
establece que: “La protección especial de la madre
y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato
Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del
Estado.”
Por su parte, el legislador en
la Ley N.° 7648 del 9 de diciembre de 1996 (Ley
Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia), puso especial énfasis en
calificar dicha protección, reconociendo como fin primordial de la institución “proteger
especialmente y de forma integral a las personas menores de edad y sus familias,
como elemento natural y pilar de la sociedad.”
Ese término, como hemos reconocido anteriormente, abarca todas las
facetas en que puede estar involucrado el menor.
Sin embargo, para el
cumplimiento del fin asignado al PANI, la Procuraduría ha reconocido que
existen actividades de distinta naturaleza que puede realizar, entre ellas,
funciones públicas indelegables derivadas de su potestad de imperio y otras,
que por su naturaleza pueden ser ejercidas por particulares, pero que, aun así,
su ejercicio está marcado por el principio del interés superior del menor y por
ello, la actividad de los particulares debe ser una actividad regulada y sujeta
a las funciones de regulación y dirección de parte del PANI, lo cual pasaremos
a explicar.
Al respecto, el artículo 4 de la Ley 7648 se refiere a
las funciones específicas que realiza el PANI en cumplimiento de su fin
público:
“Artículo
4- Atribuciones. Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia (PANI)
serán:
(Así reformado el
párrafo anterior por el artículo 2° punto VII) de la ley que aprobó el Código
Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre de
2019)
a)
Gestionar la actualización y promulgación de las leyes necesarias para el
cumplimiento efectivo de los derechos de la niñez, la adolescencia y la
familia.
b)
Propiciar y fomentar el reconocimiento de los deberes cívicos y de aquellos
inherentes correlativamente a los derechos de los menores de edad.
c)
Promover y difundir los derechos establecidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño.
d)
Realizar el seguimiento y la auditoría del cumplimiento de los derechos de los
menores de edad y evaluar periódicamente las políticas públicas sobre infancia
y adolescencia.
e)
Realizar diagnósticos e investigaciones sobre la realidad económica, social,
psicológica, legal y cultural de la niñez, la adolescencia y la familia y
difundir los resultados de esos estudios.
f)
Brindar supervisión y asesoramiento en materia de niñez, adolescencia y
familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como a la sociedad civil
que los requieran.
g)
Constituir fideicomisos para financiar programas y modelos innovadores en
beneficio de menores de edad y sus familias.
h)
Promover el cumplimiento de los principios de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
i)
Capacitar a los órganos gubernamentales, no gubernamentales, municipales y, en
general, a la sociedad civil, sobre los principios de la Convención citada y el
cumplimiento de las políticas dictadas por su Junta Directiva.
j)
Colaborar con las entidades en la promoción y ejecución de proyectos y
programas específicos en materia de niñez y adolescencia.
k)
Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté
vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para
que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos.
l) Representar
legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo los atributos de la
responsabilidad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo esos
atributos de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos.
(Así reformado el
inciso anterior por el artículo 2° punto VII) de la ley que aprobó el Código
Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre de
2019)
m)
Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en
aras de proteger su interés superior.
n)
Dictar resoluciones motivadas con carácter vinculante, en casos de conflicto,
hasta tanto los tribunales resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular.
ñ)
Administrar los bienes de los menores de edad cuando carezcan de representación
legal o cuando, teniéndola, existan motivos razonables de duda sobre la correcta
administración de los bienes conforme a la legislación vigente.
o)
Promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para
que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones,
como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y
fuera de Costa Rica.
p)
Resolver las solicitudes de funcionamiento de organizaciones públicas y
privadas, cuyo fin sea desarrollar actividades vinculadas con la atención de
las personas menores de edad.
q)
Suscribir convenios de cooperación, nacionales e internacionales, para apoyar y
fortalecer el cumplimiento de los objetivos de la Entidad.
r)
Aceptar donaciones, herencias, legados y cesiones de derechos, así como
cualquier otra transacción que beneficie el patrimonio de la Institución.
s)
Administrar el fondo proporcionado por el Poder Ejecutivo para atender, en todo
el país, a la población infantil en riesgo.
t)
Dictar los reglamentos internos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus
objetivos.
u- El Patronato
Nacional de la Infancia (PANI) coordinará y presidirá la Comisión Consultiva de
la Redcudi.
(Así adicionado el
inciso anterior por el artículo 6° de la ley N° 10038
del 29 de setiembre de 2024)
v) En ausencia de
un ministerio que ejerza la rectoría social, el Patronato Nacional de la
Infancia (PANI) coordinará y presidirá la Comisión Consultiva de la Redcudi.
(Así
adicionado el inciso anterior por el artículo 3° de la Ley Reactivación y
reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil, N° 9941 del 15 de febrero de 2021)
(Así modificada la
numeración del inciso anterior por el artículo 6° de la ley N°
10038 del 29 de setiembre de 2024, que lo traspaso del antiguo inciso u) al
inciso v))
w)
Las demás atribuciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del
Niño y en la legislación vigente sobre la materia.
(Así
modificada la numeración del inciso anterior por el artículo 3° de la Ley
Reactivación y reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil,
N° 9941 del 15 de febrero de 2021, que lo traspaso
del antiguo inciso u) al inciso v))
(Así modificada la
numeración del inciso anterior por el artículo 6° de la ley N°
10038 del 29 de setiembre de 2024, que lo traspaso del antiguo inciso v) al
inciso w))”
Nótese que el artículo citado
establece una serie de atribuciones públicas, que no necesariamente son
servicios públicos ni tampoco potestades de imperio, como lo relacionado a
promover la actualización y promulgación de leyes para la atención de los
menores, fomentar el reconocimiento de sus deberes cívicos y sus derechos, la
creación de fideicomisos, suscribir convenios de cooperación, aceptar
donaciones, presidir comisiones, entre otras.
Sin embargo, la norma también
establece otras funciones que, además de esenciales, son materializadas algunas
de ellas a través de verdaderas potestades de imperio, por el impacto en el
régimen de derechos sobre terceros, tales como: d) Realizar el seguimiento y la
auditoría del cumplimiento de los derechos de los menores de edad y evaluar
periódicamente las políticas públicas sobre infancia y adolescencia; e)
Realizar diagnósticos e investigaciones sobre la realidad económica, social,
psicológica, legal y cultural de la niñez, la adolescencia y la familia y
difundir los resultados. f) Brindar supervisión y asesoramiento en materia de
niñez, adolescencia y familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como
a la sociedad civil que los requieran;
k) Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en
que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa
intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos l)
Representar legalmente a los menores de edad que no se encuentren bajo
autoridad parental ni tutela, así como a quienes estén bajo la patria potestad
de una persona no apta para asegurarles la garantía de sus derechos. m)
Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en
aras de proteger su interés superior. n) Dictar resoluciones motivadas con
carácter vinculante, en casos de conflicto, hasta tanto los tribunales
resuelvan, en forma definitiva, sobre el particular. ñ) Administrar los bienes
de los menores de edad cuando carezcan de representación legal o cuando,
teniéndola, existan motivos razonables de duda sobre la correcta administración
de los bienes conforme a la legislación vigente. o) Promover la adopción
nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte
menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad
central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa
Rica. p) Resolver las solicitudes de funcionamiento de organizaciones públicas
y privadas, cuyo fin sea desarrollar actividades vinculadas con la atención de
las personas menores de edad.
En igual sentido, el Código de
la Niñez y la Adolescencia agrega como funciones esenciales del PANI que se
materializan a través de potestades de imperio, el ordenar el depósito de
menores cuando ninguno de los padres puede encargarse del cuidado personal de
sus hijos menores de edad (artículo 32) y llevar a cabo el proceso especial de
protección en sede administrativa, tendiente a proteger los derechos del menor,
lo cual implica el dictado de las medidas de protección que correspondan y la
adopción de medidas alternativas
(artículos 128 y siguientes).
Adicional a lo anterior, el
PANI debe asegurar los fines establecidos en el artículo 3 de su Ley Orgánica,
por lo que cumple una función de orientación en cuanto a la formación de los
padres en el cumplimiento de sus derechos y deberes inherentes a la patria
potestad (inciso b), orientación en la formación de los menores de edad en cuanto
al cumplimiento y satisfacción de sus deberes y derechos; además, está obligado
a realizar todas las acciones que sean posibles para garantizar a los menores
el derecho de crecer en el seno de una familia, biológica o adoptiva, a dar
asistencia técnica y protección a los menores pero también a sus familias,
cuando hay situación de riesgo. Así como a contribuir al desarrollo de valores
y principios morales y cívicos, bases de la convivencia en comunidad.
De dicho artículo también es
claro que corresponde al Patronato una función de planificación, la cual
incluye no sólo la necesaria elaboración de los planes para la atención de los
menores, sino también la formulación de los proyectos que deben ser ejecutados
con cargo a recursos públicos. El Patronato, conforme se desprende del artículo
11 de su Ley Orgánica, debe coordinar las políticas nacionales en materia de
infancia, adolescencia y familia y velar por su cumplimiento, además, debe
elaborar las políticas institucionales relativas a los menores de edad.
Asimismo, le toca dictar los planes y programas en relación con el manejo de
los fondos públicos que transfiere a entidades privadas.
Partiendo de lo indicado hasta
este momento, es evidente que las actividades de planificación, dirección,
vigilancia y control que realiza el PANI no pueden ser tercerizadas, pues se
trata no sólo de funciones esenciales que son su razón de ser, sino, además,
por cuanto muchas de ellas se manifiestan a través de verdaderas potestades de
imperio.
No obstante lo anterior, la
duda que se plantea en la presente consulta tiene relación con una actividad
específica del PANI, que es lo relativo a la gestión y atención de los menores
de edad en los albergues del Patronato Nacional de la Infancia y,
específicamente si se trata de un servicio que podría tercerizarse o no.
Sobre el particular, resulta
importante citar lo dispuesto en los artículos 3, 38 y 39 de la Ley Orgánica
del PANI, que señalan en lo que interesa:
“ARTICULO 3.- Fines
El Patronato Nacional de la Infancia tendrá los siguientes fines:
(…)
g) Estimular la solidaridad ciudadana y el sentido de responsabilidad
colectiva para fortalecer, promover y garantizar los derechos y deberes de la
niñez y la adolescencia.
h) Promover la participación organizada de la sociedad civil, los padres
de familia, las instituciones estatales y las organizaciones sociales en los
procesos de estudio, análisis y toma de decisiones en materia de infancia,
adolescencia y familia, a fin de garantizar el cumplimiento de los derechos y
deberes de las personas menores de edad.
i) Fortalecer, promover y supervisar las iniciativas y la participación
de las organizaciones no gubernamentales, en la atención integral de la niñez,
la adolescencia y la familia.
k) Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con la
participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las
políticas de infancia y adolescencia.
l) Dictar e implementar en coordinación con la sociedad civil y las
instituciones estatales, las políticas en materia de infancia, adolescencia y
familia.
m) Organizar las comunidades, para que cooperen en el diseño de
diagnósticos locales y la ejecución de programas preventivos y de atención
integral a los menores de edad.
(…)”
ARTICULO 38.- Transferencia de fondos
El Patronato Nacional de la Infancia estará autorizado para transferir
fondos, con cargo a su presupuesto, a organismos públicos, privados y
personas físicas, con la autorización y la supervisión de la Contraloría
General de la República. Estos recursos serán utilizados exclusivamente para
implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la
familia.
ARTICULO 39.- Contratación de servicios
Con el propósito de asegurar el eficiente cumplimiento de los fines
establecidos en la presente ley, el Patronato Nacional de la Infancia podrá
contratar servicios que, por razones de oportunidad y conveniencia,
no puedan ser prestados directamente por sus funcionarios.” (La negrita no forma parte del original)
De las
normas anteriores debemos extraer los siguientes principios de importancia para
la presente consulta: a) la participación de la sociedad civil a través de
organizaciones públicas, privadas o particulares para la atención integral de los
menores, es un fin que debe promover el PANI; b) el PANI cuenta con una
autorización legal para transferir fondos a organismos públicos, privados y
personas físicas para implementar y ejecutar programas en beneficio de la
niñez, la adolescencia y la familia; c) la potestad de contratación del PANI
puede fundamentarse en razones de oportunidad y conveniencia, cuando sus
funcionarios no puedan prestar ciertos servicios, en otras palabras, se trata
de una valoración que las autoridades de la institución pueden realizar dentro
de cierto margen de discrecionalidad, siempre que se fundamente en criterios
técnicos y no se trate de una decisión arbitraria o antojadiza.
A pesar de lo
anterior, debemos advertir que una autorización de transferir fondos no puede considerarse
ni analizarse como una autorización para delegar servicios esenciales o
potestades de imperio (al respecto, ver dictamen C-317-2001
19 de noviembre de 2001). De ahí que deba determinarse si la actividad de
administración de los albergues y el cuido de los menores de edad en ellos, sea
en instalaciones del PANI o no, constituye una función esencial o una potestad
de imperio que impida la tercerización.
Ese fue un tema que ya esta Procuraduría abordó anteriormente y que resulta vital
reiterar en esta oportunidad. Específicamente en el dictamen C-002-2002 del 7 de enero de
2002, indicamos en lo que interesa:
“No hay una norma que
expresamente atribuya al PANI la atención integral de los menores y defina en
qué consiste esa atención, pero es claro que el PANI debe proporcionar dicha
atención a los menores que lo requieran como parte de su deber de proteger la
infancia y adolescencia y de brindarle asistencia técnica (inciso e) del
artículo 3) Hay que reiterar, sin embargo, que ese deber no entraña que el
cuidado de los menores constituya una actividad exclusiva y excluyente del
PANI, de manera tal que pueda afirmarse que se trata de una actividad de
titularidad pública, que sólo pueda ser prestada por los particulares en virtud
de una habilitación, como es lo propio del servicio público. Antes bien,
desde la inclusión del artículo 55 en la Constitución Política, según se indicó
en el dictamen N. 317-2001, quedó claro que el PANI no pretendía asumir
todas las labores que en el campo de protección de los menores realizan
entidades públicas o privadas. Aspecto que podría considerarse está muy
visible en la Ley Orgánica del PANI. En efecto, de conformidad con la
definición de fines que debe perseguir el Instituto, el PANI no sólo no
asume en exclusividad la realización de determinadas actividades, sino que, por
el contrario, está obligado a promover la participación de la sociedad civil
(ergo, de entidades privadas) en la satisfacción de necesidades de los menores.
El artículo 3° de su Ley impone al PANI perseguir: "i) Fortalecer,
promover y supervisar las iniciativas y la participación de las organizaciones
no gubernamentales, en la atención integral de la niñez, la adolescencia y la
familia". k) Mantener una coordinación interinstitucional permanente, con
la participación de la sociedad organizada, para ejecutar y fiscalizar las
políticas de infancia y adolescencia. l) Dictar e implementar en coordinación
con la sociedad civil y las instituciones estatales, las políticas en materia
de infancia, adolescencia y familia. m) Organizar las comunidades, para que
cooperen en el diseño de diagnósticos locales y la ejecución de programas
preventivos y de atención integral a los menores de edad". Lo cual
implica que la protección de los menores es una actividad que involucra a toda
la sociedad civil y, por ende, que no es exclusiva del Estado, aunque sí está
bajo la rectoría de un ente público, sea el Patronato. Es por ello que
el ordenamiento jurídico no sólo tutela sino que propicia que los privados se
organicen constituyendo entidades que tendrán como objeto prestar actividades
como las descritas a favor de los menores. Organizaciones sociales, empero,
que requieren la autorización de la Administración para actuar en tanto
organizaciones sociales (precisamos, autorización para funcionar, no para
prestar servicios que sean titularidad de la Administración). Es ese acto de
autorización el que obliga a la entidad privada a someterse a una serie de
prescripciones emanadas de entidades públicas, como es el PANI y que entrañan
una sujeción especial. En resumen, protección integral no significa en modo
alguno que el Patronato asuma en forma exclusiva la atención y protección de
los menores. Empero, es claro que el Ente ejerce una función de regulación
respecto de las diversas entidades y órganos, públicos o privados, que deben o
pueden intervenir en la atención y protección del menor.
Ahora bien, la protección del
menor es un termino muy amplio, que puede abarcar
diversas formas de actuaciones según las facetas del desarrollo del menor; Cabe
considerar que forman parte de esa protección el dispensarle abrigo,
alimentación, vestido, salud, propiciar su educación y capacitación etc. pero
que "atención integral" es un concepto más amplio que la suma de cada
uno de los elementos en que lo podamos disgregar. Parte la Procuraduría que al
tratarse de una atención integral del menor, se espera que quienes asuman dicha
atención no sólo suministren al niño o adolescente la satisfacción de las
necesidades materiales que todo ser humano requiere, como son la alimentación,
alojamiento el vestido, la recreación, la salud física y mental, sino también
el estímulo y el afecto que requiere para su pleno desarrollo y para su
integración efectiva en la comunidad, por lo que el encargado de dar esa
atención debe promover el bienestar integral del menor, lo que incluye la
autoestima, contribuir a su dignificación como ser humano titular de derechos y
deberes; entre ellos y aún cuando no esté en el seno
de una familia, el derecho a crecer en "un ambiente de felicidad, amor y
comprensión", que lo prepare para la vida independiente, como indica la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley N. 7184 de 18 de julio
de 1990…
Lo anterior no significa que
para los niños que están a su cargo o cuya atención asume directamente el
Patronato no pueda recurrir al sector privado. Estimamos, por el contrario,
que la Institución puede contratar para tal fin servicios específicos como son
los de alimentación, vestuario, alojamiento nocturno, educación y capacitación
y servicios especializados. También considera la Procuraduría que podría
contratar servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto
en que la labor del particular consista esencialmente en ejecutar lo resuelto
por las instancias técnicas y administrativas del Patronato; por ende, que
el Ente conserve la definición y supervisión del tratamiento que el menor
reciba.” (El
destacado no forma parte del original)
Del criterio
citado, se desprende que ya esta Procuraduría en
aquella oportunidad había considerado que la actividad de cuido de menores en
los albergues no es una competencia de titularidad pública y exclusiva del
PANI, aunque sí debe ejercerse bajo la rectoría de dicha institución. Por
tanto, no podría considerarse una función esencial y mucho menos una potestad
de imperio que impida su tercerización y, por tanto, la gestión y cuido de los
menores en los albergues, sean propiedad del PANI o no, puede ser realizada por
terceros que no tengan una relación de empleo público
con la institución.
Diferente es el caso
de las funciones que ya indicamos que entrañan las actividades de
planificación, programación, planeamiento, dirección, vigilancia y control que
realiza el PANI y que, por su naturaleza no podrían ser tercerizadas por
tratarse de funciones esenciales y que se manifiestan, muchas de ellas, a
partir de potestades de imperio.
En consecuencia, no puede
considerarse que en el caso de la tercerización del cuido de los menores en los
albergues, exista una libertad de iniciativa absoluta sobre la elección y el
empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado. Estos
medios y métodos deben corresponder a criterios definidos por el Patronato en
resguardo de los intereses de los menores y deben operar siempre bajo su
rectoría y control. Por tanto, deben entenderse excluidas de la posibilidad de
tercerización, las funciones de regulación, planificación, programación,
dirección, control y vigilancia sobre los entes públicos y privados que
participen en la atención de los menores, así como la adopción de medidas de
protección en relación con los menores o sus familias.
Por consiguiente, el PANI podría recurrir a
tercerizar el servicio en lo que se refiere a alimentación, guardería, cuido,
vestuario, alojamiento, educación y capacitación, así como a la contratación de
servicios profesionales para el tratamiento de menores, en el tanto la labor
del tercero no entrañe participación en la función de regulación, control y
vigilancia que el PANI debe ejercer a través de sus funcionarios.
III.
EL MECANISMO DE
CONTRATACIÓN QUE SE DEBE UTILIZAR PARA TERCERIZAR SERVICIOS ES COMPETENCIA DE
LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA Y FISCALIZABLE POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA
En varias ocasiones, la Procuraduría ha reconocido que las instituciones
públicas cuentan con la posibilidad
de crear los programas y realizar las actividades o actos que se estimen
necesarios y oportunos para atender las obligaciones y competencias a su cargo (dictamen C-033-2012 del 31 de enero de 2012). Con esa finalidad, la Administración está en
capacidad de efectuar varios tipos de negociaciones para cumplir los fines
asignados.
En primer término, se encuentra toda la actividad
estrictamente contractual, regida por las disposiciones de la contratación
pública (N.° C-210-2005 del 30 de mayo del
2005). También nos hemos referido a la posibilidad de
suscribir convenios por parte de la Administración para dar cumplimiento a las
competencias públicas (véase nuestro dictamen C-035-2008 de fecha 6 de
febrero del 2008). Pueden encontrarse
convenios de cooperación interinstitucional, también denominados convenios
interadministrativos (ver los dictámenes números C-255-2005 del 15 de
julio del 2005 y C-250-2007 del 25 de julio del 2007); los convenios de
alianzas estratégicas o de cooperación empresarial (ver opinión jurídica N.° OJ-105-2005 del 28 de julio del 2005) y, por otra
parte, también existen los convenios internacionales (ver al respecto
nuestro dictamen N.° C-054-2003 del 25 de febrero del
2003, así como las opiniones jurídicas números OJ-124-2003 del 30 de julio del
2003 y OJ-064-2003 del 24 de abril del 2003).
La utilización de una u otra figura debe adoptarse en apego a los
principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, según las
regulaciones que cada uno de los instrumentos apareja y las circunstancias de
cada caso, dependiendo de la finalidad que busque la Administración. Además,
debemos insistir en que la escogencia de este tipo de instrumentos, no puede
servir para delegar potestades de imperio o las competencias esenciales de la
institución, ni tampoco para crear estructuras paralelas, trasladar bienes o
recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento indebido, evadir algún tipo de
contratación reglada, entre otras.
En otras palabras, deben tenerse muy presentes las diferencias entre un
verdadero convenio de cooperación –que podría llegar a suscribirse
con un sujeto privado– y un contrato administrativo, toda vez que los
requisitos, condiciones y procedimientos son distintos entre uno y otro.
Esto cobra particular importancia en tanto que, si se trata de una
relación contractual para la prestación de un servicio, habrían de seguirse los
procedimientos contemplados en la actual Ley General de Contratación
Pública. En cambio, tratándose de un convenio sin fines de lucro que
se suscriba con el ánimo de beneficiar al PANI para alcanzar el fin público
perseguido, sí cabría la suscripción de un convenio directo.
En el dictamen C-002-2002 ya
mencionado, indicamos:
“Por demás, sin pretender
entrar en ámbitos que no son propios de la competencia consultiva de la
Procuraduría, estima la Procuraduría que los convenios de cooperación a que
llegue el PANI con entidades privadas para el otorgamiento de transferencias
para implementar y ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia
y la familia, no se enmarcan propiamente en la Ley de Contratación
Administrativa, particularmente si no tienen por objeto la compra y venta de
servicios, sino la regulación de cómo el beneficiario deberá usar y administrar
los recursos transferidos y las obligaciones que éste asume para que se cumpla
el destino de la transferencia y para que los niños reciban la atención óptima
en lo material, técnico, profesional y humano que requieran y, por ende, que la
labor de la entidad responda al interés superior del menor”
Como
se desprende de lo anterior, el mecanismo jurídico para tercerizar el cuido de
los menores dependería de los alcances de la negociación que pretenda realizar
el PANI y si abarca o no de la compra y venta de servicios.
En
esa determinación, la Procuraduría no puede sustituir a la Administración
activa, pues la escogencia de uno u otro mecanismo jurídico depende de los
alcances de la tercerización que pretenda realizar. Adicionalmente,
como hemos reiteradamente indicado, los temas de manejo de fondos públicos y
contratación administrativa corresponden ser analizados por la Contraloría
General de la República y no por este órgano asesor, por lo que es el órgano
fiscalizador el que debe referirse de manera vinculante a ese tema.
IV. CONCLUSIONES
De lo expuesto debemos llegar
a las siguientes conclusiones:
a)
El órgano competente para pronunciarse
con carácter vinculante sobre las materias que están comprendidas dentro de la
actividad ordinaria de un ente público, para efectos de establecer los
procedimientos contractuales que le son aplicables, es la Contraloría General
de la República y no la Procuraduría;
b)
Nuestro pronunciamiento con
carácter vinculante está limitado a analizar, jurídicamente, la posibilidad de
tercerizar la gestión y cuido de los menores de edad en los albergues, a la luz
de las funciones esenciales del PANI y sus potestades de imperio;
c)
Partiendo de lo dispuesto
en el artículo 55 de la Constitución, la Ley Orgánica del PANI y el Código de
la Niñez y la Adolescencia, las actividades de planificación, dirección, vigilancia y control que
realiza el PANI con relación a los menores de edad no pueden ser tercerizadas,
por tratarse de funciones esenciales del ente que, en muchos casos, además, se
materializan a través de potestades de imperio;
d)
No obstante, lo anterior,
la participación de la sociedad civil a través de organizaciones públicas,
privadas o particulares para la atención integral de los menores, es un fin que
debe promover el PANI. Para ello, cuenta con autorización legal para transferir
fondos a organismos públicos, privados y personas físicas para implementar y ejecutar
programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia y con potestad
de contratación por razones de oportunidad y conveniencia, cuando sus
funcionarios no puedan prestar ciertos servicios;
e)
Dado lo anterior y tal como reconoció la Procuraduría en un criterio
previo, la actividad de cuido de menores en los albergues no es una competencia
de titularidad pública ni exclusiva del PANI, aunque sí debe ejercerse bajo la
rectoría de dicha institución. Por tanto, no podría considerarse una función esencial
y mucho menos una potestad de imperio que impida su tercerización;
f)
El PANI podría recurrir a tercerizar el servicio en lo que se refiere a
alimentación, guardería, cuido, vestuario, alojamiento, educación y
capacitación, así como a la contratación de servicios profesionales para el
tratamiento de menores, en el tanto la labor del tercero no entrañe
participación en la función de regulación, control y vigilancia que debe
ejercer a través de sus funcionarios;
g)
Consecuentemente, la gestión y cuido de los menores de edad en los
albergues, sean propiedad del PANI o no, puede ser realizada por terceros que
no tengan una relación de empleo público con la
institución. En estos casos, no existe una libertad de iniciativa absoluta sobre la
elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin
asignado, sino que deben respetarse los criterios definidos por el Patronato en
resguardo de los intereses de los menores y operar siempre bajo su rectoría y
control;
h)
La utilización de
un convenio o del procedimiento de contratación pública para efectos de
tercerizar la gestión de los albergues debe decidirse por la Administración
activa en apego a los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, según las regulaciones que cada uno de los instrumentos
apareja y las circunstancias de cada caso, dependiendo de la finalidad y los
alcances de la tercerización que se pretenda. Dichos mecanismos no pueden
servir para delegar potestades de imperio o las competencias esenciales de la
institución descritas en este criterio, ni tampoco para crear estructuras
paralelas, trasladar bienes o recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento
indebido, evadir algún tipo de contratación reglada, entre otras;
i) La Contraloría General de la República es el órgano competente en
materia de fondos públicos y contratación administrativa, por lo que le
corresponde referirse y fiscalizar el mecanismo jurídico empleado por la
Administración para tercerizar la gestión y el cuido de menores en los
albergues.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
SPC/cpb
PGR-C-010-2025
PANI.
FUNCIONES ESENCIALES. ACTIVIDADES ORDINARIAS. POTESTADES DE IMPERIO. TERCERIZACIÓN
DE SERVICIOS DE CUIDO DE MENORES EN ALBERGUES. CONVENIO ADMINISTRATIVO.
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. MANEJO FONDOS PÚBLICOS. CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA.
El señor Andrés González Chacón, presidente ejecutivo a.i del Patronato Nacional de la Infancia solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:
“1. ¿Qué se considera
como “Actividad Ordinaria” dentro de las funciones la Administración Pública?
2.
¿Quién define la “Actividad
Ordinaria” del Patronato Nacional de la Infancia?
3.
¿Cuáles son las actividades
ordinarias que realiza el Patronato Nacional de la Infancia?
4.
¿Puede la
Administración Pública tercerizar servicios esenciales que se vayan a
desarrollar en inmuebles que sean propiedad del Estado, así como, en aquellos que
se encuentran arrendados?
5.
¿Puede el
Patronato Nacional de la Infancia tercerizar la figura de la atención que se
brinde a las personas menores de edad en los albergues institucionales?
6. ¿La actividad que vaya a tercerizar la Administración puede
hacerse por medio de la figura de convenio y/o por medio de Contratación
Administrativa? “
Mediante el dictamen PGR-C-010-2025 del 23 de enero del 2025, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente:
a)
El órgano competente para
pronunciarse con carácter vinculante sobre las materias que están comprendidas
dentro de la actividad ordinaria de un ente público, para efectos de establecer
los procedimientos contractuales que le son aplicables, es la Contraloría
General de la República y no la Procuraduría;
b)
Nuestro pronunciamiento con
carácter vinculante está limitado a analizar, jurídicamente, la posibilidad de
tercerizar la gestión y cuido de los menores de edad en los albergues, a la luz
de las funciones esenciales del PANI y sus potestades de imperio;
c)
Partiendo de lo dispuesto
en el artículo 55 de la Constitución, la Ley Orgánica del PANI y el Código de
la Niñez y la Adolescencia, las actividades de planificación, dirección, vigilancia y control que
realiza el PANI con relación a los menores de edad no pueden ser tercerizadas,
por tratarse de funciones esenciales del ente que, en muchos casos, además, se
materializan a través de potestades de imperio;
d)
No obstante, lo anterior,
la participación de la sociedad civil a través de organizaciones públicas,
privadas o particulares para la atención integral de los menores, es un fin que
debe promover el PANI. Para ello, cuenta con autorización legal para transferir
fondos a organismos públicos, privados y personas físicas para implementar y
ejecutar programas en beneficio de la niñez, la adolescencia y la familia y con
potestad de contratación por razones de oportunidad y conveniencia, cuando sus
funcionarios no puedan prestar ciertos servicios;
e)
Dado lo anterior y tal como reconoció la Procuraduría en un criterio
previo, la actividad de cuido de menores en los albergues no es una competencia
de titularidad pública ni exclusiva del PANI, aunque sí debe ejercerse bajo la
rectoría de dicha institución. Por tanto, no podría considerarse una función
esencial y mucho menos una potestad de imperio que impida su tercerización;
f)
El PANI podría recurrir a tercerizar el servicio en lo que se refiere a
alimentación, guardería, cuido, vestuario, alojamiento, educación y
capacitación, así como a la contratación de servicios profesionales para el
tratamiento de menores, en el tanto la labor del tercero no entrañe
participación en la función de regulación, control y vigilancia que debe
ejercer a través de sus funcionarios;
g)
Consecuentemente, la gestión y cuido de los menores de edad en los
albergues, sean propiedad del PANI o no, puede ser realizada por terceros que
no tengan una relación de empleo público con la
institución. En estos casos, no existe una libertad de iniciativa absoluta sobre la
elección y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin
asignado, sino que deben respetarse los criterios definidos por el Patronato en
resguardo de los intereses de los menores y operar siempre bajo su rectoría y
control;
h)
La utilización de
un convenio o del procedimiento de contratación pública para efectos de
tercerizar la gestión de los albergues debe decidirse por la Administración
activa en apego a los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad, según las regulaciones que cada uno de los instrumentos
apareja y las circunstancias de cada caso, dependiendo de la finalidad y los
alcances de la tercerización que se pretenda. Dichos mecanismos no pueden servir
para delegar potestades de imperio o las competencias esenciales de la
institución descritas en este criterio, ni tampoco para crear estructuras
paralelas, trasladar bienes o recursos, propiciar algún tipo de favorecimiento
indebido, evadir algún tipo de contratación reglada, entre otras;
i) La Contraloría General de la República es el órgano competente en
materia de fondos públicos y contratación administrativa, por lo que le
corresponde referirse y fiscalizar el mecanismo jurídico empleado por la
Administración para tercerizar la gestión y el cuido de menores en los
albergues.